Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2019, nr. 200.224.063

Het verdere verloop blijkt uit:

- tussenarrest van 18 december 2018;

- het verhandelde ter comparitie van partijen, gehouden op 27 februari 2019.

Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van de rechtbank Gelderland, kantonrechter te Arnhem, van 14 juni 2017.

Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. [Appellant] is bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van [Horeca B.V.] B.V. (hierna ook: [Horeca B.V.] ). [Geïntimeerde] heeft in dienst van [Horeca B.V.] gewerkt in het restaurant [Restaurant] . [Horeca B.V.] heeft het restaurant verkocht in januari 2016. In verband daarmee is de arbeidsovereenkomst met [Geïntimeerde] vanaf 1 februari 2016 niet meer verlengd. Het loon over januari 2016 is nog betaald, maar voor het overige is er met [Geïntimeerde] niet meer afgerekend. In kort geding is de vordering terzake van [Geïntimeerde] tegen [Horeca B.V.] toegewezen. [Horeca B.V.] is in juni 2016 failliet verklaard. [Geïntimeerde] heeft in dit geding (onder meer) [Appellant] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de schade die [Geïntimeerde] door onrechtmatig handelen van [Appellant] heeft geleden. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van (het netto equivalent van) € 10.741,58 bruto met rente en kosten. Daaraan heeft de rechtbank, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [Appellant] als bestuurder van [Horeca B.V.] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt dat [Geïntimeerde] niet is betaald door, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden, voorrang te geven aan de betaling aan de drankenleverancier en de makelaar en door het restant van de verkoopopbrengst op eigen rekening te storten.

[Appellant] verzet zich tegen die beslissing met acht grieven. Het hof begint met de grieven II, III en V.

[Appellant] heeft geen grief gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf dat de bestuurder van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan zijn indien hem van de benadeling van schuldeisers een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder wordt aangenomen indien deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Dat geldt ook voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat het doen van selectieve betalingen onrechtmatig is indien de voorkeursbehandeling van bepaalde schuldeisers niet kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden. Het hof zal ook van die maatstaf uitgaan.

[Geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er met betrekking tot de betalingen sprake is geweest van een niet gerechtvaardigde voorkeursbehandeling. De drankenleverancier en de makelaar hebben een gunstiger behandeling gekregen dan [Geïntimeerde] , die een preferente vordering had. Met de grieven II, III en IV en de toelichting daarop heeft [Appellant] daartegenover uitgelegd dat hij uit de verkoopprijs van de onderneming van [Horeca B.V.] de makelaar heeft moeten betalen en in het kader van de afwikkeling van de huurovereenkomst ook € 2.644,35 aan de drankenleverancier moest betalen. Het contract met de drankenleverancier was gekoppeld aan de huurovereenkomst, en dat bracht mee dat [Appellant] de huurovereenkomst niet kon opzeggen (althans de overnemende partij niet in de plaats van [Horeca B.V.] kon worden gesteld) zolang de drankenleverancier niet was betaald. Ook heeft [Appellant] uitgelegd dat het in het kader van de verkoop van de onderneming noodzakelijk was om een makelaar in te schakelen en dat hij de verkoop niet kon realiseren zonder de makelaar te betalen. [Geïntimeerde] heeft dat een en ander niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van deze uitleg van [Appellant] . De betalingen waren dus nodig om door verkoop van de onderneming nog enig actief te realiseren. Deze bijzondere omstandigheden brengen mee dat [Appellant] ( [Horeca B.V.] ) mede in het belang van de andere schuldeisers een goede reden had om aan de betalingen aan de drankenleverancier en de makelaar voorrang te geven. Van deze betalingen kan [Appellant] geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.

Het hof neemt aan dat [Appellant] wel onjuist heeft gehandeld door het restant van de verkoopopbrengst naar zijn privérekening te laten overmaken. Door dit te doen heeft [Appellant] gelden die aan [Horeca B.V.] toebehoorden niet gebruikt om schuldeisers te betalen maar juist onttrokken aan verhaal voor de schuldeisers. Er waren geen bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigden. Door de gelden niet aan te wenden voor betaling van de schuldeisers van [Horeca B.V.] heeft [Appellant] persoonlijk ernstig verwijtbaar gehandeld. Dit is onrechtmatig tegenover de schuldeisers en dus ook tegenover [Geïntimeerde] , die immers een vordering had op [Horeca B.V.] en in beginsel aanspraak had op betaling daarvan. [Appellant] heeft evenwel gemotiveerd aangevoerd dat het gehele bedrag inmiddels door uitvoering van een betalingsregeling aan de curator is terugbetaald, zodat het geld alsnog aan de boedel en daarmee aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede is gekomen. [Geïntimeerde] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Daarmee heeft [Appellant] de schade die door zijn verwijtbaar handelen is ontstaan reeds aan de boedel vergoed en resteert er niet ook nog een afzonderlijke vordering van [Geïntimeerde] op [Appellant] .

Maar ook als [Appellant] niet het (hele) bedrag aan de boedel heeft terugbetaald, zoals [Geïntimeerde] slechts in algemene zin aanvoert, of als deze betaling aan aansprakelijkheid van [Appellant] jegens [Geïntimeerde] niet in de weg staat, kan de vordering van [Geïntimeerde] toch niet worden toegewezen. Om te bepalen of [Geïntimeerde] schade heeft geleden door de onrechtmatige daad van [Appellant] , moet worden bezien hoe de situatie zou zijn geweest, als [Appellant] niet onrechtmatig had gehandeld. Als [Appellant] het geld niet op zijn privérekening, maar op de rekening van [Horeca B.V.] had laten storten, zoals hij had moeten doen, had [Geïntimeerde] dan zijn vordering betaald gekregen? In dat geval zou [Horeca B.V.] eveneens failliet zijn gegaan (haar schulden waren aanzienlijk hoger dan de baten) en zou de curator dat bedrag op de bankrekening hebben aangetroffen. De curator zou daarvan, na de faillissementskosten, in ieder geval eerst (vóór de werknemers) de belastingdienst hebben moeten voldoen. De vordering van de belastingdienst bedroeg volgens de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen (productie 1 bij memorie van grieven) € 8.977,44, dus meer dan het aan [Appellant] privé overgemaakte bedrag van € 7.555,65. Dit brengt mee dat, als [Appellant] het geld niet op zijn privérekening zou hebben laten overmaken, [Geïntimeerde] toch ook niet betaald zou zijn. Ook als [Appellant] , vóór het faillissement, het geld zou hebben aangewend voor de betaling van de schulden van [Horeca B.V.] , zou [Geïntimeerde] niets hebben gekregen. [Appellant] wist immers ten tijde van de verkoop dat het niet goed ging met [Horeca B.V.] , en had aldus niet meer de vrijheid om selectief te betalen. Ook [Appellant] zou dus in die situatie eerst de belastingdienst hebben moeten voldoen, zodat er voor [Geïntimeerde] niets meer zou overschieten. Daarnaast waren er ook nog andere preferente vorderingen. Het voorgaande brengt mee dat er geen causaal verband bestaat tussen enerzijds het onrechtmatig handelen van [Appellant] en anderzijds de schade van [Geïntimeerde] . Als [Appellant] zich correct had gedragen, zou [Geïntimeerde] immers dezelfde schade hebben geleden. De vordering van [Geïntimeerde] moet ook daarom worden afgewezen.

[Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bewijs aangeboden. Zoals uit het voorafgaande is gebleken, heeft [Geïntimeerde] geen stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een ander resultaat zouden leiden. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod voorbij.

Het bovenstaande voert tot de conclusie dat de grieven II, III en V slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd, en de vordering van [Geïntimeerde] behoort alsnog te worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Geïntimeerde] veroordelen in de kosten van beide instanties. Die kosten worden aan de kant van [Appellant] vastgesteld op:

voor de eerste aanleg:

- griffierecht € nihil

- salaris gemachtigde € 600,-

en voor het hoger beroep:

- explootkosten € 97,31

- griffierecht € 313,-

subtotaal verschotten € 410,31

- salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 14 juni 2017 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [Geïntimeerde] af;

veroordeelt [Geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Appellant] vastgesteld, voor de eerste aanleg, op nihil voor verschotten en op € 600,- voor salaris van de gemachtigde, en voor het hoger beroep op € 410,31 voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, F.J.P. Lock en Chr.H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.