HR, 23-02-2016, nr. 14/05809

1. Na terugwijzing door de Hoge Raad1., heeft het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 6 november 2014 de verdachte wegens primair “diefstal, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, één en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Deze zaak hangt samen met een andere zaak tegen de verdachte (nr. 14/05808), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel behelst de klacht dat de strafoplegging niet begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft ter motivering van de opgelegde straf overwogen dat uit de oriëntatiepunten straftoemeting en de LOVS-afspraken blijkt dat voor een diefstal uit een auto een gevangenisstraf voor de duur van drie weken in beginsel gerechtvaardigd is. Volgens de steller van het middel kan deze conclusie niet uit de “LOVS-oriëntatiepunten” worden afgeleid.

5. Het hof heeft de verdachte ter zake van gekwalificeerde diefstal van een mobiele telefoon uit een auto veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie weken. Het hof heeft ter motivering van de opgelegde straf onder “oplegging van straf” het volgende overwogen:

“De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 33 dagen, met aftrek, waarvan 28 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met als bijzondere voorwaarden een meldingsgebod, een behandelgebod, te weten een COVA-training en een informatiegebod, welke dadelijk uitvoerbaar zijn verklaard en een taakstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen vervangende hechtenis.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een autokraak. Door dit feit is schade aan de auto ontstaan en werd een mobiele telefoon weggenomen. Door dit soort feiten ondervinden slachtoffers ergernis en ongemak.

Blijkens de oriëntatiepunten straftoemeting en de LOVS afspraken is voor een diefstal uit auto een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken in beginsel gerechtvaardigd.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 10 oktober 2014 is de verdachte eerder ter zake van vermogensdelicten onherroepelijk veroordeeld.

Het hof ziet, alles afwegende, in de onderhavige zaak geen aanleiding om af te wijken van voornoemde oriëntatiepunten.”

6. Ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest hielden de “LOVS-oriëntatiepunten” (hierna ook: oriëntatiepunten)2., voor zover hier van belang, het volgende in. Voor diefstal uit een auto gold als oriëntatiepunt 90 uur taakstraf, terwijl bij recidive een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken werd vermeld en bij frequente recidive twee maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Als strafverhogende factor werd in de toelichting onder meer aangemerkt het plegen in samenwerkingsverband. In de bijgewerkte versie van de oriëntatiepunten van april 2015 is in het bovenstaande geen wijziging aangebracht. In de versie van de oriëntatiepunten van februari 2011, die golden ten tijde van het bewezen verklaarde feit (31 mei 2012), was als oriëntatiepunt voor diefstal door middel van braak/verbreking uit een auto op straat drie weken onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgenomen. In geval de verdachte een “veelpleger” betrof, gold als oriëntatiepunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van acht weken.3.

7. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden voorop gesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.4.De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl deze keuze geen motivering behoeft.5.De “LOVS-oriëntatiepunten” vormen geen recht in de zin van art. 79 Wet RO, reeds omdat deze oriëntatiepunten niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte. Derhalve kan in cassatie niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan worden geklaagd.6.Hoewel de feitenrechter niet is gebonden aan de “LOVS-oriëntatiepunten” en de uitleg van de oriëntatiepunten aan hem is voorbehouden, kan in cassatie wel worden getoetst of de uitleg van de oriëntatiepunten en de toepassing ervan door het hof begrijpelijk is.7.

8. In de hiervoor onder 5 weergegeven strafmotivering heeft het hof geoordeeld dat aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van drie weken wordt opgelegd, aangezien een dergelijke gevangenisstraf volgens de oriëntatiepunten in beginsel gerechtvaardigd is voor een diefstal uit een auto en het hof geen aanleiding ziet om in de onderhavige zaak van deze oriëntatiepunten af te wijken. De steller van het middel acht dit oordeel niet begrijpelijk, aangezien de oriëntatiepunten ter zake van een diefstal uit een auto een taakstraf van 90 uur vermelden. Uit de beschrijving van de oriëntatiepunten onder 6 volgt dat deze stelling juist is indien wordt uitgegaan van de oriëntatiepunten zoals deze golden ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest. Het hof is echter klaarblijkelijk uitgegaan van een eerdere versie van de oriëntatiepunten, zoals deze ook gold ten tijde van het bewezen verklaarde feit. Die versie behelst voor een diefstal met braak uit een auto als oriëntatiepunt inderdaad een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie weken. Waarom het hof niet van de meest actuele versie van de oriëntatiepunten is uitgegaan, is niet duidelijk. De keuze van het hof lag naar mijn mening niet voor de hand. Daarbij neem ik in aanmerking dat de meer recente oriëntatiepunten een minder zware strafsoort vermelden dan de door het hof toegepaste.8.

9. Een andere vraag is echter of het hof door uit te gaan van de versie van de oriëntatiepunten uit 2011 enige rechtsregel heeft geschonden. Ik meen dat zulks niet het geval is. Zoals opgemerkt, vormen de oriëntatiepunten geen recht in de zin van art. 79 RO. Van verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr is geen sprake. Het hof is met zijn strafoplegging bovendien ruim onder het toepasselijke strafmaximum gebleven. Schending van het bepaalde in art. 7 EVRM komt in de omstandigheden van het geval evenmin in beeld.9.

10. Wel rijst de vraag of het kennelijke oordeel van het hof dat er geen reden bestaat om af te wijken van de oude oriëntatiepunten zonder nadere motivering, die ontbreekt, begrijpelijk is. Zoals opgemerkt, lag de keuze van het hof niet voor de hand. Ook indien wordt geoordeeld dat het oordeel van het hof in zoverre niet begrijpelijk is, kan het middel echter niet tot cassatie leiden. Daarbij merk ik op dat het hof in de strafmotivering mede heeft overwogen dat uit een de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 10 oktober 2014 blijkt dat de verdachte eerder ter zake van vermogensdelicten onherroepelijk is veroordeeld. Klaarblijkelijk doelt het hof daarbij op onherroepelijke veroordelingen door de kinderrechter ter zake van opzetheling en schuldheling. Weliswaar worden helingsdelicten als begunstigingsdelicten aangemerkt, maar het gaat daarbij om delicten die mede strekken ter bescherming van het vermogen van de rechthebbende.10.In dat licht bezien is het bestempelen van de gevallen van heling als vermogensdelicten niet onbegrijpelijk. De oriëntatiepunten, in de bijgewerkte versie van oktober 2014, vermelden bij diefstal uit een auto in geval van recidive een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken. Voor zover met het middel wordt opgekomen tegen de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, stuit het af op het ontbreken van een in rechte te respecteren belang. Indien het hof bij het bepalen van de straf niet zou zijn afgeweken van de ten tijde van het wijzen van het arrest actuele oriëntatiepunten, zou dat immers in verband met de door het hof vastgestelde recidive tot een verdubbeling van de daadwerkelijk opgelegde straf hebben geleid. Daaraan doet niet af dat de veroordelingen wegens heling niet van recente datum zijn, te weten uit 2009.11.Daarbij merk ik voor de volledigheid nog op dat de documentatie tevens vermeldt dat de verdachte op 7 februari 2014 (onherroepelijk) is veroordeeld ter zake van bedreiging.

11. Tot slot veroorloof ik mij een opmerking over het begrip ‘recidive’ in de oriëntatiepunten in de versie van oktober 2014. Het begrip ‘recidive’ wordt daarin niet toegelicht.12.Uit de toelichting op het middel blijkt dat de steller van het middel ervan uitgaat dat het hierbij uitsluitend gaat om specifieke recidive, in die zin dat alleen de eerdere diefstallen uit auto’s als recidive kunnen worden aangemerkt. Dat standpunt deel ik niet. Schuyt merkt op dat het begrip ‘recidive’ in de strafrechtelijke context ziet op de herhaling van een strafbaar feit, dus in algemene zin.13.Nu het begrip ‘recidive’ in de (toelichting op de) oriëntatiepunten niet nader wordt begrensd, meen ik dat hiermee kennelijk is gedoeld op algemene recidive. Voor een zo restrictieve interpretatie als de toelichting op het middel wordt gehanteerd, zie ik in elk geval geen grond.

12. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG