2.5.2 Wetgever, literatuur en insolventieprocesrecht

In deze paragraaf wordt nagegaan hoe de wetgever, de rechtswetenschap en de literatuur het insolventieprocesrecht zien en waarom de toepassing van titel 3 voor insolventieprocedures is uitgesloten.

De verkorting van de duur van de afwikkeling van faillissementen was één van de doelstellingen van de wetgever bij de opstelling van de Faillissementswet in 1893.1 De ‘1893-wetgever’ heeft daarom voor wat betreft het procesrecht van de Faillisementswet getracht met een ‘… zeer summieren rechtsgang en steeds bij verzoekschrift voor te schrijven, eene spoedige afdoening en eindbeslissing ook bij hogere colleges te verzekeren’.2 Dit werd noodzakelijk geacht, nu het faillissement ingrijpt in veel rechtsbetrekkingen. Zo kan de schuldenaar werknemers in dienst hebben of huurder zijn. Omwille van de rechtszekerheid voorziet de Faillissementswet in snelle procedures met korte termijnen.3 Langdurige onzekerheid omtrent de vraag of een schuldenaar al dan niet (terecht) in staat van faillissement is verklaard, moet worden voorkomen. Daarom zijn in diverse wetsbepalingen van de Faillissementswet korte termijnen terug te vinden (zie hierna par. 2.5.4). Ook anderszins is ernaar gestreefd de afwikkeling van het faillissement eenvoudig te houden. In de toelichting bij art. 67, dat hoger beroep openstelt van beschikkingen van de rechter-commissaris, is bijvoorbeeld vermeld dat het hoger beroep bij de rechtbank moet worden ingediend omdat dat met minder tijdverlies gepaard gaat. Tevens wordt van een aantal beschikkingen van de rechter-commissaris bepaald dat daartegen geen rechtsmiddel openstaat omdat anders ‘… de gereegelde loop van zaken telkens aan onderbreking bloot’ zou staan.4

In het kader van de herziening van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002 heeft de wetgever onderzocht of het insolventieprocesrecht zijn eigen positie diende te behouden. Na overleg met de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht en de Orde van Advocaten heeft de wetgever ervan afgezien de Faillissementswet onder de werking van de nieuwe regeling voor verzoekschriften te brengen, omdat het insolventieprocesrecht als te zeer afwijkend werd gezien.5 Deze keus is niet nader toegelicht of uitgewerkt. Verwezen is slechts naar ‘de specifieke rechtsgang’ die in de Faillissementswet is neergelegd.6

Dit overziende, rijst de vraag of de bijzondere aard van het insolventieprocesrecht tegenwoordig nog in de weg staat aan toepasselijkverklaring van (delen van) het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op procedures ingevolge de Faillissementswet. Anders dan in 1893 kent het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering immers een (volwaardige) verzoekschriftprocedure.7 Deze vraag laat ik in het vervolg echter rusten, omdat dit onderzoek zich beperkt tot de art. 287 lid 4, 287a en 287b. Nader onderzoek naar voornoemde vraag is echter wel degelijk gewenst.

De uitsluiting van de toepasselijkheid van titel 3 in art. 362 lid 2 betekent niet dat in de Faillissementswet nimmer naar bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt verwezen. We zagen in hoofdstuk 1 reeds dat art. 287 lid 4 een dergelijke verwijzing bevat. De ‘1893-wetgever’ heeft in art. 66 enkele bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing verklaard. In art. (314 lid 2 j°) 66 is geregeld dat de rechter-commissaris gerechtigd is ‘ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende, getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen’. Deze bevoegdheden zijn de rechter-commissaris toegekend omdat het horen van getuigen of het bevelen van een deskundigenonderzoek bij uitstek een rechterlijke taak is.8 In art. 66 is een beperkt aantal bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering over het horen van getuigen van overeenkomstige toepassing verklaard. Het is niet duidelijk hoe en waarom de wetgever tot deze keus is gekomen. En betekent dit dat – a contrario – de overige bepalingen uit dat wetboek aangaande het horen van getuigen van toepassing zijn uitgesloten?

De Hoge Raad heeft in 1994 geoordeeld dat de tekst en de geschiedenis van art. 66 niet nopen tot de opvatting dat uitsluitend die bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing zijn waarvan dit met zoveel woorden in art. 66 lid 2 en 3 is bepaald.9 Wessels stemt met dit oordeel in en wijst er onder meer op dat de rechter-commissaris in voorkomende gevallen een in het buitenland wonende getuige zal willen horen (art. 176), een proces-verbaal van het verhoor zal (doen) opmaken (art. 180) en de schadeloosstelling van de gehoorde getuige zal willen vaststellen (art. 182).10

De Rechtbank Groningen acht art. 179 Rv van overeenkomstige toepassing op het verhoor ex art. 66 Fw, zodat (middellijke) bestuurders van de gefailleerde vennootschappen, die door de curator ex art. 2:248 BW aansprakelijk zijn gesteld, bevoegd zijn het getuigenverhoor bij te wonen.11

Naar bepalingen betreffende een onderzoek van deskundigen, art. 221 Rv e.v., wordt in art. 66 in het geheel niet verwezen. Wessels neemt aan dat deze van overeenkomstige toepassing zijn.12

Hier kan mee worden ingestemd. De conclusie is dan dat bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in beginsel van overeenkomstige toepassing kunnen zijn.

Een ander aspect is dat niet specifiek het insolventieprocesrecht, maar het insolventierecht in het algemeen sinds de invoering van de schuldsaneringsregeling (in 1998) meer schuldsaneringsrecht is geworden, en daarmee op het terrein van het ‘sociaal recht’ is gekomen. Sociaal recht, hier niet in de zin van het sociaalzekerheidsrecht en het arbeidsrecht, maar in de zin van recht dat de Nederlandse verzorgingsstaat (of participatiesamenleving) regelt. Dit kan als volgt worden toegelicht. Het voorkomen en oplossen van problematische schulden wordt reeds lange tijd als een overheidstaak beschouwd. Met de invoering van de Wet Gemeentelijke Schuldhulpverlening is dit geformaliseerd. Blijkens haar memorie van toelichting is het oplossen van problematische schulden een middel om de participatie van burgers te vergroten.13 Problematische schulden moeten zoveel mogelijk voorkomen, dan wel opgelost worden. De maatschappelijke kosten van schulden zijn immers hoog: armoede, sociale uitsluiting, huisuitzetting, onverzekerbaarheid, afsluitingen van nutsvoorzieningen. De wettelijke schuldsaneringsregeling moet tegen die achtergrond worden gezien als een (ultiem) middel om problematische schulden op te lossen en de participatie van burgers te vergroten.

Reeds bij de invoering van de Faillissementswet, in 1896, kon al niet worden volgehouden dat het insolventierecht enkel en alleen de vereffening en verdeling van vermogen van schuldenaren ten behoeve van schuldeisers tot doel had. De gefailleerde kon (en kan) immers een ontwerp van een akkoord aan zijn (concurrente) schuldeisers aanbieden dat kan worden goedgekeurd door de rechtbank, indien dit bij gekwalificeerde meerderheid door hen is aangenomen. Daarmee is het jegens de niet-instemmende (concurrente) schuldeisers een dwangakkoord. Ook kon (en kan) uitstel van betaling worden verkregen door ondernemers: de surseance van betaling. Deze insolventieprocedure is niet gericht op de vereffening en verdeling van vermogen. Het voorgaande neemt niet weg dat met de invoering van de wettelijke schuldsaneringsregeling (in 1998) een grote stap werd gezet richting het terrein van het sociaal recht (in voornoemde zin). Het insolventierecht is sindsdien (nog) minder een loutere vereffening van het vermogen ten behoeve van de schuldeisers; maar dient ook bij te dragen aan het oplossen van problematische schulden. Een schone lei is voor iedere particuliere schuldenaar een optie zo niet een recht. Bovendien kan in de schuldsaneringsregeling een rechterlijk dwangakkoord tot stand komen waarbij de vereiste stemverhouding ten opzicht van het faillissement aanmerkelijk is versoepeld, met als finale ‘escape’ dat de rechter-commissaris – indien het akkoord niet is aangenomen – het akkoord kan vaststellen als ware het aangenomen (art. 332 lid 4). Een vrijwel gelijkluidende versoepeling werd in 2005 doorgevoerd in het faillissement. De drie hier te onderzoeken, in 2008 ingevoerde, wetsartikelen versterken het sociaalrechtelijke karakter van het insolventierecht, omdat zij gericht zijn op de (particuliere) schuldenaar die zich in een noodsituatie bevindt.

Het gevolg van deze ontwikkelingen is dat de schuldenaar steeds meer centraal is komen te staan, ten koste van de positie van de schuldeisers. Hierna zal blijken dat dit van invloed is op het systeem en de aard van het insolventieprocesrecht.

De wetgever lijkt de eigen positie van het procesrecht in de Faillissementswet anno 2013 min of meer uit het oog te zijn verloren. In de eind 2013 gedane eerste concept-voorstellen tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met het oog op de digitalisering van het burgerlijk proces (project KEI) valt geen enkele verwijzing naar de Faillissementswet te vinden.14 Wel heeft de minister in zijn brief van 27 juni 2013 aan de Tweede Kamer aangegeven voornemens te zijn de faillissementsprocedures te moderniseren.15 Uitgangspunt daarbij is dat de procedure efficiënter en transparanter moet worden. Daarnaast moet de procedure voldoen aan de eisen van de moderne en digitale tijd en binnen een behoorlijke termijn kunnen worden afgewikkeld. Uit de toelichting op dit voornemen moet worden afgeleid dat een uniformering van het procesrecht door toepassing van (delen van) het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet aan de orde is, maar dat het om een voortzetting van de geïsoleerde ontwikkeling van het procesrecht gaat. In februari 2014 herhaalt de minister zijn voornemen.16 Voorts heeft de minister op 22 oktober 2013 een conceptwetsvoorstel ter consultatie ingebracht strekkende tot invoering van de zogeheten pre-pack dat wil zeggen de mogelijkheid tot het benoemen van een voorgenomen (stille) curator.17 Kern van dit voorstel is de introductie van een nieuwe titel (titel IV) getiteld ‘<Buiten faillissement en surseance van betaling>’ bij de Faillissementswet. Opvallend is dat deze nieuwe titel wordt geplaatst na art. 362, zodat de indruk wordt gewekt dat op de geïntroduceerde titel IV de bepalingen inzake de verzoekschriftprocedure van titel 3 integraal van toepassing zijn (volgens de hoofdregel van art. 261 Rv); maar uit de toelichting bij dit conceptwetsvoorstel blijkt niet dat de minister zich hiervan rekenschap heeft gegeven Dit bevreemdt, nu hij juist van plan is het insolventieprocesrecht te moderniseren.

In de literatuur is weinig aandacht voor het insolventieprocesrecht. Van Mierlo meent dat art. 362 lid 2 aldus gelezen moet worden dat bepalingen uit (titel 3 van) het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet (analogisch) van toepassing zijn, tenzij de bijzondere aard van de procedure daaraan niet in de weg staat.18 Wessels neigt – wat voorzichtiger – ook naar dit standpunt.19 Polak wijst erop dat, zo daarvoor aanleiding zou zijn, de regels van de verzoekschriftprocedure analogisch kunnen worden toegepast.20 Giacometti-Vermeer en Ynzonides hebben in 2008 gepleit voor integrale toepasselijkverklaring van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op de procedures ingevolge de Faillissementswet, met dien verstande dat voor bepaalde procedures afwijkende bepalingen moeten worden opgenomen.21 Wessels heeft in 2005 een ander voorstel gedaan. Nadat hij heeft gewezen op de nadelen van de geïsoleerde plaats van het insolventieprocesrecht in de Faillissementswet en haar geïsoleerde ontwikkeling, deed hij de suggestie het insolventieprocesrecht in het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (‘Van rechtspleging van onderscheiden aard’) op te nemen.22 Dit heeft, aldus Wessels, het voordeel dat in beginsel alle bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zijn.

Dat het insolventieprocesrecht in de rechtswetenschap anno 2013 van de radar lijkt te zijn verdwenen kan blijken uit het voorstel dat Vriesendorp, Hermans en De Vries in april 2013 deden.23 Dit voorstel bepleit de uitbreiding van de Faillissementswet met een titel IV, inhoudende een regeling voor de sanering van schulden van rechtspersonen buiten faillissement of surseance van betaling. In dit voorstel valt op dat deze titel – evenals in het hiervoor genoemde wetsvoorstel voor de invoering van de figuur van de voorgenomen (stille) curator – volgt op art. 362. Het lijkt er dan op dat op die voorgestelde titel IV de verzoekschriftprocedure van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (titel 3) van toepassing is. Uit het voorstel en de toelichting daarop moet worden afgeleid dat dat niet de bedoeling is. Het voorstel bevat namelijk allerlei bepalingen waarvoor titel 3 juist reeds een regeling biedt, maar van een bewuste keuze lijkt geen sprake.

De tussenconclusie is dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen dat de Faillissementswet een eigen procesrecht heeft. Dit betekent niet dat bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering nimmer van toepassing zijn. De wetgever verwijst op enkele plaatsen expliciet naar bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, bijvoorbeeld in art. 66 en 287 lid 4. Daarnaast is analogische toepassing volgens de Hoge Raad toegestaan zonder dat duidelijk is in welke gevallen dat dan mogelijk is. Deze kwestie wordt hierna onderzocht.

Het insolventieprocesrecht lijkt met de invoering van de schuldsaneringsregeling van karakter te zijn veranderd, in die zin dat de schuldenaar meer centraal is komen te staan. Dit wordt hierna verder onderzocht. Ten slotte is vastgesteld dat wetgever, rechtswetenschap en literatuur weinig aandacht hebben voor de geïsoleerde plaats die het insolventieprocesrecht inneemt en wat hiervan de gevolgen zijn.