GHvJ, 15-01-2013, nr. KG 43903 – Ghis 59957

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA), wordt verwezen naar het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 24 oktober 2012 (KG 2894 van 2012).

Vercas is in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis door indiening op 13 november 2012 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij een tegelijkertijd ingediende memorie van grieven heeft Vercas vijf grieven aangevoerd en toegelicht, en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog en integraal zal toewijzen, met veroordeling van het Land en Odinsa in de kosten van beide instanties.

Bij een afzonderlijk verzoek van 13 november 2012 heeft Vercas verzocht het hoger beroep als een spoedappel te behandelen. Bij beschikking van kennelijk 30 november 2012 (de beschikking vermeldt abusievelijk 22 juli 2011) heeft de fungerend president van het Hof dat verzoek toegewezen en bepaald dat het Land en Odinsa uiterlijk 5 december 2012 hun memories van antwoord moeten indienen en dat pleidooi zal worden gehouden op 18 december 2012.

Op 4 december 2012 heeft Odinsa een memorie van antwoord ingediend, waarbij zij de grieven heeft bestreden en geconcludeerd – zo begrijpt het Hof – tot bevestiging van het bestreden vonnis, eventueel onder verbetering van gronden, met veroordeling van Vercas in de kosten van het hoger beroep. Op 5 december 2012 heeft het Land een memorie van antwoord ingediend waarbij hij de grieven heeft bestreden en heeft geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis, al dan niet met verbetering van gronden, zal bevestigen, kosten rechtens.

Op 18 december 2012 heeft mondeling pleidooi plaatsgevonden. Ter terechtzitting van het Hof is namens Vercas verschenen mw. C.R.P. Bronswinkel, vergezeld van haar gemachtigde. Namens het Land zijn verschenen M. van Valkenburg en S. Dijkhof, vergezeld van zijn gemachtigde mr. D.M. Canwood. Odinsa is verschenen bij haar gemachtigde. Partijen hebben gepleit aan de hand van hun overgelegde pleitnotities en er zijn vragen van het Hof beantwoord. Vonnis is bepaald op heden.

Vercas is tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen zodat zij daarin kan worden ontvangen.

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Het Hof gaat uit van de door het GEA in rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn bestreden en het Hof ook juist voorkomen. Omwille van de leesbaarheid is bedoelde rechtsoverweging, voor wat betreft de vastgestelde feiten, hieronder weergegeven.

Tussen partijen staat eveneens vast dat het Land op vrijdagavond 14 september 2012 om 22:32 uur per e-mail aan Vercas heeft laten weten dat de zogenaamde preworks, een aantal uit het totaalproject van Green Corridor Aruba gelichte onderdelen waarop de inschrijving betrekking had, gewijzigd zijn in die zin dat de kruising bij Seroe Tijshi er geen deel meer van uitmaakt.

In hoger beroep heeft Vercas betoogd dat het er niet om gaat dat Vercas zou zijn verrast door de wijziging terwijl Vercas er zelf om had gevraagd, waarvan het GEA volgens Vercas ten onrechte is uitgegaan, maar dat het er veeleer om gaat dat het een voor Vercas ingrijpende wijziging betrof, waarmee het Land na lange discussie uiteindelijk impliciet erkende een onjuiste financiële berekening te hebben gemaakt, welke wijziging Vercas noopte tot een drastische omwerking van de door haar in te dienen stukken, en dat zulks gedurende het weekend moest plaatsvinden.

Het Hof stelt voorop (en daar gaan partijen ook van uit) dat de beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, met zich brengen dat gestelde inschrijvingstermijnen strikt dienen te worden gehandhaafd, en dat een te late inschrijving – ook met een paar minuten – in casu conform het in paragraaf 5.5 van de aanbestedingsleidraad neergelegde voorschrift, ongeldig dient te worden verklaard.

Anders dan het Land en Odinsa hebben betoogd, wordt de rechtsverhouding tussen het Land als aanbesteder en Vercas (en Odinsa) als inschrijver(s) beheerst door de redelijkheid en billijkheid, in die zin dat het in bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn een beroep op de onder 4.4 bedoelde regel te doen. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient terughoudend te worden toegepast, en daartoe bestaat te meer aanleiding binnen het aanbestedingsrecht met zijn strikte normen.

Ten aanzien van de vraag hoe te dien aanzien in het onderhavige geval geoordeeld moet worden, neemt het Hof de volgende omstandigheden in beschouwing:

? De wijziging was niet op verzoek van Vercas, zo acht het Hof voorshands voldoende aannemelijk. Het Hof interpreteert de e-mailwisseling voorafgaand aan het e-mailbericht van 14 september 2012 om 22:32 uur anders dan het GEA. Weliswaar heeft Vercas per e-mailbericht van 7 september 2012 gesuggereerd de kruising bij Seroe Tijshi uit de preworks te halen, echter de teneur van de e-mailberichten van Vercas is dat de preworks in de toenmalige omvang financieel niet haalbaar zijn voor de gefixeerde prijs van 5 miljoen florin. Ook blijkt uit die e-mailberichten van een toenemende bezorgdheid bij Vercas over de haalbaarheid van de deadline en een steeds sterker aandringen hierover spoedig enige beslissing te nemen. Hier komt bij dat pas wanneer het Land een beslissing heeft genomen (die overigens ook zou kunnen bestaan uit verhoging van het vastgestelde budget) er zekerheid bestaat omtrent de reikwijdte van de preworks, waardoor aan de omstandigheid dat Vercas de wijziging zelf heeft gesuggereerd geen betekenis toekomt.

? Het bericht van het Land dat de omvang van de preworks is gewijzigd dateert van 14 september 2012 om 22:32 uur, derhalve laat in de avond en buiten kantoortijd, terwijl de inschrijving de daaropvolgende maandagmorgen plaats zal vinden, zodat de aanpassing van de stukken gedurende het weekend zal moeten plaatsvinden. Dit terwijl Vercas een in Colombia gevestigde onderneming is, met slechts een vertegenwoordiging in Aruba, zoals het Land bekend was.

? De aard van de wijziging is een ingrijpende. Onvoldoende gemotiveerd betwist is de stelling van Vercas dat de wijziging voor haar een significante wijziging was. Zoals gesteld door Vercas is voorshands aannemelijk dat er vanaf zaterdagmorgen vroeg door drie medewerkers van Vercas, nadat zij daartoe vanuit Colombia waren overgevlogen naar Aruba, dag en nacht is doorgewerkt aan aanpassing van de stukken tot maandagmorgen 17 september 2012 om 5:15 uur, hetgeen eveneens een duidelijke indicatie oplevert dat de wijziging voor Vercas ingrijpend was.

? De termijnoverschrijding bij de inschrijving van Vercas bedraagt slechts drie dan wel acht minuten.

Uit bovenstaande omstandigheden blijkt dat het Vercas door toedoen van het Land bemoeilijkt is om de gestelde termijn te halen. Gelet op de voor Vercas ingrijpende aard van de wijziging van de preworks, heeft de termijn die na de wijziging door het Land resteerde om de inschrijving daarop aan te passen, te weten van vrijdagavond 14 september 2012 om 22:32 uur tot maandagochtend 17 september 2012 om 10:00 uur, niet als afdoende te gelden. In die situatie had het op de weg van het Land, als aanbestedende overheid, gelegen uit eigen beweging de termijn te verlengen, althans dit aan Vercas aan te bieden, te meer nu, naar Vercas onbetwist heeft gesteld, binnen het project Green Corridor Aruba al eerder termijnen zijn opgeschoven en niet is gebleken van andere inschrijvers naast Vercas en Odinsa. Met betrekking tot de kopieer- en verkeersperikelen die zich eveneens hebben voorgedaan, oordeelt het Hof dat deze voor rekening en risico van Vercas zouden komen in het geval sprake zou zijn van een afdoende termijn waarbinnen de preworks konden worden aangepast. In het onderhavige geval is evenwel door toedoen van het Land geen sprake van een dergelijke termijn. Verder is uit het verhandelde ter zitting van het Hof voldoende aannemelijk geworden dat de stukken die Vercas op 17 september 2012 om 12.08 uur bij DOW heeft ingediend en die zij heeft geweigerd terug te nemen, zich sindsdien tot op heden verzegeld in de kluis van notaris Yarzagaray bevinden. In deze situatie is het feitelijk onmogelijk dat Vercas haar stukken kan of heeft kunnen aanpassen aan de stukken van Odinsa. Van concurrentievervalsing kan derhalve geen sprake zijn.

In het licht van het voorgaande is het beroep van het Land op de regel dat te late inschrijving tot ongeldigverklaring leidt, naar het oordeel van het Hof in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

De overige stellingen en argumenten van partijen leiden niet tot een ander oordeel en behoeven geen bespreking meer. Ook een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Het eventuele belang van Odinsa om haar positie als enige tijdige inschrijver te handhaven is strijdig met het openbare belang van gezonde concurrentie en efficiënte allocatie van algemene middelen bij aanbesteding van infrastructurele overheidsprojecten, en verdient daarom in casu geen bescherming. Bij haar grief tegen de in eerste aanleg toegestane voeging van Odinsa heeft Vercas gezien de uitkomst van het geding geen belang meer.

Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Tot welke verdere beslissingen een en ander leidt, komt thans aan de orde. Waar doorgaans het gevorderde terugdraaien van de ongeldigverklaring niet toegewezen zal kunnen worden uit het oogpunt van het tegengaan van oneigenlijke concurrentie omdat de alsnog geldig verklaarde inschrijving aangepast zou kunnen worden aan de wel geldig verklaarde inschrijvingen (en de onrechtmatigheid van de ongeldigverklaring zich dus zal moeten vertalen in schadeplichtigheid van de aanbesteder), geldt in het onderhavige geval dat, zoals onder 4.7 reeds is overwogen, van concurrentievervalsing geen sprake kan zijn. Het gevorderde verbod om de inschrijving ongeldig te beschouwen en het gebod de inschrijving alsnog als tijdig binnengekomen te beschouwen en te beoordelen komt, ten aanzien van de stukken in de kluis van mr. Yarzagaray, derhalve voor toewijzing in aanmerking. De gevorderde gunning van de preworks en het totale project komt daarna en is afhankelijk van de beoordeling van de inschrijving, en kan om die reden niet worden toegewezen. Om dezelfde reden zal de gevorderde heraanbesteding bij niet-gunning aan Vercas worden afgewezen. Verder zal het Land een redelijke termijn gegund worden om aan de veroordeling te voldoen en zal daaraan een gematigde en gemaximeerde dwangsom worden verbonden. Tot slot heeft het Land reeds vrijwillig de aanbestedingsprocedure geschorst waardoor dat niet meer bevolen hoeft te worden, om welke zelfde reden met de uitvoering van het vonnis gewacht kan worden tot na de betekening daarvan. Een en ander leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING:

Het Hof:

vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht, als volgt:

verbiedt het Land om de inschrijving van Vercas binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis nog langer vanwege te late indiening als ongeldig te beschouwen en aldus nog langer gevolg te geven aan zijn brief van 18 september 2012 (kenmerk IIM/3790-2012);

beveelt het Land om binnen twee werkdagen na de betekening van dit vonnis de inschrijving van Vercas alsnog als tijdig binnengekomen te beschouwen, en vervolgens de in de kluis bij notaris Yarzagaray berustende stukken van Vercas alsnog te beoordelen;

veroordeelt het Land tot betaling van een dwangsom van Afl. 10.000,- voor iedere dag dat het Land in gebreke blijft aan voormeld verbod en bevel te voldoen, met een maximum van Afl. 500.000,-;

veroordeelt het Land en Odinsa in de proceskosten aan de zijde van Vercas gevallen, tot op heden begroot op: