Hof 's-Hertogenbosch, 07-05-2020, nr. 19/00392

De SVB heeft met dagtekening 24 juni 2014 een A1-verklaring ten name van belanghebbende afgegeven. Hieruit volgt, dat belanghebbende over de in geschil zijnde periode 1 maart 2013 tot en met 31 juli 2013 verzekerings- en premieplichtig is in Nederland voor de volksverzekeringen.

De belastingrechter is aan die A1-verklaring gebonden.1.

Daarmee staat voor deze belastingprocedure vast, dat belanghebbende verzekerings- en premieplichtig is voor de volksverzekeringen in Nederland.

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende Rijnvarende is in de zin van Rijnvarendenovereenkomst.2.

Procedurevoorschriften in geval van meningsverschillen tussen lidstaten

De procedurevoorschriften in het Besluit A13.en artikel 6, artikel 16 en artikel 73 van de toepassingsverordening4.zijn erop gericht te voorkomen dat twee of meer lidstaten van dezelfde persoon sociale verzekeringspremies heffen. Daartoe moeten lidstaten met elkaar in overleg treden en in overleg tot het oordeel komen in welke lidstaat een persoon verzekerings- en premieplichtig is. Om het resultaat te bereiken dat een belanghebbende slechts aan de wetgeving van één lidstaat wordt onderworpen, als er een meningsverschil bestaat tussen lidstaten met betrekking tot de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, is in de toepassingsverordening en het Besluit A1 voorzien in de mogelijkheid de zaak aan de Administratieve Commissie voor te leggen indien de betrokken organen of autoriteiten het niet eens kunnen worden en in een dialoog- en bemiddelingsprocedure die daaraan voorafgaat.

De inspecteur heeft gesteld, dat voorafgaande aan het moment van afgifte van de A1-verklaring door de SVB geen sprake is van een meningsverschil tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten inzake de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, die noopt tot overleg tussen de lidstaten.

Het hof verwerpt dit standpunt. Als twee lidstaten feitelijk heffen is er sprake van een meningsverschil tussen lidstaten, die ertoe noopt dat die lidstaten in overleg treden om die dubbele heffing ongedaan te maken om het doel te bereiken dat met de basisverordening en de Rijnvarendenovereenkomst wordt beoogd: onderwerping van belanghebbende aan de sociale zekerheidswetgeving van en de heffing in één lidstaat (in plaats van twee of meer lidstaten). In dit geval komt daarbij, dat als de SVB voorafgaand aan het afgeven van de A1-verklaring van 24 juni 2014 over de periode van l januari 2013 tot en met 31 december 2014 de andere betrokken lidstaten op de voet van artikel 16, lid 2 toepassingsverordening op de hoogte had gesteld van haar opvatting dat belanghebbende in die periode was onderworpen aan de sociale zekerheidswetgeving van Nederland zij op tijd ontdekt zou hebben dat Liechtenstein daarvoor op l oktober 2013 een Al-verklaring had afgegeven voor de periode 1 augustus 2013 tot en met 31 juli 2015, waaruit volgt dat op belanghebbende voor die periode de sociale zekerheidswetgeving van Liechtenstein van toepassing is. De procedurevoorschriften in het Besluit A1 en artikel 6, artikel 16 en artikel 73 van de toepassingsverordening zijn er nu juist op gericht dergelijke tegenstrijdige en overlappende A1-verklaringen te voorkomen.

De inspecteur heeft gesteld, dat de toepassing van artikel 6 van de toepassingsverordening pas aan de orde komt als alle procedurele regels van de verordening worden gevolgd maar de organen van twee lidstaten het niet met elkaar eens worden. Artikel 6 is, aldus de inspecteur, niet van toepassing als in een lidstaat premies worden afgedragen zonder dat de toepasselijke procedures in acht worden genomen. Dit laatste doet zich bijvoorbeeld voor, aldus de inspecteur, als een werknemer die in meerdere lidstaten werkzaam is, zich niet houdt aan het in artikel 16, eerste lid, van de toepassingsverordening vervatte voorschrift dat hij zich moet melden bij het bevoegde orgaan van de lidstaat van de woonplaats.

Het hof verwerpt ook dit standpunt van de inspecteur.

In de preambule van de toepassingsverordening is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

‘(2) Een efficiëntere en nauwere samenwerking tussen de socialezekerheidsorganen is van essentieel belang om ervoor te zorgen dat de onder Verordening (EG) nr. 883/2004 vallende personen zo spoedig mogelijk en onder de meest gunstige voorwaarden hun rechten kunnen gaan uitoefenen.

(…)

(6) De versterking van sommige procedures moet de gebruikers van Verordening (EG) nr. 883/2004 meer rechtszekerheid en transparantie bieden. (…)

(9) Omdat de sociale zekerheid nu eenmaal een complexe materie is, moet van alle organen van de lidstaten een bijzondere inspanning ten behoeve van de verzekerden worden verlangd om de betrokkenen die hun aanvraag of bepaalde informatie aan het bevoegd orgaan niet volgens de voorschriften en procedures van Verordening (EG) nr. 883/2004 of de onderhavige verordening hebben ingediend, niet te benadelen.

(10) Voor de vaststelling van het bevoegd orgaan, dat wil zeggen het orgaan waarvan de wetgeving van toepassing is of dat bepaalde uitkeringen verschuldigd is, moet de feitelijke situatie van een verzekerde en van de gezinsleden door de organen van een of meer lidstaten worden onderzocht. (…).’

Uit de deze preambule bij de toepassingsverordening volgt dat als een belanghebbende zijn aanvraag of bepaalde informatie aan het bevoegde orgaan niet volgens de voorschriften en procedures van de basisverordening of de toepassingsverordening heeft ingediend dit niet tot gevolg mag hebben dat die belanghebbende wordt benadeeld. Dit uitgangspunt is uitgewerkt in artikel 16, zesde lid, van de toepassingsverordening, waarin is bepaald dat dit artikel wordt toegepast op initiatief van het door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen orgaan, zodra het, eventueel via een ander betrokken orgaan, in kennis is gesteld van de situatie van de betrokkene. Hieruit concludeert het hof, dat, ook indien belanghebbende zelf de procedurevoorschriften niet heeft nageleefd, de bevoegde autoriteit uit hoofde van de preambule bij de toepassingsverordening onder (9) een bijzondere inspanningsverplichting ten behoeve van de verzekerden heeft om het doel van de basisverordening en de toepassingsverordening, namelijk dat iemand slechts aan de wetgeving van één lidstaat wordt onderworpen, te bereiken.5.

Het hof wijst verder hierbij op de volgende overwegingen van de Centrale Raad van Beroep (hierna ook wel: CRvB)6.:

‘8.5. Het Unierecht verzet zich ertegen dat Lidstaten zich onttrekken aan het bepaalde in artikel 73 van Vo 987/2009 op, bijvoorbeeld, de grond dat de toepasselijke wetgeving in afwijking van artikel 6 van Vo 987/2009 en van artikel 16 van Vo 987/2009 niet eerst uitdrukkelijk voorlopig is vastgesteld, en/of de grond dat ontvangen premies niet zijn geoormerkt als voorlopig ontvangen premies. Indien aangewezen organen van de Lidstaten procedurevoorschriften van Vo 987/2009 niet in acht nemen en artikel 73 van Vo 987/2009 alleen daarom naar de letter niet van toepassing zou zijn, moeten de betrokken organen in onderling overleg bezien hoe zij, in overeenstemming met de ratio van deze bepaling, toch adequaat invulling kunnen geven aan het hieraan ten grondslag liggende uitgangspunt.

De Raad herinnert in dit verband aan punt 34 van het arrest van het HvJ EU van 21 maart 2018, Klein Schiphorst, C‑551/16, ECLI:EU:C:2018:200, waar is overwogen dat bij de uitleg van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. Verder herinnert de Raad aan het arrest van het HvJ EU van 19 juni 2003, Sante Pasquini, C‑34/02, ECLI:EU:C:2003:366, punt 70 e.v., waarbij – in essentie – is bevestigd dat migrerende werknemers er niet de dupe van mogen worden dat regels die de betrekkingen tussen socialezekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen, niet of niet volledig worden nageleefd.

(…)

Het is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat de procedurevoorschriften van artikel 6 van Vo 987/2009 en artikel 16 van Vo 987/2009 door de nationale socialezekerheidsrechter niet buiten beschouwing mogen worden gelaten bij de beoordeling van besluiten die zijn gebaseerd op artikel 13 van Vo 883/2004 en de Rijnvarendenovereenkomst. De Raad ziet daarom geen grond om hierover een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ EU.

11.3.3.1. De Raad is van oordeel dat moet worden aangenomen dat de Svb de procedurevoorschriften van artikel 6 van Vo 987/2009, van artikel 16 van Vo 987/2009 en van het Besluit A1 (…) niet op een toereikende wijze in acht heeft genomen. Daartoe is overwogen dat aan de hand van de beschikbare gedingstukken niet kan worden geverifieerd of, wanneer en hoe de aangewezen organen van alle (mogelijk) betrokken werklanden door de Svb op de hoogte zijn gebracht van de (…) besluiten.

11.3.3.2. Verder is in aanmerking genomen dat indien wordt aangenomen dat de aangewezen organen van alle (mogelijk) betrokken werklanden wel door de Svb op de hoogte zijn gebracht van de onder 1.2 vermelde besluiten, niet kan worden uitgesloten dat deze organen daarbij door de Svb op het verkeerde been zijn gezet. De Raad herinnert er in dit verband aan dat de (…) besluiten niet onverwijld zijn genomen, dat deze besluiten voor een aanzienlijk gedeelte zijn gebaseerd op een onjuist toetsingskader, en dat in deze besluiten niet correct is aangeduid in hoeverre sprake is van vaststellingen met een voorlopig karakter als bedoeld in artikel 6 van Vo 987/2009.

11.3.4.1. Voor zover aan het standpunt van de Svb dat de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 geen rol mogen spelen in nationale procedures over de toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004 (mede) de gedachte ten grondslag ligt dat bij toepassing van de Rijnvarendenovereenkomst niet (meer) sprake is van toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004, maar (alleen) van de Rijnvarendenovereenkomst, wordt dit door de Raad verworpen. Op grond van artikel 16 van Vo 883/2004 kan de Rijnvarendenovereenkomst immers slechts uitzonderingen bevatten op de artikelen 11 tot en met 15 van Vo 883/2004, die betrekking hebben op de materieel toepasselijk te achten wetgeving. Deze overeenkomst doet niet af aan de procedurevoorschriften van artikel 6 van Vo 987/2009, van artikel 16 van Vo 987/2009 en van het Besluit A1, welke erop zijn gericht op correcte wijze tot vaststelling van de toepasselijke wetgeving te komen, met vermijding van dubbele premieheffing of prestaties.’

In het bijzonder omdat Cyprus geen partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst geldt dat Nederland zich niet kan onttrekken aan de procedureregels in het Besluit A1 en artikel 6, artikel 16 en artikel 73 van de toepassingsverordening op grond van de opvatting dat bij toepassing van de Rijnvarendenovereenkomst niet (meer) sprake is van toepassing van artikel 11 tot en met 15 van de basisverordening, maar (alleen) van de Rijnvarendenovereenkomst.

Vaststaat dat Nederland de procedureregels in het Besluit A1 en artikel 6, artikel 16 en artikel 73 van de toepassingsverordening niet heeft nageleefd, waardoor nu dubbele heffing dreigt.7.

Kort samengevat komt de situatie neer op het volgende:

- de inspecteur is niet het bevoegde orgaan om in overleg te treden met Cyprus, dus hij stelt zonder overleg met een andere lidstaat bevoegd te zijn de premie volksverzekeringen te heffen ongeacht of in Cyprus al is geheven;

- de SVB is wel het bevoegde orgaan om in overleg te treden met Cyprus, maar omdat zij in Nederland niet over de heffing gaat treedt zij niet in overleg met Cyprus om de aldaar reeds geheven sociale verzekeringspremies door Cyprus aan Nederland op de voet van artikel 73 van de toepassingsverordening te laten betalen en deze Cypriotische premies (door de inspecteur) te (laten) verrekenen met de aanslag.

Aldus wordt doordat in Nederland de bevoegdheden zijn verdeeld over de SVB en de Belastingdienst belanghebbende geconfronteerd met een dubbele heffing.

In het kader van de sinds 1 mei 2010 geldende basis- en toepassingsverordening moeten Nederland en Cyprus samen actief optrekken. Uit antwoorden op vragen in de Tweede Kamer blijkt dat dat niet gebeurt. Die antwoorden komen erop neer dat overleg tussen de lidstaten niet aan de orde is.8.Duidelijk is dat Nederland de procedurevoorschriften in de basisverordening, de toepassingsverordening en het Besluit A1 om Cyprus en Nederland op één lijn te krijgen niet wenst na te leven. De SVB heeft dan ook niet een bijzondere inspanning geleverd om overeenstemming te bereiken in het meningsverschil met Cyprus inzake deze complexe materie. Er is geen sprake geweest van een, in het Besluit A1 in de preambule onder (4) gememoreerde, loyale samenwerking tussen lidstaten.

Zoals belanghebbende in wezen betoogt, wordt hij van het kastje naar de muur gestuurd. De inspecteur wijst naar de SVB, de SVB naar de inspecteur. Over wat de inspecteur doet of nalaat oordeelt de belastingrechter en over wat de SVB doet of nalaat oordeelt de Centrale Raad van Beroep. Het doorlopen van beide bestuursrechtelijke kolommen door belanghebbende heeft (tot nu toe) niet geleid tot het voorkomen van dubbele heffing.

In dit verband wijst het hof op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juni 2003, Sante Pasquini, C-34/02, ECLI:EU:C:2003:366, randnummer 70 e.v., waarbij – in essentie – is bevestigd dat migrerende werknemers er niet de dupe van mogen worden dat regels die de betrekkingen tussen socialezekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen niet of niet volledig worden nageleefd. Uit het arrest van het HvJ van 2 april 2020, Vueling, C‑370/17 en C‑37/18, ECLI:EU:C:2020:260, randnummer 68, 69, 70, 74 en 75, volgt voorts onder meer dat wanneer door het niet naleven van de Unierechtelijke procedurevoorschriften sociale verzekeringspremies dubbel worden geheven en/of de in een andere lidstaat ten onrechte betaalde premies niet terug kunnen worden gekregen sprake is van het ondermijnen van het Unierecht.

Het hof is van oordeel dat de belastingrechter deze impasse - die ontstaan is doordat bestuursorganen en lidstaten niet samenwerken en overleggen en het Unierecht dreigt te worden ondermijnd - dient te doorbreken.

Eventuele dubbele premieheffing kan niet worden hersteld door de

Belastingdienst of de belastingrechter.

De inspecteur heeft erop gewezen dat de Centrale Raad van Beroep heeft geoordeeld, dat eventuele dubbele premieheffing in beginsel niet kan worden hersteld door de Belastingdienst of de belastingrechter.9.Zoals de Centrale Raad van Beroep heeft overwogen is dit in beginsel juist. Maar zolang de SVB als bevoegd bestuursorgaan niet adequaat en effectief optreedt om de dubbele heffing ongedaan te maken is er voor het hof aanleiding op dit beginsel een uitzondering te maken en de impasse te doorbreken.

Het hof zal de impasse doorbreken door op de voet van artikel 73, tweede lid, van de toepassingsverordening de in Cyprus geheven premies te verrekenen met de geheven premie volksverzekeringen.

Verrekening op de voet van artikel 73, tweede lid, van de toepassingsverordening

De inspecteur heeft gesteld, dat gelet op de bewoordingen van artikel 73 van de toepassingsverordening een verrekening van de in Cyprus geheven premies met de geheven premie volksverzekeringen een invorderingskwestie zou kunnen zijn. Het hof is van oordeel, dat als een belanghebbende drie (nationaal)rechterlijke kolommen zou moeten doorlopen om aan een dubbele heffing te ontkomen geen sprake meer is van een doeltreffende voorziening in rechte die voldoet aan de normen van het Unierecht.10.Namelijk:

- de sociale zekerheidskolom (sociale zekerheidsrechter bij de rechtbank en Centrale Raad van Beroep);

- de fiscale kolom (belastingrechter bij de rechtbank, bij het gerechtshof en bij de Hoge Raad); en

- de civielrechtelijke kolom (civiele rechter bij de rechtbank, bij het gerechtshof en bij de Hoge Raad).

Voorts heeft de inspecteur gesteld, dat de Wet IB 2001, met name artikel 9.2, eerste lid, in ieder geval niet voorziet in de verrekening van buitenlandse sociale zekerheidspremies als te verrekenen voorheffingen. Dat is natuurlijk juist, maar irrelevant. Uit artikel 288 van het VWEU volgt dat verordeningen, zoals de basis- en toepassingsverordening, verbindend zijn in al hun onderdelen en rechtstreeks toepasselijk zijn in elke lidstaat. Als de nationale wet strijdt met rechtstreeks werkend Unierecht dan moet deze buiten toepassing blijven.11.

De inspecteur heeft tevens gesteld, dat op belanghebbende de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de door de Cypriotische werkgever ten onrechte ingehouden premies niet alleen zijn ingehouden, maar ook daadwerkelijk zijn afgedragen aan de Cypriotische fondsen. Deze stelling roept associaties op met de zogenoemde ‘toeslagenaffaire’ van de Belastingdienst. Op basis van een vage notie en suggestie van fraude moet kennelijk aan belastingplichtigen, die aan die (vermeende) fraude van de werkgever part noch deel hebben, rechten worden ontzegd.12.Namelijk in het bijzonder het recht om binnen de Europese Unie niet met een dubbele heffing te worden geconfronteerd. Bovendien volgt uit vaste jurisprudentie, dat loonheffingen die door de werkgever op het loon zijn ingehouden door de werknemer verrekend mogen worden zelfs indien de werkgever de ingehouden loonheffing niet afdraagt, omdat het redelijker is dat het risico, dat de werkgever zijn verplichtingen veronachtzaamt, ten laste van de overheid komt dan dat het wordt gebracht ten laste van een werknemer die te goeder trouw is.13.Naar het oordeel van het hof geldt deze lijn ook voor de toepassing van artikel 73 van de toepassingsverordening.

Ook heeft de inspecteur gesteld dat de in Cyprus ingehouden bedragen niet kunnen worden verrekend, omdat de aard van die bedragen heel anders is dan de premie volksverzekeringen.

Als de inspecteur bedoeld heeft te stellen dat de in Cyprus ingehouden bedragen niet onder de materiële werkingssfeer van de basisverordening vallen omdat die bedragen niet vergelijkbaar zijn met de Nederlandse volksverzekeringen wordt dit standpunt verworpen. Dit standpunt van de inspecteur is volstrekt in strijd met de bedoeling van de Europese sociale zekerheidsverordeningen, welke beogen coördinatie van sociale zekerheidsstelsels en niet van harmonisatie daarvan. Het feit, dat de andere lidstaat de sociale zekerheid totaal anders heeft geregeld dan Nederland kan niet de conclusie rechtvaardigen dat aan de hoofdregel in de basisverordening, dat iemand alleen in één lidstaat wordt onderworpen aan de sociale zekerheidswetgeving en recht heeft op verrekening, afbreuk wordt gedaan. Hier kan worden gewezen op artikel 3, eerste lid van de basisverordening, waarin de materiële werkingssfeer14.omschreven is als volgt:

‘Deze verordening is van toepassing op alle wetgeving betreffende de volgende takken van sociale zekerheid:

a) prestaties bij ziekte;

b) moederschaps- en daarmee gelijkgestelde vaderschapsuitkeringen;

c) uitkeringen bij invaliditeit;

d) uitkeringen bij ouderdom;

e) uitkeringen aan nabestaanden;

f) prestaties bij arbeidsongevallen en beroepsziekten;

g) uitkeringen bij overlijden;

h) uitkeringen bij werkloosheid;

i) uitkeringen bij vervroegde uittreding;

j) gezinsbijslagen.’.

Naar het oordeel van het hof betreft de inhouding ONVZ de premie van een particuliere ziektekostenverzekering. Het hof zal desbetreffende bedrag niet verrekenen.15.

Voor de overige bedragen is het hof van oordeel dat omtrent de kwalificatie van die bedragen alleen duidelijkheid kan worden verkregen door overleg met de andere lidstaat. Nu Nederland daartoe geen overleg heeft gepleegd met Cyprus dient deze onduidelijkheid voor rekening en risico van de inspecteur te komen. Het hof zal de overige bedragen verrekenen.

Het hof is met belanghebbende van oordeel, dat de volledige betaalde sociale verzekeringspremies moeten worden verrekend. Dit betekent wel dat de op het loon in aftrek gebrachte bedragen moeten worden gecorrigeerd.

Het voorgaande betekent dat het herleide premie-inkomen geen wijziging ondergaat en € 13.901 blijft. De berekende premie volksverzekeringen en de heffingskorting ondergaan geen wijziging. Wel dient – gelet op het voorgaande – de in Cyprus op het loon ingehouden premies te worden verrekend met uitzondering van de premie ONVZ. Het te verrekenen bedrag bedraagt € 1.161.

Overige stellingen

Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel.

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, met uitzondering van de beslissingen over de immateriële schadevergoeding en het griffierecht.

Ten aanzien van het griffierecht

De inspecteur dient aan belanghebbende het bij het hof betaalde griffierecht van € 128 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd.

Ten aanzien van de kosten van het bezwaar

De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar stelt het hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), op 1 (punt) x € 261 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is in totaal € 261.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en het beroep bij de rechtbank gegrond is.

De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het beroep stelt het hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2 (punten voor het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.050. Deze kosten komen volledig voor rekening van de inspecteur, omdat het beroep op inhoudelijke gronden gegrond is. Aangezien de rechtbank heeft bepaald dat de Minister wordt veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 512 en de Minister geen hoger beroep heeft ingesteld, zal het hof de uitspraak van de rechtbank op dit punt in zoverre in stand laten en de inspecteur veroordelen tot het vergoeden van € 538 aan proceskosten voor de procedure bij de rechtbank.

De tegemoetkoming in de kosten in verband met de behandeling van het hoger beroep stelt het hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 3 (punten voor het indienen van het hogerberoepschrift, de conclusie van repliek, het verstrekken van schriftelijke inlichtingen en het verschijnen ter zitting) x € 525 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.575.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.