HR, 14-10-1960, nr. 9402

v.d. Br.

No. 9402

Zitting 14 october 1960.

Mr. Langemeijer

Conclusie inzake:

[eiser]

contra

de Staat

Edele Hoog Achtbare Heren,

Het principale cassatieberoep in deze wordt geheel beheerst door de stelling, dat ingevolge de nog te vermelden regelingen voor die voormalige militairen van het K.N.I.L., die tijdelijke dienst verrichtten bij de Koninklijke Landmacht, die dienstverrichting rechtens slechts kon worden beëindigd, nadat zij zouden zijn overgebracht naar de plaats binnen het voormalige Nederlandsch Indië, waar zij zich wensten te vestigen. Het cassatiemiddel klaagt primair over de niet-aanvaarding door het Hof van deze stelling, subsidiair over het achterwege blijven van een begrijpelijke beslissing, op grieven in hoger beroep van dezelfde strekking. Door de Staat is voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld met de these, dat - anders dan het Hof heeft aangenomen - de regelingen in quaestie de vraag van de mogelijkheid van beëindiging der tijdelijke dienstbetrekking in geen enkel opzicht beheersten. Hiermede hebben pp. de twee uiterste standpunten ingenomen, die ten aanzien van het geschil tussen [eiser] en de Staat mogelijk zijn.

De regelingen, waarom het gaat zijn: het Algemeen Voorschrift nopens het verlaten van den dienst bij het Koninklijk Nederlandsch Indische Leger (Indisch Staatsblad1935, no. 11) en wel in het bijzonder artikel 11 daarvan, voorts het Ontwerp Regelingen betreffende militaire aangelegenheden, opgesteld ter Ronde Tafel-conferentie (Stb. J no. 570), speciaal artikel 44, verder het Memorandum, houdende een overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Republiek der Verenigde Staten van Indonesië betreffende de beëindiging van de Reorganisatie van het Koninklijk Nederlands Indische Leger van 14 Juli 1950 (Tractatenblad 1951, no. 4), met name artikel 5 en tenslotte de gemeenschappelijke beschikking vastgesteld door de Staatssecretaris van Oorlog en de Minister voor Uniezaken en Overzeese Rijksdelen van 19/20 juli 1950 (Ned. Stct. 1951, no. 27) in het bijzonder artikel 2, volgens de Staat ook artikel 4. Het cassatiemiddel haalt nog een aanzienlijk aantal andere voorschriften aan, maar kan niet bedoelen, dat de norm, welker schending het stelt, in andere dan de door mij genoemde te vinden zou zijn.

Door de geëerde pleiter voor de Staat is twijfel geopperd, of die voorschriften wel als Nederlandse wet kunnen gelden. Voor het Algemeen Voorschrift op zichzelf schijnt het ontkennende antwoord mij niet twijfelachtig, voor het memorandum het bevestigende. Juist ten aanzien van dit laatste echter kan men ernstig betwijfelen, of dit een norm inhoudt met de strekking belangen van de militairen te waarborgen.

Pleiter voor de Staat is er nu van uitgegaan, dat verder als sedes materiae nog slechts in aanmerking zou komen de gemeenschappelijke beschikking en heeft het karakter van wet voor deze beschikking bestreden met twee argumenten: vooreerst zou het hier betreffen een vaststelling van rechtsgevolgen voor een weliswaar grote maar strikt omlijnde reeks van individuele gevallen en in de tweede plaats is de beschikking eerst gepubliceerd, in de Staatscourant, geruime tijd na het ogenblik, waarop zij kennelijk is in werking getreden. Ik kom op deze vraag terug, maar merk allereerst op, dat pleiter geen rekening hield met de bepalingen, met name artikel 44, van het Ontwerp Regeling militaire aangelegenheden, aan welke regeling het karakter van wet zeker niet kan worden ontzegd, terwijl zij in genoemd artikel naar de voor de betrokkenen tot dusver geldende rechtstoestand, dus naar het Algemeen Voorschrift verwijst. Weliswaar merkte pleiter in verband met artikel 2 van de gemeenschappelijke beschikking, welk artikel een soortgelijke verwijzing inhoudt als artikel 44 van de Ontwerp-Overeenkomst op, dat toch ook de verwijzingen in de Wet houdende Algemene Bepalingen niet regels van buitenlands recht tot Nederlandse wet in deze zin maken. Ik meen dat deze vergelijking niet opgaat. De verwijzingsregels op het terrein van het internationale privaatrecht dienen om gevallen aan te wijzen, die naar het oordeel van de Nederlandse wetgever door vreemd en niet door Nederlands recht behoren te worden beheerst. Verwijzingen daarentegen als die in het Ontwerp-Overeenkomst en de gemeenschappelijke beschikking zijn niet anders dan de regeling van een onderwerp, dat slechts door Nederlands recht kan worden geregeld, in de bijzondere vorm van een verwijzing naar voormalig Nederlands Indisch recht, anders gezegd dus door middel van overneming van regels van dit recht in het Nederlandse.

Gesteld overigens, dat het voor de incorporatie van de regeling in het Algemeen Voorschrift wél op de gemeenschappelijke beschikking zou aankomen, dan zou ik ook de bezwaren van de Staat tegen het wetskarakter van deze laatste niet onderschrijven. In de eerste plaats zie ik hier niet een regeling voor eenmaal van louter individuele gevallen. De regeling was bestemd om 4 dagen na haar dagtekening in werking te treden en er is geen reden om aan te nemen, dat ten tijde van de dagtekening geen verandering meer zou kunnen komen in de samenstelling van de kategorie personen, waarop zij toepasselijk zou worden. Was zij voorts aanstonds in de Staatscourant gepubliceerd, dan zou ik menen uit Uw arrest van 10 juni 1919, N.J. 1919, blz. 647 te mogen afleiden, dat Uw Raad haar als “wet" erkent. De vraag is dus, wat de werking is van de vertraging in de publikatie. Mij schijnt de meest redelijke oplossing hier dat standpunt in te nemen, dat het gunstigst is voor degenen, die aan de regeling mogelijkerwijze rechten zouden kunnen ontlenen, en dus aan te nemen, dat de publikatie de Beschikking tot wet maakt, indien en voorzover haar inhoud de strekking van een algemene regeling heeft, en wel, zo zou ik willen aannemen, met terugwerkende kracht althans voorzover daaraan rechten tegen de Staat kunnen worden ontleend. Ik zou dus menen, dat in cassatie over schending van zowel het Ontwerp-overeenkomst als de gemeenschappelijke beschikking in verband met het algemeen voorschrift kan worden geklaagd.

Is dit zo, dan komt aan de orde de vraag of de regeling, die daaruit resulteert moet worden opgevat als een “waarborgnorm" dan wel als een instructienorm”." Dezelfde vraag ten aanzien van dezelfde voorschriften besprak ik in mijn conclusie voorafgaande aan Uw arrest van 2 maart 1951, N.J. 1951, no. 217. Ik neigde toen tot de opvatting van de regeling als instructienorm en dat wel op grond van enerzijds de voor een “waarborgnorm" wel zeer weinig stringente bewoordingen van artikel 11 onder c van het Algemeen Voorschrift en anderzijds de bepaald niet op waarborgen van de belangen der K.N.I.L.-militairen gerichte strekking van de overeenkomsten tussen de Nederlandse en Indonesische Regeringen. De criteria voor de onderscheiding tussen “instructie" en “waarborgnormen" zijn nadien nog in het algemeen besproken door Slagter, De rechtsgrond van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. Leiden 1952, blz. 304 en door H. Drion, bij Hofmann II, blz. 216. Persoonlijk zou ik de zienswijze van Slagter, die zeer verwant is aan die van Meijers in zijn noot onder Uw arrest van 23 november 1939, N.J. 1940, no. 242, een zienswijze, die men, ietwat vereenvoudigend, zou kunnen typeren als een vermoeden ten gunste van de waarborgnorm, met overtuiging onderschrijven. Alleen ik blijf neigen tot de mening, dat het vermoeden in dit geval is weerlegd. Hierbij merk ik nog op, dat dit nog niet zou behoeven te leiden tot de gevolgtrekking, dat de overheid van elke aansprakelijkheid in rechte ter zake van de toepassing van de instructienorm zou zijn ontheven. In mijn op 16 september 1.1. genomen conclusie inzake de Gemeente Zevenbergen tegen […] betoogde ik, dat ook dan nog willekeur van de overheid tot het gegeven zijn van een onrechtmatige daad kan doen besluiten.

Zou hier inderdaad een “waarborgnorm" ontbreken, dan is daarmede uit de aard der zaak de beslissing ten nadele van de primaire stelling van het middel gevallen. Ik meen echter, dat het niet anders is, wanneer men zulk een norm gegeven acht, een mogelijkheid, die het Hof althans veronderstellenderwijze heeft opengelaten. Hier is de opzet van het cassatiemiddel van belang. Dit onthoudt zich - welhaast uitdrukkelijk - van bestrijding van het oordeel van het Hof omtrent het meer of minder onvoorwaardelijk karakter van de aanspraak der militairen op ontslag ter plaatse door hen gekozen. Het stelt uitsluitend, dat de vrijheid van de Regering om aan zulk een wens niet te voldoen - daargelaten hoever die vrijheid precies reikt - enkel betekent vrijheid om de betrokkene in plaats daarvan in dienst te houden. Dit levert een eigenaardig effect op. Immers, het Hof neemt aan, dat artikel 11 van het Algemeen Voorschrift, zelfs als men het niet zou opvatten als een zuivere “instructienorm", aan de Staat een zeer ruime bevoegdheid laat om op grond van beleidsoverwegingen niet te voldoen aan een wens van een militair betreffende de plaats van ontslag. Het gaat zo ver te zeggen, dat de militair enkel het recht heeft zijn wens te kennen te geven, waarna het gevolg geven aan die wens van beleidsoverwegingen afhankelijk blijft. Ik zou nu menen, dat wat men zich ook als stelsel van de uit het geheel der toepasselijke voorschriften resulterende regeling moge kunnen voorstellen, als zodanig toch wel bij uitstek niet in aanmerking komt een systeem, waarbij enerzijds elke beleidsoverweging de Regering ontheft van inwilliging van de wens van de betrokkene, maar anderzijds dit niet-inwilligen leidt tot in stand blijven van het dienstverband. Dit immers zou tot volkomen averechtse uitkomsten leiden bij die militairen, wier voornaamste wens is in ieder geval ontslagen te worden, bij hen, die voor de dienst zijn afgekeurd, bij hen, die wegens misdragingen uit de dienst verwijderd moeten worden (alles in artikel 1 van het Algemeen Voorschrift voorziene gevallen). Ik meen dus, dat het primaire deel van het middel in ieder geval moet falen als inhoudende een stelling, die onbestaanbaar is naast de door het middel niet bestreden uitlegging, die het Hof aan de toepasselijke voorschriften geeft.

Ook echter, wanneer wij ons zouden mogen losmaken van die uitlegging, zou ik tot geen andere uitkomst komen. Laat ons aannemen, dat de regeling de “waarborgnorm" medebrengt: dat de overheid moet voldoen aan iedere keuze door de militair van een binnen het voormalige Nederlands Indië gelegen plaats van ontslag, behoudens alleen overmacht of een keuze, die zo onredelijk zou zijn, dat zij als misbruik van recht zou moeten worden beschouwd. Dan nog zie ik geen enkele grond om als sanctie op deze norm een andere aan te nemen dan schadevergoeding, mogelijk in de vorm van rechterlijk bevel tot overbrenging alsnog. Voor nietigheid van het ontslag-zonder-voldoening-aan-de keuze zou men, zo zou ik menen, gronden moeten kunnen aanvoeren, die zich hier niet voordoen. Men zou dan moeten betogen bij voorbeeld, dat de plaats van het ontslag voor het ontslag zo essentieel is, dat de bevoegdheid om op een bepaalde plaats te ontslaan a contrario meebrengt onbevoegdheid tot ontslag op iedere andere plaats. Of bij voorbeeld, dat door de niet-inwilliging van de keuze zo onherstelbaar nadeel kan zijn toegebracht, dat slechts nietigheid van het ontslag daartegen voldoende waakt. Ik zie niet, dat een van beide of iets dergelijks zich zou laten verdedigen en de geëerde pleiter voor eiser heeft dit dan ook niet gedaan. Hier komt bij, dat niet alleen positieve gronden om aan nietigheid te denken hier ontbreken, maar dat deze sanctie van rechtsnormen, zeker wanneer zij niet ter bescherming van belangen van derden of van de openbare orde en goede zeden nodig is, uit haar aard nadelen medebrengt, die ertoe moeten leiden haar slechts aan te nemen als de duidelijke tekst der wet of zeer sterke gronden van interpretatie daartoe nopen. Ik hoef hier slechts te herinneren aan de regeling van de artikelen 6 en 9 van het buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, waarvan men de nadelen en complicaties ook dan niet kan ontkennen, wanneer men de overwegingen die haar hebben ingegeven doorslaggevend acht.

De primaire stelling van het middel komt mij dus in ieder geval ongegrond voor. Uit hetgeen ik reeds betoogde volgt echter hetzelfde voor de subsidiaire. Immers met hetgeen het Hof uitdrukkelijk besliste omtrent de strekking van het geheel der toepasselijke voorschriften was de stelling van [eiser], over welker niet-behandeling hij klaagt, zo klaarblijkelijk onverenigbaar, dat de bedoelde beslissing tevens een voldoende motivering van de verwerping van die stelling vormt.

Het voorwaardelijk incidentele middel van de Staat komt dus in mijn opvatting niet aan de orde. Ik zal het echter bespreken met het oog op de mogelijkheid van een ander oordeel van Uw Raad omtrent het principale. De strekking van het incidentele middel komt hierop neer, dat zelfs al zou uit het Algemeen Voorschrift op zichzelf zijn voortgevloeid wat eiser tot cassatie daaruit wil afleiden, dan toch uit artikel 4 van de gemeenschappelijke beschikking zou volgen, dat dit niet geldt voor de tijdelijke dienstverrichting bij de Koninklijke Landmacht. Ik vind het moeilijk deze stelling te beoordelen, omdat ik mij de vooronderstelling: een wettelijke regeling van de door [eiser] verdedigde strekking, nauwelijks kan voorstellen. Neem ik haar echter aan, dan zou ik het incidentele middel niet onderschrijven. In mijn zienswijze zou dan, met voor ogen de toepasselijkverklaring in artikel 2 van de beschikking (en trouwens ook in artikel 44 van de Ontwerp-Overeenkomst) van de rechtspositie der K.N.I.L.-militairen, het bepaalde bij artikel 4 onvoldoende zijn om tot volstrekte vrijheid van de Minister van Oorlog ten aanzien van alles wat de beëindiging van de dienst betreft te doen besluiten.

Ik concludeer tot verwerping van het principale beroep met veroordeling van eiser tot cassatie in de daarop gevallen kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,