HR, 06-03-2015, nr. 13/05837

Het gaat in de onderhavige zaak, kort samengevat, om het volgende (zie rov. 2.2):

- De vennootschappen die in de kop van deze conclusie vermeld zijn onder (a) t/m (h), zijn bij vonnissen van 31 maart 2006 / 5 april 2006 in staat van faillissement verklaard, dit met aanstelling van de curatoren als zodanig.

- De onder (b) t/m (h) genoemde vennootschappen waren werkmaatschappijen (hierna: de werkmaatschappijen). De aandelen in de werkmaatschappijen werden gehouden door de onder (a) vermelde vennootschap en tussenholding Zuid-Hollandse Glascentrale Beheer B.V. (hierna: Beheer) (Beheer en de werkmaatschappijen worden hierna gezamenlijk tevens aangeduid als: de groep).

- De aandelen in Beheer worden gehouden door [A] B.V. (hierna: Holding). Holding is niet failliet verklaard.

- De aandelen in Holding werden gehouden door [betrokkene 1] en diens broer [betrokkene 2]. [betrokkene 1] is op 2 mei 2008 overleden.

- In de loop der jaren zijn in elk geval [betrokkene 1] en [betrokkene 2] statutair bestuurder van één of meer van de werkmaatschappijen en/of Beheer geweest.

- In de visie van de curatoren hebben [betrokkene 3] en verweerster in cassatie [verweerster], de echtgenote van [betrokkene 2], als feitelijk bestuurder gefungeerd.

- [betrokkene 3] is een neef (oomzegger) van wijlen [betrokkene 1] en van [betrokkene 2]. [betrokkene 3] heeft sedert omstreeks 1996 de dagelijkse leiding van Beheer en de werkmaatschappijen gekregen.

De curatoren hebben op 15 maart 2007 [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Gravenhage. De curatoren achten de genoemde personen aansprakelijk voor het boedeltekort in de faillissementen van Beheer en de werkmaatschappijen, dit op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur althans anderszins onrechtmatig handelen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 11 mei 2011 de vier genoemde gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in de faillissementen van Beheer en de werkmaatschappijen, met dien verstande dat de aansprakelijkheid van [verweerster] gematigd is tot 14% van het totale faillissementstekort (zie rov. 2.3) (Rb ’s-Gravenhage 11 mei 2011, ECLI:NL:RBSGR:2001:BQ6042).

Ten aanzien van de vordering tegen [verweerster] overwoog de rechtbank in haar vonnis onder meer als volgt (rov. 5.52 t/m 5.56):

“[verweerster]

De curatoren hebben [verweerster] eveneens aansprakelijk gesteld, als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW in de periode vanaf 1 november 2005 tot en met 31 maart 2006. [verweerster] heeft daartegen het verweer gevoerd dat zij slechts handelde als gevolmachtigd vertegenwoordiger van [betrokkene 2]. Volgens [verweerster] handelde zij daarbij niet krachtens een algemene volmacht, maar had zij voor elke bestuurshandeling een expliciete volmacht van haar man.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Blijkens de in 3.15. beschreven brief, is [verweerster] op 1 januari 2006 door [betrokkene 2] benoemd tot directeur zonder statutaire titel. Voorts heeft [verweerster] in het gesprek dat zij met de curatoren heeft gevoerd, blijkens het in 3.17. geciteerde verslag daarvan en de aanvullingen en correcties die zij daarop heeft gemaakt, duidelijk te kennen gegeven dat zij degene was die vanaf november 2005 de feitelijke leiding op zich heeft genomen, niet haar man. Zij heeft zelfs te kennen gegeven dat het geen toegevoegde waarde had dat haar man bij een gesprek met de curatoren aanwezig was, omdat hij niet meer actief was binnen [de groep] en [Holding]. Blijkens de aanvullingen van [verweerster] op het gespreksverslag, zou [betrokkene 2] niet in staat zijn geweest de leiding op zich te nemen. Die verklaringen zijn niet te rijmen met de stelling van [verweerster] dat zij uitsluitend krachtens specifieke volmachten van haar man heeft gehandeld. De rechtbank komt derhalve niet toe aan het bewijsaanbod van [verweerster] ter zake en stelt vast dat zij in de periode tussen 1 november 2005 en 31 maart 2006 het beleid van [de groep] mede heeft bepaald. Zij wordt derhalve gelijkgesteld met een bestuurder voor de toepassing van artikel 2:248 BW.

[verweerster] beroept zich eveneens op disculpatie op grond van artikel 2:248 lid 3 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is het onbehoorlijke bestuur echter mede aan [verweerster] te wijten. Net als [betrokkene 2] moet zij geacht worden reeds bij haar aantreden volledig op de hoogte te zijn geweest van de precaire situatie van [de groep]. Niettemin heeft zij, zonder gedegen kennis van zaken omtrent het leiden van een bedrijf, de dagelijkse leiding van [de groep] op zich genomen. Daarbij heeft ook zij niet alle maatregelen getroffen die tot haar mogelijkheden behoorden om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur af te wenden door niet alle mogelijke maatregelen te nemen om de solvabiliteitspositie van [de groep] te verbeteren en ervoor te zorgen dat de onderneming over voldoende liquide middelen bleef beschikken. Daarnaast is niet gebleken dat zij maatregelen heeft genomen om te bewerkstelligen dat de vordering van [Holding] werd achtergesteld of dat [Holding] extra hypothecaire zekerheid zou stellen. Voorts is niet gebleken dat zij zich heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de jaarrekening 2004 tijdig werd gedeponeerd en de jaarrekeningen 2002 en 2003 alsnog in definitieve vorm werd gedeponeerd. Dat zij wel het hoofd heeft geboden aan de eveneens aanwezige problemen van organisatorische en commerciële aard, althans met de beste intenties gepoogd heeft daaraan het hoofd te bieden, doet aan het voorgaande niet af. De rechtbank passeert derhalve het beroep van [verweerster] op disculpatie.

Meer subsidiair heeft [verweerster] een beroep gedaan op matiging van het bedrag waarvoor zij aansprakelijk is, omdat zij slechts een klein gedeelte van de relevante periode feitelijk beleidsbepaler is geweest. Dit verweer treft doel. Het door de rechtbank vastgestelde onbehoorlijk bestuur heeft zich grotendeels voorgedaan in de periode waarin [verweerster] nog geen feitelijk beleidsbepaler was. Tussen partijen is niet in geschil dat [de groep] op het moment dat [verweerster] feitelijk beleidsbepaler werd, door het voorheen gevoerde onbehoorlijk bestuur al in grote financiële moeilijkheden verkeerde. De rechtbank gaat er vanuit dat [verweerster], evenals haar man [betrokkene 2], daarvan op de hoogte is geweest toen zij haar taak als (niet titulair) directeur aanvaarde. Zij heeft echter niet de functie van statutair bestuurder aanvaard en in tegenstelling tot [betrokkene 2] voor november 2005 ook niet in een andere statutaire functie invloed op het beleid van [Beheer] kunnen uitoefenen. Tegen deze achtergrond vormt de korte periode waarin [verweerster] mede het beleid heeft bepaald aanleiding voor de rechtbank om het bedrag waarvoor [verweerster] aansprakelijk is, te matigen. Een matiging naar rato van de periode waarin [verweerster] feitelijk leiding heeft gegeven aan [de groep] in de relevante periode van 3 jaar voor het faillissement, komt de rechtbank daarbij redelijk voor. Dat betekent dat [verweerster] slechts aansprakelijk is tot een bedrag ter hoogte van 5/36 deel, derhalve afgerond 14%, van het schadebedrag waarvoor de overige bestuurders aansprakelijk zijn.

Voor verdere matiging van de aansprakelijkheid van [verweerster] ziet de rechtbank geen aanleiding, op dezelfde gronden als hiervoor in 5.39. overwogen ten aanzien van [betrokkene 1]. Voor verdere matiging op grond van de goede trouw ziet de rechtbank, in het licht van de reeds toegepaste matiging, evenmin grond.”

[verweerster] en [betrokkene 2] hebben gezamenlijk beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 mei 2011.1.Het Hof Den Haag heeft bij arrest van 20 augustus 2013 het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd, en heeft de vordering tegen [verweerster] alsnog afgewezen. De toewijzing van de vordering tegen [betrokkene 2] heeft in hoger beroep goeddeels standgehouden.

Het hof overwoog ten aanzien van de vordering tegen [verweerster] onder meer (rov. 2.32 t/m 2.36):

“de vordering tegen [verweerster]

Omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] wordt het volgende overwogen.

[verweerster] is nooit statutair bestuurder van een van de failliet verklaarde vennootschappen geweest. In de visie van de curatoren is zij wel in de periode dat haar echtgenoot [betrokkene 2] statutair bestuurder van Beheer was – dus vanaf 1 november 2005 – feitelijk bestuurder van Beheer (en daarmee indirect feitelijk bestuurder van de werkmaatschappijen) geweest. Dat feitelijk bestuur zou ongeveer 5 maanden – tot de faillissementen – hebben geduurd.

Grief 10 betreft het subsidiaire verweer van [verweerster] dat zij zich op grond van artikel 2:248, lid 3, BW kan disculperen.

Anders dan de rechtbank, acht het hof dat verweer gegrond. Daarbij is van betekenis dat de curatoren als voornaamste oorzaak van de faillissementen de managementvergoedingen noemen. Deze vergoedingen waren op het moment dat [verweerster] met haar werkzaamheden voor de groep aanving al een feit. Voor de eerdere besluitvorming daaromtrent heeft zij geen enkele verantwoordelijkheid gehad.

In deze situatie en gelet op hetgeen [verweerster] omtrent haar functioneren heeft gesteld, had het op de weg van de curatoren gelegen om het verweer van [verweerster] te weerleggen met argumenten die ten minste aannemelijk maken dat [verweerster] als feitelijk bestuurder verwijtbaar zodanige steken heeft laten vallen dat als gevolg daarvan de faillissementen (mede) zijn ontstaan, althans het boedeltekort onnodig is vergroot. Dergelijke argumenten ontbreken. Meer in het bijzonder valt niet in te zien dat [verweerster] als feitelijk bestuurder van Beheer in staat was, of zich in staat had moeten achten, om te bevorderen dat Holding haar vordering jegens Beheer zou achterstellen, of ten behoeve van de bank zekerheid zou verstrekken.

Dit houdt in dat, ook als [verweerster] als bestuurder in de zin van artikel 2:248, lid 7, BW moet worden aangemerkt, de vordering tegen haar moet worden afgewezen. De beantwoording van de vraag of zij als een zodanige bestuurder kan worden aangemerkt, kan daardoor onbeantwoord blijven. Bij de bespreking van de desbetreffende en andere grieven heeft zij geen belang.”

De curatoren hebben bij dagvaarding van 19 november 2013 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 20 augustus 2013. Tegen [verweerster] is in cassatie verstek verleend. De curatoren hebben hun standpunt vervolgens nog schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.35, 2.36 en 2.38 en het dictum) dat de vordering van curatoren tegen [verweerster] afgewezen dient te worden. De klachten van het middel zijn ondergebracht in acht onderdelen (onderdelen 1 t/m 8). Deze onderdelen houden onder meer het volgende in:

- Onderdeel 1: Het hof heeft in rov. 2.35 ten onrechte de grondslag van het verweer van [verweerster] aangevuld door ten nadele van de curatoren betekenis toe te kennen aan de omstandigheid dat de curatoren als voornaamste oorzaak van de faillissementen de managementvergoedingen noemen. [verweerster] heeft juist uitdrukkelijk betwist dat het faillissement veroorzaakt is door de managementvergoedingen.

- Onderdeel 2: Het oordeel van het hof (in rov. 2.35) dat [verweerster] zich met succes beroept op de disculpatie zoals bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat [verweerster] bewezen heeft dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan haar te wijten is en dat zij (bovendien) niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het oordeel is in elk geval onvoldoende gemotiveerd. De enkele verwijzing naar “hetgeen [[verweerster]] omtrent haar functioneren heeft gesteld” vormt geen toereikende motivering voor het oordeel dat [verweerster] het genoemde bewijs geleverd heeft.

- Onderdeel 3: Het voorgaande geldt temeer nu [verweerster] ook niet heeft bewezen dat zij – in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank (in rov. 5.54) geoordeeld heeft – alle maatregelen heeft getroffen die tot haar mogelijkheden behoorden om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur af te wenden. Het oordeel geeft ook op dit punt blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is althans onvoldoende gemotiveerd.

- Onderdeel 4: Indien en voor zover het hof zijn oordeel in rov. 2.35 omtrent het ontbreken van aansprakelijkheid van [verweerster] gegrond heeft op het ontzenuwd zijn van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. De ontzenuwing van dat vermoeden wordt door de in rov. 2.34 genoemde ‘grief 10’ namelijk niet aan de orde gesteld (en evenmin door ‘grief 7’, waar ‘grief 10’ naar verwijst).

- Onderdeel 5: Indien het hof zijn oordeel (in rov. 2.35) gebaseerd heeft op de vaststelling dat het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW ontzenuwd is en het hof daarmee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden is, dan heeft het hof miskend dat art. 2:248 lid 2 BW meebrengt dat voor het ontzenuwen van dat vermoeden nodig is dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel daaromtrent in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

- Onderdeel 6: Het oordeel van het hof (in rov. 2.35) dat argumenten ontbreken die ten minste aannemelijk maken dat [verweerster] als feitelijk bestuurder verwijtbaar zodanige steken heeft laten vallen dat als gevolg daarvan de faillissementen (mede) zijn ontstaan, althans het boedeltekort onnodig is vergroot, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is in elk geval onvoldoende gemotiveerd. De curatoren hebben namelijk een beroep gedaan op onder meer de volgende “aan [betrokkene 2] en/of [[verweerster]] toe te rekenen omstandigheden in de periode van november 2005 - maart 2006 waarin [[verweerster]] volgens de curatoren feitelijk bestuurder was met terzijdestelling van haar echtgenoot [betrokkene 2]”: (a) gebrek aan kennis en ervaring en het niet nemen van financiële maatregelen; (b) arbeidsonrust en het ontslag van de belangrijkste leden van het managementteam; en (c) verwaarlozing van de boekhoudverplichting en de publicatieverplichting. Daarbij is van belang dat de rechtbank (in rov. 5.54) het beroep van [verweerster] op disculpatie, wegens de onder (a) en onder (c) vermelde omstandigheden had verworpen, en het hof in zijn arrest geen andersluidende waardering van de stellingen van de curatoren met betrekking tot deze omstandigheden heeft gegeven.

- Onderdeel 7: In elk geval is het hof er ten onrechte althans zonder toereikende motivering aan voorbijgegaan dat de curatoren aan hun vorderingen ook ten grondslag hebben gelegd dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW.

- Onderdeel 8: Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten vitieert onder meer het oordeel (in rov. 2.36) “dat, ook als [verweerster] als bestuurder in de zin van artikel 2:248, lid 7, BW moet worden aangemerkt, de vordering tegen haar moet worden afgewezen”.

De klachten van het cassatiemiddel zijn gegrond. Het hof heeft de afwijzing van de vordering tegen [verweerster], gebaseerd op het oordeel dat [verweerster] zich met grief 10 met succes beroept op de disculpatiemogelijkheid van art. 2:248 lid 3 BW (jo. art. 2:248 lid 7 BW) (zie rov. 2.34 t/m en 2.36). Deze disculpatiemogelijkheid houdt in dat een bestuurder niet aansprakelijk is indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij ook niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan (van die onbehoorlijke taakvervulling) af te wenden.

Het cassatiemiddel wijst er terecht op dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat aan deze door art. 2:248 lid 3 BW gestelde vereisten voor disculpatie is voldaan. Indien het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf van art. 2:248 lid 3 BW, dan is zijn oordeel daarover in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Zo blijkt uit het bestreden arrest niet dat, en op welke grond, door het hof geoordeeld zou zijn dat – in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank in eerste aanleg uitdrukkelijk en gemotiveerd geoordeeld heeft (zie rov. 5.54 van het vonnis van 11 mei 2011; zie hierboven onder 1.4) – bewezen moet worden geacht dat [verweerster] niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur af te wenden2..

Het voorgaande betekent dat de klachten van het cassatiemiddel doel treffen en dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. Het middel behoeft hier voor het overige om die reden ook geen bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G