2.3.2.4 Kritiek op het onderscheid primaire-secundaire aansprakelijkheid

Verstijlen heeft betoogd dat het onderscheid dat de Hoge Raad in Van de Riet/Hoffmann maakt tussen de aansprakelijkheid van de bestuurder voor onrechtmatig handelen van de vennootschap waarvoor een ‘ernstig verwijt’ wordt vereist en aansprakelijkheid voor de schending van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm waarvoor ‘gewone’ schuld volstaat kunstmatig is.1 Volgens de auteur schendt de bestuurder in beide gevallen een eigen zorgvuldigheidsnorm omdat de schending van een (zorgvuldigheids)norm ‘nu eenmaal constitutief is voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad’. Ook in het geval dat door de Hoge Raad en door de aanhangers van het primair-secundair onderscheid een ‘ernstig verwijt’ wordt vereist, heeft de bestuurder een op hem persoonlijk rustende norm overtreden die kan bestaan uit schending van een wettelijke plicht, een inbreuk op een subjectief recht of een handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid die de bestuurder persoonlijk betaamt. De overweging van de Hoge Raad dat de bestuurder ‘dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen’ begrijpt Verstijlen als de formulering van de norm die de bestuurder persoonlijk in acht moet nemen. Aangezien de bestuurder in beide situaties een op hem persoonlijk rustende norm overtreedt, ontbreekt volgens hem een ratio voor het stellen van de eis van een ‘ernstig verwijt’ in gevallen van wat secundair daderschap wordt genoemd.2

Ik sluit mij aan bij deze kritiek.3 Voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is volgens art. 6:162 lid 2 BW nodig dat er een onrechtmatigheid is gepleegd die bestaat uit ofwel een inbreuk op een subjectief recht, ofwel een schending van een wettelijk voorschrift ofwel een handelen of nalaten in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Indien de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld, dan kan het verwijt dat hem wordt gemaakt niet anders luiden dan dat hij persoonlijk een onrechtmatigheid heeft begaan. De bestuurder wordt daarbij niet aangesproken in de hoedanigheid van bestuurder als uiting van een bijzondere kwaliteit, maar als persoon X aan wie de schending van een (zorgvuldigheids) norm – die evenwel betrekking heeft op zijn handelen als vertegenwoordiger van een rechtspersoon – wordt verweten.4 Dit is in lijn met de overwegingen van de Hoge Raad in Kretzschmar/Mendes De Leon waarin de ‘onrechtmatige handeling’ die de bestuurder persoonlijk moet hebben verricht, centraal stond en bovendien nadrukkelijk werd genoemd als constitutief element voor de onrechtmatige daad van de bestuurder. Ook in het Houtvester-arrest werd de houtvester persoonlijke schuld verweten voor zijn ‘op onverantwoorde wijze handelen als orgaan’, omdat hij bij het afbranden van de heide had verzuimd voldoende voorzorgsmaatregelen te nemen ter bescherming van de eigendommen van derden, terwijl dat wel redelijkerwijze gevergd kon worden. Het onrechtmatige handelen bestond erin dat een zorgvuldigheidsnorm was overtreden luidende ‘u zult bij het afbranden van heide voldoende voorzorgsmaatregelen nemen ter bescherming van eigendommen van derden’. De houtvester had geen voorzorgsmaatregelen genomen terwijl dat wel redelijkerwijs van hem gevergd kon worden, en daarom trof hem persoonlijk schuld.

Een gelijkenis met de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder als feitelijke leidinggever springt hierbij in het oog. In hoofdstuk 3 zal de structuur van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden besproken. Een van de gronden waarop de bestuurder strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld is het feitelijke leidinggeven aan een strafbaar feit dat door de rechtspersoon is gepleegd. Deze aansprakelijkheidsgrond is neergelegd in art. 51 Sr waarvan de voorwaarden in hoofdstuk 3 aan bod zullen komen. Op deze plaats kan alvast worden opgemerkt dat in de strafrechtelijke doctrine de gedachte dat de aansprakelijkheidsgrond van art. 51 Sr een secundaire aansprakelijkheid betreft, is afgewezen. Aangenomen wordt dat de feitelijke leidinggever niet aansprakelijk wordt gesteld voor strafbare gedragingen van de rechtspersoon, maar voor zijn eigen betrokkenheid bij het strafbare feit dat de rechtspersoon heeft gepleegd.5 De grondslag van de aansprakelijkheid is daarbij zijn eigen gedrag en het persoonlijke verwijt dat hem daarvan wordt gemaakt. Hieruit wordt afgeleid dat het verwijt aan de feitelijke leidinggever niet gelijkluidend behoeft te zijn aan het verwijt aan het adres van de rechtspersoon.6 De argumenten die in de strafrechtelijke literatuur naar voren zijn gebracht tegen een conceptuele inbedding van de feielijke leidinggever als secundair aansprakelijke persoon wegens een primair door de rechtspersoon gepleegd strafbaar feit vertonen gelijkenis met de hiervoor weergegeven kritiek op de vermeende secundaire aard van de aansprakelijkheid van de bestuurder uit onrechtmatige daad. Het zelfstandige verwijt aan de persoon van de bestuurder is in beide opvattingen de grond voor de aansprakelijkheid.