Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-10-2018, nr. 200.178.780/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 april 2018 hier over.

In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 7 september 2018 plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van Werkplan strekt tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 28 mei 2014 en 22 juli 2015 en, opnieuw rechtdoende, toewijzing van de oorspronkelijke vorderingen van Werkplan, met veroordeling van Uiterwijk in de proceskosten in beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 28 mei 2014.

Dit zijn de volgende feiten.

Werkplan is een onderneming op het gebied van arbeidsbemiddeling en is met ingang van 1 januari 2010 een “eigen risicodrager” in de zin van de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA).

Uiterwijk is een assurantietussenpersoon.

[A] is een ex-werkneemster van Werkplan die in 2005 ziek is geworden en in

2008 uit dienst is getreden. Zij ontvangt een WGA-uitkering van het UWV.

Werkplan heeft per 1 januari 2010 voor de duur van drie jaar een verzekering bij

Avéro Achmea afgesloten ter dekking van het risico dat zij als eigen risicodrager voor de

WGA loopt. Deze overeenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van Uiterwijk.

Bij brief van 1 maart 2013 heeft het UWV aan Werkplan geschreven dat de

WGA-uitkering van [A] op Werkplan wordt verhaald en dat Werkplan in dat verband een

bedrag van € 24.307,38 aan het UWV is verschuldigd.

Werkplan betaalt in verband met de WGA-uitkering aan [A] maandelijks een

bedrag aan het UWV.

Werkplan heeft Uiterwijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt doordat

zij door het UWV wordt aangesproken op de grond dat Uiterwijk haar onjuist heeft

geadviseerd bij de totstandkoming van de verzekering bij Avéro Achmea.

Werkplan heeft in eerste aanleg verkort weergegeven gevorderd een verklaring voor recht dat Uiterwijk gehouden is om de bedragen te betalen die het UWV bij haar in rekening brengt in verband met de WGA-uitkering van [A] , vermeerderd met rente en kosten. Zij stelt daartoe, samengevat weergegeven, het volgende. Uiterwijk heeft de op grond van artikel 7:401 BW op haar rustende zorgplicht geschonden door Werkplan niet goed voor te lichten bij het sluiten van de verzekering. In de gesprekken voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst is niet gesproken over het 'inlooprisico' van de verzekering met betrekking tot ex-werknemers. Werkplan wist dat de verzekering bij een bepaalde categorie werknemers geen dekking biedt, maar niet dat dat ook geldt ten aanzien van ex-werknemers. Dit is Werkplan niet mondeling medegedeeld en ook anderszins is dat niet of onvoldoende onder de aandacht gebracht: in tegenstelling tot wat Uiterwijk aanvoert, is er bijvoorbeeld geen mailing ontvangen waarin dat risico wordt toegelicht en is de polis pas ruim na de aanvraag van Werkplan opgesteld. Als Werkplan op de hoogte was geweest van het risico van de verzekering voor ex-werknemers als [A] had zij deze niet gesloten.

Uiterwijk heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 28 mei 2014 aan Werkplan opgedragen te bewijzen dat zij door Uiterwijk niet op toereikende wijze op het risico van de verzekering is gewezen. In het eindvonnis van 22 juli 2015 heeft de rechtbank na bewijslevering geoordeeld dat Werkplan niet in haar bewijslevering is geslaagd en zijn de vorderingen van Werkplan afgewezen, met veroordeling van Werkplan in de proceskosten.

Werkplan heeft acht grieven opgeworpen tegen de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 28 mei 2014 en 22 juli 2015. De grieven zijn in de kern gericht tegen de bewijslastverdeling en de bewijswaardering en zullen gezamenlijk worden behandeld.

De bewijslastverdeling

Werkplan stelt dat Uiterwijk toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn zorgplicht als assurantietussenpersoon door na te laten Werkplan erop te wijzen dat zieke ex-werknemers onder het inlooprisico vallen en door onvoldoende zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of er voor Werkplan risico’s bestonden bij de overstap naar een private verzekering. Uiterwijk heeft deze stellingen gemotiveerd en met stukken onderbouwd betwist. Het is vervolgens aan Werkplan om als eisende partij van de door haar gestelde feiten bewijs bij te brengen. Anders dan Werkplan in haar grieven ingang wil doen vinden is er geen grond om in dit geval van het in artikel 150 Rv neergelegde uitgangspunt af te wijken. Werkplan stelt ook niet welke bijzondere regel of welke eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling van de bewijslast zou moeten leiden.

Voor zover de grieven zich richten tegen de door de rechtbank opgelegde verdeling van de bewijslast treffen ze dus geen doel.

De bewijswaardering

In de tegen de bewijswaardering gerichte grieven en de daarop gegeven toelichting leest het hof in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Voor wat betreft het afwegen van de tegengestelde verklaringen van de getuigen [B] en [C] voegt het hof nog toe dat de bewijslast in deze zaak op Werkplan rust zodat Uiterwijk in beginsel kan volstaan met het ontzenuwen van het door Werkplan geleverde bewijs. Niet vereist is dat Uiterwijk bewijs levert van het tegendeel. Met de verklaring van [C] is voldoende twijfel gezaaid over het door Werkplan aangedragen bewijs voor haar stelling dat Uiterwijk haar ontoereikend heeft geïnformeerd over het risico van de verzekering.

Het hof overweegt voorts nog dat bij gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen in hoger beroep door Werkplan is gesteld dat uit de premiedifferentiatiebrief voor Werkplan komende (ziekte)kosten blijkt, waaruit [C] had moeten afleiden dat er mogelijk zieke (ex)werknemers waren, zodat [C] daarnaar onderzoek had moeten doen. Daargelaten de vraag of deze nieuwe stelling tardief is doordat Werkplan die stelling pas ter zitting in hoger beroep heeft betrokken, heeft Uiterwijk betwist dat de premiedifferentiatiebrief die door Werkplan gestelde inhoud had. Nu Werkplan die brief niet heeft overgelegd en evenmin specifiek bewijs voor hetgeen in die brief stond heeft aangeboden, heeft het hof ervoor te houden dat uit de premiedifferentiatiebrief niet kon worden afgeleid dat er in het verleden zieke werknemers waren (geweest).

In een geval waarin de verzekerde in het aanvraagformulier aankruist dat in het afgelopen 5 jaar geen (ex) werknemers zijn die een WIA uitkering (hebben) ontvangen of langdurig ziek zijn en welllicht in de WIA zullen komen en ook uit de getoonde premiedifferentiatiebrief niet blijkt dat er in de afgelopen 5 jaar zieke werknemers zijn of zijn geweest, gaan de uit de zorgvuldigheidsnorm voortvloeiende verplichtingen van de assurantietussenpersoon niet zover dat hij nader zelfstandig onderzoek doet. Uit de door Werkplan bij memorie van grieven overgelegde brief van mevrouw [D] van De Witte Assurantiën B.V. komt ook niet naar voren dat het in een geval als het onderhavige de taak van de assurantietussenpersoon is om dat te doen.

Aan het door Werkplan bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij. Ingevolge het bepaalde in artikel 166 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Het aanbod van Werkplan voldoet daar niet aan.

Het hof overweegt tenslotte nog dat, gesteld dat Werkplan wel geslaagd zou zijn in het haar opgedragen bewijs, haar vordering evenmin voor toewijzing vatbaar zou zijn geweest, nu in de door Werkplan gevorderde “verklaring voor recht dat Uiterwijk gehouden is op eerste verzoek van Werkplan de bedragen te betalen die het UWV bij haar in rekening brengt in verband met de door UWV aan mevrouw [A] te betalen WGA-uitkering” wordt uitgegaan van een onjuist schadebegrip. Weliswaar betaalt Werkplan feitelijk aan het UWV maar of en in hoeverre die betalingen schade vormen voor Werkplan moet worden afgezet tegen de situatie die zou zijn ingetreden als door Uiterwijk wel was geïnformeerd. Eerst ter zitting bij het hof heeft Werkplan aangevoerd dat [A] zonder kosten op de polis had kunnen worden opgevoerd. Behalve dat deze, door Uiterwijk betwiste en niet nader onderbouwde stelling tardief is, is deze gezien de kosten voor de verzekeraar ook niet aannemelijk. Meer voor de hand ligt dat het risico apart verzekerd zou zijn, zodat de schade bestaat uit de betalingen aan het UWV onder aftrek van premie plus de kosten voor een voorziening voor [A] . Niet duidelijk is hoe hoog die kosten zijn zodat denkbaar is dat die kosten Werkplan van verzekering hadden doen afzien. In dat geval bestaat de schade uit de aan het UWV te betalen bedragen onder aftrek van kosten zoals die ook voor 1 januari 2010 werden gemaakt.

Evenmin is duidelijk geworden of, en zo ja welke, schadebeperkende maatregelen Werkplan genomen heeft. Weliswaar heeft Werkplan bezwaar gemaakt tegen de besluiten van het UWV, maar zij heeft daaromtrent geen stukken in het geding gebracht en ook anderszins is niet duidelijk geworden wat de uitkomst van de bezwaarprocedure is.

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Werkplan in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van Uiterwijk worden begroot op .. voor verschotten en € 2.782,- voor salaris van de advocaat ( tarief III, 2 punten a € 1.937,-

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord- Nederland, locatie Assen van 28 mei 2014 en 22 juli 2015;

veroordeelt Werkplan in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Uiterwijk vastgesteld op € 1.937,- voor verschotten en op € 2.782,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. K.M. Makkinga en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.