HR, 14-10-2022, nr. 21/02021

Deze zaak betreft een vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs op de voet van artikel 7:303 BW van een tankstation met wasstraat en shop.1.De door de kantonrechter benoemde deskundigen hebben vijf anonieme en twee bekende referentieobjecten gebruikt. De kantonrechter wees de vordering voor het tankstation af omdat deze was gebaseerd op door de huurder op diens kosten aangebrachte verbeteringen (artikel 7:303 lid 3 BW) en voor de wasstraat en shop omdat deze was gebaseerd op anonieme vergelijkingspanden. Het hof wees de vordering toe. Het hof heeft de huurprijs vastgesteld door middel van een schatting op grond van artikel 7:303 lid 2, laatste volzin, BW. Volgens het hof is in het rapport door de keuze van de referentieobjecten en correcties rekening gehouden met de door de huurder aangebrachte verbeteringen. Het principale cassatieberoep klaagt, kort gezegd, over de vaststelling van de huurprijs en over de proceskostenveroordeling. Het incidentele cassatieberoep klaagt over de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:2.

(i) [verweerder] is eigenaar van een perceel grond met opstallen, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna te noemen: het gehuurde). Ten tijde van het verwerven van dit perceel was daarop een benzinepomp en bandenhandel gevestigd.

(ii) Per 1 januari 1991 heeft [verweerder] het gehuurde verhuurd aan [de B.V.] , hierna genoemd [de B.V.] . [de B.V.] heeft het gehuurde na ingebruikneming verbouwd. Tot het gehuurde behoren tevens een shop en wasstraat.

(iii) In 2004 heeft ABM de activa van [de B.V.] overgenomen en is zij huurder geworden. ABM heeft het gehuurde in 2010 onderverhuurd aan Tango. Tango heeft op het perceel een nieuw – onbemand – tankstation opgericht. De shop en wasstraat zijn niet in gebruik. De huidige huurprijs bedraagt € 52.844,04 per jaar.

(iv) [verweerder] is sedert 21 maart 2013 met huurder in overleg om overeenstemming te bereiken over de huurprijs. [verweerder] heeft door [de adviseur] van [het adviesbureau] een rapport laten uitbrengen met betrekking tot de indicatieve huur. [de adviseur] adviseert een huurprijs van € 86.250,00. ABM gaat niet akkoord met deze verhoogde huurprijs.

(v) [verweerder] heeft in dat verband in september 2013 een verzoek ex artikel 7:304 BW gedaan bij de kantonrechter van de rechtbank Limburg, locatie Roermond. Bij beschikking van 27 november 2013 is [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard.

(vi) [verweerder] heeft op 4 november 2014 een nieuw verzoek ingediend, waarop de kantonrechter te Roermond, bij beschikking van 14 januari 2015 heeft beslist en drie deskundigen heeft benoemd om te adviseren over de nadere huurprijs.

(vii) Op 28 december 2015 is het conceptrapport aan partijen toegezonden. Partijen hebben beiden op 14 maart 2016 schriftelijk hun visie op het conceptrapport gegeven. ABM heeft zich onder meer verzet tegen het gebruik van anonieme referenties.

(viii) Op 21 juli 2016 hebben de drie deskundigen hun eindrapport uitgebracht. De deskundigen zijn in dit rapport ingegaan op de opmerkingen en bezwaren van partijen, maar hebben de uitkomst niet gewijzigd. In dit rapport hebben de deskundigen zeven objecten vergeleken; twee bekend met naam en toenaam en vijf anonieme objecten.

In deze zaak vordert [verweerder] in conventie, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, vaststelling van de huurprijs per 12 december 2013, althans per 23 april 2014, althans per 5 november 2014, op € 76.000, althans € 75.000 per jaar. Daarnaast vordert [verweerder] dat ABM wordt veroordeeld tot maandelijkse betaling van 1/12 van de vastgestelde jaarlijkse huurprijs, en tot betaling van de kosten van de deskundigen.

ABM vorderde in reconventie, kort gezegd, vaststelling van de huurprijs van het gehuurde per 5 november 2014 op een bedrag van € 42.000, althans op een bedrag van € 45.000 per jaar, en veroordeling van [verweerder] tot betaling aan ABM van de te veel betaalde huur gerekend vanaf 5 november 2014 tot aan de dag waarop het vonnis wordt gewezen.

De kantonrechter heeft de in conventie gevorderde huurverhoging en de daarop gebaseerde vorderingen afgewezen en de vordering tot betaling van de kosten van de deskundigen voor de helft toegewezen. De in reconventie gevorderde huurverlaging en de daarop gebaseerde vorderingen zijn eveneens afgewezen. Van die afwijzing is ABM niet in hoger beroep gekomen.

Bij tussenarrest van 14 januari 2020 heeft het hof overwogen dat het behoefte heeft aan een mondelinge toelichting van de deskundigen op het door hen uitgebrachte rapport, omdat de deskundigen bij hun advies ten behoeve van de nadere vaststelling van de huurprijs gebruik hebben gemaakt van onder meer anonieme referentieobjecten. Op 25 augustus 2020 heeft de mondelinge toelichting van de deskundigen ten overstaan van het hof plaatsgevonden. Het hof heeft bij arrest van 9 februari 2021 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de huurprijs per 5 november 2014 vastgesteld op een bedrag van € 75.000 exclusief btw per jaar, ABM veroordeeld tot betaling van 1/12 van deze huurprijs per maand en ABM veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van de deskundigen.

Bij procesinleiding van 10 mei 2021 heeft ABM tijdig3.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. ABM heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Vervolgens hebben ABM en [verweerder] hun standpunten laten toelichten, en heeft ABM gerepliceerd en [verweerder] gedupliceerd.

Het principale cassatiemiddel bestaat uit een inleiding zonder klachten (onderdeel 1), gevolgd door de onderdelen 2.1—2.8 die de klachten bevatten. De klachten betreffen:- de omschrijving in rov. 6.5 van de kern van de zaak (onderdeel 2.1);- de overwegingen in rov. 6.9 dat ter zitting is gebleken dat partijen groot vertrouwen hebben in de deskundigen en dat niet is gesteld of gebleken dat de belangen van partijen onvoldoende gewaarborgd zijn door de wijze waarop het deskundigenrapport tot stand is gekomen (onderdeel 2.2); - de beoordeling in rov. 6.10 van het verweer van ABM dat de huurprijsverhoging is gebaseerd op verbeteringen aan het gehuurde die op kosten van ABM, haar rechtsvoorganger of haar onderhuurder zijn aangebracht (onderdeel 2.3);- de schatting in rov. 6.10 van het deel van de huurprijs dat ziet op het tankstation (onderdeel 2.4 en gedeeltelijk onderdeel 2.5); - de schatting in rov. 6.10 van het deel van de huurprijs dat ziet op de shop en wasstraat (onderdeel 2.5); - de overweging in rov. 6.8 dat de deskundigen ter zitting hebben aangegeven dat ABM niet heeft meegewerkt aan het verstrekken van referentieobjecten (onderdeel 2.6); en- de veroordeling in rov. 6.16 van ABM in de kosten van het deskundigenrapport (onderdeel 2.7). Tot slot bevat onderdeel 2.8 een louter voortbouwende klacht.

Ik bespreek de onderdelen in de volgorde van de rechtsoverwegingen van het hof waartegen zij gericht zijn. Ter inleiding merk ik het volgende op.

Juridisch kader

De nadere vaststelling van de huurprijs van een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW is geregeld in de artikelen 7:303 en 7:304 BW. Deze regeling is gebaseerd op artikel 1632a lid 2 (oud) BW. Over de toepasselijke maatstaf bepaalt artikel 7:303 BW:4.

“2. Bij de nadere vaststelling van de huurprijs let de rechter op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, die zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Iedere aldus in de vergelijking te betrekken huurprijs wordt herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop die huurprijs gold tot aan die van het instellen van de vordering. Zo het niet mogelijk is de rechter de voor de toepassing van deze maatstaf benodigde gegevens te verschaffen, maakt de rechter een schatting aan de hand van de wel te zijner beschikking staande gegevens, waarbij hij die maatstaf zoveel mogelijk als richtsnoer bezigt.

3. De rechter wijst een vordering tot verhoging van de huurprijs af, voor zover deze is gegrond op verbeteringen van het gehuurde, die op kosten van de huurder zijn aangebracht.”

Een vordering tot nadere huurpijsvaststelling vergt een deskundigenadvies (vgl. artikel 7:304 lid 1 BW). Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige en de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij heeft benoemd, geldt de dag van dat verzoek voor de toepassing van onder meer artikel 7:303 lid 2 BW als de dag waarop de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingesteld (artikel 7:304 lid 2 BW).

Het begrip ‘vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse’ is in de wet niet nader gedefinieerd. Algemene aandachtspunten bij de beoordeling van de ‘vergelijkbaarheid’ van referentieobjecten zijn bijvoorbeeld de ligging, grootte, indeling en kwaliteit van de bedrijfsruimte, de bereikbaarheid ervan en de voorzieningen in en om de bedrijfsruimte.5.Verder dient rekening te worden gehouden met de bijzonderheden van het geval.6.

De deskundigen en feitenrechter hebben veel vrijheid om te bepalen hoeveel en welke referentieobjecten zij bij de nadere vaststelling van de huurprijs in de vergelijking willen betrekken, en op welke wijze daarbij correcties worden toegepast. Daarbij geldt een beperkte motiveringsplicht. De Hoge Raad overwoog reeds onder het voorheen geldende huurrecht:7.

“Bij toepassing van de in de art. 1626 en 1632a BW voorgeschreven vergelijkingsmethode zal telkens, met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval door de rechter moeten worden beslist welke en hoeveel panden daarbij als 'vergelijkbare bedrijfsruimte' in de berekening van het gemiddelde van de huurprijzen dienen te worden betrokken. Bij deze, aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden beslissingen zal de rechter deskundige voorlichting veelal niet kunnen ontberen. Niet zelden immers zullen de panden welke in aanmerking komen om als 'vergelijkbare bedrijfsruimte' in de berekening te worden betrokken, met het gehuurde een of meer verschillen vertonen. Dat behoeft niet uit te sluiten dat deze panden in aanmerking worden genomen, mits met die verschillen op een in het gegeven geval passende wijze rekening wordt gehouden, maar bij dat laatste zal 'inschatting' door een of meer deskundigen die daarbij hun eindoordeel zullen moeten putten uit ervaring en intuitie, in de regel onontbeerlijk zijn. Daarbij zal als onvermijdelijk moeten worden aanvaard dat het deze deskundigen in de regel niet mogelijk zal zijn dit eindoordeel — dat wil zeggen de wijze waarop zij aldus, na een aantal tussenoordelen (zoals omtrent de nuttige oppervlakte, de bouwkundige gedaante en de staat van onderhoud) die zich wel voor motivering lenen, zijn gekomen tot hun uiteindelijke 'inschatting' (als, al dan niet met bepaalde correcties nog wel, of ook met correcties niet vergelijkbaar) — ten volle met redenen te omkleden. Daarmede moet rekening worden gehouden wanneer tegen een in dit kader door deskundigen uitgebracht advies bezwaren worden opgeworpen en het dan gaat om de vraag in hoeverre van de deskundigen kan worden gevergd dat zij, indien die bezwaren hun bij heroverweging geen aanleiding geven hun eindoordeel te herzien, zulks nader motiveren. Daarbij spelen ook de aard en de mate van precisering van de aangevoerde bezwaren een rol. Aan de rechter die over de feiten oordeelt, moet de vrijheid worden gelaten te beoordelen of hij in een dergelijk geval het na heroverweging gehandhaafde, maar niet nader gemotiveerde eindoordeel van deskundigen al dan niet aanvaardt.

Soortgelijke overwegingen gelden ten aanzien van 's rechters eigen oordeel over de vraag welke en hoeveel panden in het gegeven geval als 'vergelijkbare bedrijfsruimte' in de berekening van het gemiddelde van de huurprijzen dienen te worden betrokken: of dat oordeel voor nadere motivering vatbaar is en of deze is vereist, hangt eveneens af van de aard en de mate van precisering van hetgeen pp. omtrent die vraag hebben aangevoerd.”

Bij de keuze van de vergelijkingspanden dienen de huurprijzen van de panden buiten beschouwing te blijven.8.Bij de vergelijking mogen geen anonieme referentiepanden worden opgevoerd. De exacte ligging ervan en de overige voor de identificatie relevante gegevens moeten bekend worden gemaakt.9.

Toepassing van de wettelijke maatstaf van artikel 7:303 lid 2, eerste en tweede volzin, BW kan bij het vaststellen van de huurprijs van een tankstation tot problemen leiden, kort gezegd, wegens de moeilijkheid om in verband met de concurrentiegevoeligheid van de benodigde gegevens niet-anonieme vergelijkingsobjecten te vinden en wegens de grote variatie in contractuele afspraken over de huurprijs en overige verplichtingen.10.In deze zaak hebben de deskundigen geen aanleiding geen zien om van de wettelijke maatstaf af te wijken,11.zodat dit punt verder kan blijven rusten.

Op grond van de laatste volzin van artikel 7:303 lid 2 BW kan de rechter die niet kan beschikken over de gegevens die hij nodig heeft om volgens de hiervoor geschetste systematiek de huurprijs nader vast te stellen de huurprijs schatten op basis van de gegevens die hij wel tot zijn beschikking heeft. Daarbij moet de rechter zoveel mogelijk aansluiten bij de vergelijkingsmaatstaf van de eerste twee volzinnen van artikel 7:303 lid 2 BW.12.Aan de motivering van de schatting zullen m.i. geen hoge eisen kunnen worden gesteld, en in ieder geval geen eisen die verder gaan dan bij de bepaling van de huurprijs aan de hand van eerste twee volzinnen van artikel 7:303 lid 2 BW.

Op grond van artikel 7:303 lid 3 BW wijst de rechter een vordering tot aanpassing van de huurprijs af voor zover deze is gegrond op verbeteringen aan het gehuurde die op kosten van de huurder zijn aangebracht.13.De strekking van deze bepaling is dat voor een verhoging van de huurprijs geen plaats is, voor zover de huurwaarde van een object is ontstaan door verbeteringen die op kosten van de huurder zijn aangebracht.14.Bij de nadere vaststelling van de huurprijs moet worden uitgegaan van de toestand van het gehuurde zoals die ten tijde van het indienen van het verzoek tot nadere vaststelling van de huurprijs zou zijn geweest als de huurder geen verbeteringen aan het gehuurde zou hebben aangebracht15.en de verbeteringen die op kosten van de huurder zijn aangebracht, moeten buiten beschouwing worden gelaten.16.

Ten aanzien van de vraag hoe die verbeteringen concreet buiten beschouwing moeten worden gelaten, worden in de literatuur een ‘eigenlijke’ en een ‘oneigenlijke’ methode onderscheiden.17.In de ‘eigenlijke’ methode worden de door de huurder bekostigde verbeteringen aan het gehuurde weggedacht, en worden vervolgens op basis van deze fictieve ‘uitgeklede’ versie van het gehuurde passende vergelijkingspanden opgespoord. De verbeteringen worden dus weggedacht voordat de vergelijking met referentieobjecten plaatsvindt. Deze methode lijkt goed aan te sluiten bij (de letterlijke tekst van) de wettelijke regeling, maar kan in de praktijk lastig realiseerbaar zijn.

In de ‘oneigenlijke’ methode is de huidige staat van het gehuurde het uitgangspunt. Op basis van deze huidige staat worden referentieobjecten gezocht, en vindt een vergelijking plaats. Vervolgens wordt de uitkomst van de vergelijking door middel van afslagen gecorrigeerd voor de verbeteringen die op kosten van de huurder zijn aangebracht.18.De oneigenlijke methode wordt ontleend aan twee uitspraken van de Hoge Raad.

In de zaak Nieuwland/Nierop19.had de rechtbank overwogen dat de door de huurder bekostigde verbouwingen voor een aanmerkelijk deel als verbeteringen in de zin van artikel 1632a lid 2 BW (oud) (thans artikel 7:303 lid 3 BW) moesten worden beschouwd. Uit het deskundigenrapport in die zaak bleek dat lastig was vast te stellen hoe de staat van het gehuurde was voordat de verbouwingen plaatsvonden en dat het vrijwel onmogelijk was om referentieobjecten te vinden met betrekking tot het pand in de toestand van voor de verbouwingen. Ter zitting hebben partijen aangegeven dat zij geen behoefte hadden aan een nader deskundigenrapport. Vervolgens overwoog de rechtbank dat het onmogelijk was om de huurprijs nader vast te stellen op grond van een vergelijking met de huur van panden die zich bevinden in de toestand waarin het gehuurde zich voor de verbouwingen bevond. De rechtbank heeft daarom de door de deskundigen berekende huurprijs, die was gebaseerd op een vergelijking van het gehuurde in de staat waarin het verkeerde na de verbouwingen met een aantal referentieobjecten, tot uitgangspunt genomen. Vervolgens heeft de rechtbank daarop in mindering gebracht het deel van deze huurprijs dat aan de op kosten van de huurder aangebrachte verbeteringen moest worden toegeschreven. De Hoge Raad verwierp het cassatiemiddel, dat niet zozeer de door de rechtbank gebruikte methode als zodanig, als wel de toepassing ervan betrof

In de zaak Gamba/Mespan I20.was in het deskundigenrapport de huurprijs vastgesteld op basis van een vergelijking van het gehuurde in de staat waarin het verkeerde na de verbouwingen met een aantal referentieobjecten, waarop correcties werden toegepast in verband met op kosten van de huurder aangebrachte verbeteringen. Bij het opstellen van het rapport was niet meer precies te achterhalen welk deel van de wijzigingen aan het gehuurde als verbeteringen moesten worden aangemerkt en wat de waarde van het gehuurde voorafgaand aan de verbouwing was. De rechtbank oordeelde dat de deskundigen met hun benadering voldoende rekening hadden gehouden met de invloed van de verbeteringen op de huurprijs en volgde het deskundigenrapport. Het cassatiemiddel in deze zaak klaagde onder meer dat de toepassing van de ‘oneigenlijke’ methode – bij gebreke van bijzondere omstandigheden – in strijd was met het recht. De twee hiervoor genoemde complicaties zouden leiden tot moeilijk oplosbare problemen bij de toepassing van de oneigenlijke methode, die zich bij toepassing van de eigenlijke methode niet zouden voordoen. De Hoge Raad verwierp deze klachten met de overweging (rov. 3.3), samengevat, dat de rechtbank niet was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door zich te verenigen met de methode die de deskundigen voor dit geval waren gevolgd en dat haar oordeel overigens is verweven met een waardering van de omstandigheden.

Uit het voorgaande volgt dat de ‘oneigenlijke’ methode, in ieder geval onder bepaalde omstandigheden, naar het oordeel van de Hoge Raad toelaatbaar is. Aangenomen kan worden dat de feitenrechter in de gegeven omstandigheden bij de beschikbare gegevens de methode moet zoeken die hem het beste tot het doel van artikel 7:303 lid 2 BW leidt, en dat de keuze van de rechter zo zeer met de omstandigheden van het geval samenhangt dat deze in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is.21.

Onderdeel 2.1 (rov. 6.5 - kern van het geschil)

Onderdeel 2.1 klaagt over de wijze waarop het hof in rov. 6.5 de kern van het geschil omschrijft. Het hof overwoog:

“6.5 De kern van het geschil is of aan de hand van een deskundigenrapport in de zin van artikel 7:304 lid 2 BW, waarin grotendeels gerefereerd wordt aan anonieme objecten, een huurprijs van het gehuurde op grond van artikel 7:303 BW kan worden vastgesteld. (…).”

Het onderdeel klaagt, samengevat, dat deze overweging onvolledig en (daarmee) onbegrijpelijk is, omdat uit de in het onderdeel genoemde passages van het partijdebat – de onder (a)-(h) en onder (i)-(vi) van het onderdeel genoemde vindplaatsen in de appeldagvaarding, die ook de grieven van [verweerder] bevat, en de memorie van antwoord van ABM – volgt dat het debat tweeledig is: niet alleen betreft het de vraag of anonieme vergelijkingsobjecten mogen worden gebruikt, maar (vooral) ook of er sprake is van een situatie waarbij de gevorderde huurprijsverhoging enkel en alleen gebaseerd is op de verbeteringen van de huurder. De kern van het geschil is of er überhaupt een verhoging van de huurprijs aan de orde is gelet op het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.6 waarvan onderdeel uitmaakt de vraag in hoeverre er enige waarde aan het deskundigenrapport moet worden gehecht, aldus de klacht.22.

Aan het onderdeel kan worden toegegeven dat de omschrijving van de kern van het geschil in rov. 6.5 summier is. De bestreden overweging is echter niet onvolledig of onbegrijpelijk te noemen, omdat het hof in rov. 6.10 heeft overwogen dat de deskundigen hebben aangegeven dat de verbeteringen door Tango/ABM al in de huurprijs verdisconteerd zijn of dat eenzelfde situatie zich heeft voorgedaan bij de referentiepanden (zie hierover hierna in 2.25 e.v.). Nu het hof het deskundigenrapport op dit punt heeft gevolgd, stond voor het hof de kwestie centraal of het rapport, gezien de daarin genoemde anonieme vergelijkingsobjecten, kon worden gebruikt om de huurprijs vast te stellen op de voet van artikel 7:303 BW. Fit brengt het hof in rov. 6.5 tot uitdrukking. Het onderdeel faalt daarom.

Ik merk nog op dat het middel er (in voetnoot 19 op p. 8 van de procesinleiding) terecht van uitgaat dat het hof in rov. 6.4 slechts het standpunt van [verweerder] weergeeft,23.ook voor wat betreft de daarin opgenomen passage “Maar de beoordeling van dit verweer is pas relevant indien wordt vastgesteld dat niet vergeleken is met vergelijkbare objecten.” De in deze voetnoot voor de zekerheid opgenomen klacht, die is geformuleerd voor het geval deze passage moet worden opgevat als een oordeel van het hof, faalt dus omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest.

Onderdeel 2.6 (rov. 6.8 – aandragen referentiepanden)

Onderdeel 2.6 komt op tegen rov. 6.8. In rov. 6.5 heeft het hof onder meer overwogen:

“6.5 (…) Het hof merkt eerst op dat een deskundigenadvies voorziet in de behoefte aan deskundige voorlichting van de rechter die de huurprijs moet vaststellen aan de hand van het in artikel 7:303 lid 2 BW neergelegde criterium: het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Het advies zal verder zo moeten zijn opgesteld dat kan worden nagegaan op welke manier de geadviseerde huurprijs tot stand is gekomen. De deskundige moet in het advies de exacte ligging en de overige voor de identificatie van belang zijn gegevens opnemen en mag geen anonieme vergelijkingspanden opvoeren.”

In rov. 6.8 overweegt het hof:

“6.8 Het hof overweegt over de vaststelling van de huurprijs aan de hand van het deskundigenrapport als volgt.

In het onderhavige geval hebben de deskundigen gemotiveerd aangegeven dat vergelijkbare tankstations in verband met concurrentiegevoelige informatie de gegevens alleen vertrouwelijk ter beschikking wilden stellen. Ter zitting hebben de deskundigen aangegeven dat zij bij ABM, die meer tankstations huurt en verhuurt, ook gevraagd hebben om referentiepanden, maar dat ABM hieraan niet heeft meegewerkt. De deskundigen hadden vervolgens vijf referentiepanden waarvan de gegevens anoniem dienden te blijven. [deskundige 1] en [verweerder] hebben vervolgens de twee bekende referentiepanden ingebracht.”

Het onderdeel klaagt dat de overweging van het hof, dat de deskundigen ter zitting hebben aangegeven dat zij bij ABM hebben gevraagd om referentiepanden maar dat ABM hieraan niet heeft meegewerkt, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen die ABM daarover heeft ingenomen. ABM heeft gesteld en met producties onderbouwd, dat zij de bereidheid heeft uitgesproken om ten aanzien van een (door haar gehuurd) referentieobject de benodigde informatie te verstrekken, onder de voorwaarde dat de deskundigen gelet op de destijds lopende onderhandelingen niet zonder schriftelijke toestemming van ABM contact op zouden nemen met de verhuurder.24.Voorts heeft ABM gesteld en met producties onderbouwd, dat zij alternatieven heeft voorgedragen voor het werken met anonieme referentiepanden.25.

Het onderdeel slaagt niet. Het hof overweegt niet dat ABM niet heeft meegewerkt aan het aanleveren van referentiepanden, maar geeft weer wat de deskundigen ter zitting hebben verklaard.26.In zoverre berust de klacht op een onjuiste lezing van het arrest.Uit het arrest blijkt overigens niet dat het hof aan ABM zou hebben tegengeworpen dat zij geen referentiepanden zou hebben aangedragen. Hetgeen het hof in rov. 6.8 (en 6.9) overweegt, leidt het hof slechts tot de gevolgtrekking in rov. 6.10, dat het hof de huurprijs zal moeten schatten overeenkomstig artikel 7:303 lid 2 BW.

Onderdeel 2.2 (rov. 2.9 - deskundigen)

Onderdeel 2.2 klaagt in de subonderdelen 2.2.1-2.2.2 over een twee overwegingen in rov. 6.9. Het hof overwoog:

“2.9 De deskundigen hebben ter zitting toegelicht dat de redenen waarom betrokkenen slechts op anonieme basis gegevens over referentiepanden wilden verstrekken, nog steeds actueel zijn. Het gaat om informatie die vanwege de concurrentiepositie van de betrokkenen zeer gevoelig is. Ter zitting hebben beide partijen desgevraagd meegedeeld dat zij niet wilden dat de deskundigen onder druk gezet zouden worden om gegevens over de anonieme panden prijs te geven. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de deskundigen te dwingen tot het verstrekken van informatie waarmee de objecten kunnen worden geïdentificeerd.

Ook is het hof ter zitting gebleken dat partijen groot vertrouwen hebben in de deskundigen. Partijen hebben hun ervaring en deskundigheid ook niet ter discussie gesteld. Partijen hebben ieder deskundigen kunnen voordragen en twee van de drie deskundigen zijn in hun dagelijks werk betrokken bij de advisering met betrekking tot de huurprijzen van tankstations. Het gaat ABM, zo stelt zij, niet om het vertrouwen in de deskundigen, maar om het niet controleerbaar zijn van de referentiepanden. Deze deskundigen stonden zelf ook achter de opgenomen anonieme referentiepanden. Niet voldoende gesteld noch gebleken is dat de belangen van partijen door de wijze waarop het deskundigenbericht tot stand is gekomen niet voldoende gewaarborgd zijn.

Partijen hebben, desgevraagd door het hof, ook aangegeven dat er geen andere deskundigen beschikbaar zijn die eventueel een nieuw deskundigenrapport kunnen opstellen. Zij lopen tegen hetzelfde probleem van de anonieme referentiepanden aan. Het hof zal dan ook geen nieuwe deskundigen benoemen.”

Volgens subonderdeel 2.2.1 is onbegrijpelijk de overweging dat het hof ter zitting is gebleken dat partijen groot vertrouwen hebben in de deskundigen, en dat partijen hun ervaring en deskundigheid niet ter discussie hebben gesteld. Het subonderdeel wijst erop dat het proces-verbaal nadere toelichting door deskundigen van 25 augustus 2020 slechts vermeld dat zijdens [verweerder] is verklaard dat [verweerder] vertrouwen heeft de deskundigen. Het subonderdeel betoogt voorts dat ABM de deskundigen verwijt met anonieme objecten te zijn gekomen en verwijst naar de inhoudelijke kritiek van ABM op de onderdelen van het rapport, waaruit volgens het subonderdeel geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat ABM geen vertrouwen had in de deskundigen en in de totstandkoming van het deskundigenrapport.

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. De overweging is niet onbegrijpelijk op de grond dat het proces-verbaal van de zitting niet vermeld dat zijdens ABM is verklaard dat ABM vertrouwen heeft in de deskundigen. Dit staat er op zichzelf niet aan in de weg dat het hof overweegt dat ter zitting “is gebleken” dat partijen groot vertrouwen in de deskundigen hebben. Van een discrepantie tussen de overweging en de inhoud van het proces-verbaal kan daarom niet gesproken worden. Overigens zou een dergelijke discrepantie de overweging niet zonder meer onbegrijpelijk maken. Dit kan anders zijn als het proces-verbaal niets inhoud wat een bevestiging vormt van de aan het oordeel ten grondslag liggende vaststelling van wat ter zitting is voorgevallen, maar het juist op het tegendeel wijst.27.De overweging is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de inhoudelijke kritiek van ABM op het deskundigenrapport. Het hof betrekt het vertrouwen in de deskundigen immers op hun ervaring en deskundigheid, maar niet op de inhoudelijke kritiek van partijen op het rapport. Dit laatste blijkt met name uit de overweging dat het “ABM, zo stelt zij, niet [gaat] om het vertrouwen in de deskundigen maar om het niet controleerbaar zijn van de anonieme referentiepanden.”

Volgens subonderdeel 2.2.2 is onbegrijpelijk de overweging dat niet voldoende is gesteld of gebleken dat de belangen van partijen door de wijze waarop het deskundigenrapport tot stand is gekomen onvoldoende zijn gewaarborgd. In de stelling van ABM dat zij zich niet deugdelijk tegen de uitkomst van het deskundigenrapport kon verweren, omdat dat gebaseerd is op anonieme referentieobjecten, volgens het subonderdeel besloten dat de belangen van ABM door de wijze van totstandkoming van het rapport onvoldoende gewaarborgd zijn.

Deze klaagt slaagt niet. In rov. 6.10 overweegt het hof, voortbouwend op de rov. 6.8 en 6.9, dat het de huurprijs niet kan vaststellen op basis van het deskundigenrapport, omdat dit rapport grotendeels is gebaseerd op anonieme referentieobjecten, en verder dat het benoemen van nieuwe deskundigen niet aan de orde is. Het hof besluit vervolgens dat het de huurprijs zal schatten. De beslissing van het hof om de huurprijs te schatten wordt in cassatie op zichzelf niet bestreden. Het hof heeft zijn schattingen niet gebaseerd op de anonieme referentieobjecten (zie hierna in 2.53-2.55). Omdat de schattingen van de huurprijs door het hof niet (mede) zijn gebaseerd op de anonieme referentieobjecten waarover het subonderdeel klaagt, is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat niet voldoende is gesteld of gebleken dat de belangen van partijen bij de totstandkoming van het deskundigenrapport onvoldoende zijn gewaarborgd.

De subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 slagen niet.

Onderdeel 2.3 (rov. 6.10 - verbeteringen aangebracht op kosten van de huurder)

Onderdeel 2.3 klaagt in de subonderdelen 2.3.1-2.3.5 over rov. 6.10 (en de daarop voortbouwende rov. 6.14-6.16 en het dictum), waarin het hof, voor zover thans relevant, overwoog:

“6.10 Het vorenstaande leidt ertoe dat de huurprijs niet kan worden vastgesteld op basis van het deskundigenrapport nu hier vijf van de zeven objecten anoniem zijn. Nu het benoemen van nieuwe deskundigen niet aan de orde is, heeft dit tot gevolg dat het hof de huurprijs zal schat-ten aan de hand van de twee bekende referentieobjecten genoemd in het deskundigenrapport. De gemiddelde huurprijs van deze twee objecten, waarvan één door de deskundige die [verweerder] heeft voorgedragen is ingebracht en de andere door de deskundige voorgedragen door ABM, bedraagt € 57.294. De deskundigen hebben aangegeven dat de verbeteringen door Tango/ABM al in de huurprijs verdisconteerd zijn of dat eenzelfde situatie zich heeft voorgedaan bij de referentiepanden.

Het hof zal de huurprijs van het tankstationgedeelte nader vaststellen op een bedrag van afgeronf € 60.000,- exclusief btw per jaar.”

De subonderdelen 2.3.1, 2.3.2-I, 2.3.2-II en 2.3.2-III, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen, samengevat, dat het hof artikel 7:303 lid 3 BW heeft miskend dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. De rechter moet een vordering tot verhoging van de huurprijs afwijzen voor zover deze is gegrond op verbeteringen die op kosten van de huurder zijn aangebracht, zoals in dit geval (subonderdeel 2.3.1). De huurprijs moet worden vastgesteld alsof deze verbeteringen achterwege zijn gebleven (subonderdeel 2.3.2-I). Het hof had eerst dienen na te gaan of de huurprijsverhoging wordt veroorzaakt door de door de huurder aangebrachte verbeteringen. Indien dit zo is, houdt het op en dient de vordering te worden afgewezen (subonderdeel 2.3.2-II). Het hof mocht het beroep op de verbeteringen dus niet afdoen met de stelling dat de deskundigen hebben aangegeven dat de verbeteringen door Tango/ABM al in de huurprijs verdisconteerd zijn of dat eenzelfde situatie zich heeft voorgedaan bij de referentie-panden (subonderdeel 2.3.2-III).

Het deskundigenrapport vermeldt onder meer het volgende. Het gehuurde is een gedeelte van een eigendomsrecht inzake een perceel grond met daarop gebouwd een tankstation met luifel, shop, wasstraat en overige ruimten. Bij aanvang van de huurovereenkomst bestond het gehuurde uit een eenvoudig tankstation met een casco bedrijfshal. De huurder heeft op de huidige locatie een nieuw tankstation gebouwd (p. 6). De vergelijkingsobjecten hebben – net als het gehuurde – een vaste huurprijs en zijn gehuurd van een niet-leverancier (p. 27). Het onderhavige object is in matige/eenvoudige toestand opgeleverd en door huurder zijn grote investeringen verricht. Bij de vergelijkingsobjecten heeft zich ofwel eenzelfde situatie voorgedaan ofwel is via een correctie hiermee rekening gehouden (p. 28). De huurder heeft in elk geval de wasstraat gerealiseerd. De mogelijkheid tot exploitatie van een benzinestation (omgevingsvergunning) c.q. wasgelegenheid c.q. shop geeft al een zodanige huurwaarde dat de overige aspecten aanzienlijk minder van belang zijn (p. 29).28.De deskundigen vermelden de door hen toegepaste correctiefactoren op basis van de locatie (het rapport noemt als aspecten: verkeersintensiteit, marktgebied, grensinvloeden) en het gehuurde (het rapport noemt als aspecten: vergelijkbaarheid voorterrein, voorterrein groter dan wel kleiner met minder opstelplaatsen, overige gehuurde uitgebreider, huur van grond dan wel van een ouder of verouderd station, aantrekkingskracht, lay-out en eigen investeringen huurder). Hoewel bij de toelichting op de correctiefactoren alleen bij referentieobject 5 melding wordt gemaakt van eigen investeringen van de huurder (p. 36-37), blijkt uit de overzichten met betrekking tot de referentieobjecten in Bijlage 1 dat bij alle referentieobjecten (ten aanzien van het tankstation zelf) sprake is geweest van verbeteringen door de huurder.29.

De deskundigen hebben dus niet de zogenaamde ‘eigenlijke methode’ (zie hiervoor in 2.8) toegepast. Zij hebben gezocht naar referentieobjecten die op basis van objectieve kenmerken zo veel mogelijk vergelijkbaar zijn met het procedureobject onder meer voor wat betreft aanvangssituatie en investeringen. Het hof heeft zich in verband met de door de (onder)huurder(s) aangebrachte verbeteringen aangesloten bij het deskundigenrapport.

Tegen deze achtergrond faalt de rechtsklacht van de subonderdelen 2.3.1 t/m 2.3.2-III. Deze klacht komt er in de kern op neer dat het hof de ‘eigenlijke’ methode had moeten toepassen. Voor zover de klacht inhoudt dat bij de nadere vaststelling of schatting van de huurprijs deze methode altijd moet worden toegepast, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof in dit geval de ‘eigenlijke’ methode had moeten toepassen, faalt zij omdat het aan de feitenrechter is om te bepalen welke methode in de gegeven omstandigheden het meest passend is. Zie hiervoor in 2.8-2.9.4. Nu de subonderdelen niet nader aangeven waarom onbegrijpelijk is dat het hof zich op het punt van de verbeteringen heeft aangesloten bij de deskundigen, faalt ook de motiveringsklacht van deze subonderdelen.

Ik merk nog op dat subonderdeel 2.3.2-II berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat in de redenering van de deskundigen en het hof ABM de verhoging van de huurprijs moet accepteren, omdat ook de huurders van de referentieobjecten (onverplicht) een verhoging van de huurprijs hebben geaccepteerd die was gebaseerd op door die huurders aangebrachte verbeteringen aan de referentieobjecten. Ik zie geen aanknopingspunten voor deze veronderstelling.

Voor zover subonderdeel 2.3.2-II nog aanvoert dat ABM niet adequaat op het deskundigenrapport heeft kunnen reageren, omdat het rapport is gebaseerd op anonieme referentieobjecten, stuit de

klacht af op het gegeven dat het hof in rov. 6.10 bij zijn schattingen geen gebruik heeft gemaakt van de anonieme referentieobjecten uit het deskundigenrapport. Tegen deze achtergrond moet de door dit subonderdeel bestreden passage in rov. 6.10, waarin het hof naar het deskundigenrapport verwijst, worden gelezen.

De subonderdelen 2.3.3a, 2.3.3b en 2.3.4 klagen dat het hof niet of onvoldoende heeft gereageerd op de in deze subonderdelen bedoelde stellingen. Deze stellingen komen er in de kern op neer dat door de (onder)huurder(s) een compleet nieuw tankstation en daarna een compleet nieuw onbemand tankstation is opgericht (subonderdeel 2.3.3a), dat de aard en de omvang van de verbeteringen door [verweerder] niet, althans onvoldoende is betwist (subonderdeel 2.3.3b), dat Van der Ven de LPG installatie van [verweerder] heeft gekocht en dat alle verbeteringen door de huurders zijn aangebracht (subonderdeel 2.3.4).

Deze motiveringsklachten gaan m.i. niet op. De deskundigen hebben in hun rapport gesteld dat de huurwaarde van een tankstation vooral wordt bepaald door het feit dat op die locatie een tankstation (en/of een shop en/of wasstraat) mag worden geëxploiteerd. Uit de gedingstukken blijkt niet dat ABM dit uitgangspunt heeft bestreden, althans het middel verwijst niet naar ter zake relevante vindplaatsen in de processtukken. De door ABM genoemde stellingen zien steeds op de opstallen. Verder hebben de deskundigen aangegeven dat de door ABM gestelde verbeteringen aan het gehuurde in de vaststelling van de huurprijs zijn verdisconteerd, dan wel dat zich bij de referentieobjecten een vergelijkbare situatie heeft voorgedaan. Het hof heeft deze benadering gevolgd. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat het hof de door deze subonderdelen bedoelde stellingen niet in zijn beoordeling heeft meegewogen. Het hof behoefde evenmin uitdrukkelijk(er) op deze stellingen in te gaan.

Anders dan subonderdeel 3.3.3b aanvoert, behoefde het hof de daarin bedoelde stellingen van ABM niet als zodanig op de voet van artikel 149 Rv afzonderlijk vast te stellen. Het kon volstaan om met deze stellingen bij zijn beoordeling rekening te houden op de wijze zoals het hof dat heeft gedaan.

Voor zover de subonderdelen 2.3.3c en 2.3.4 aan de bedoelde stellingen van ABM de rechtsklacht verbinden dat het hof had moeten oordelen dat er geen grond is voor een huurprijsverhoging c.q. dat de huurder niet gehouden is te betalen voor zelf (op zijn kosten) aangebrachte verbeteringen, stuit de klacht af op hiervoor (in 2.27) gegeven gronden.

Subonderdeel 2.3.5 faalt waar het klaagt dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod in de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie nr. 90 en in de memorie van antwoord nr. 6.1 (onder 1 en 2) onbesproken heeft gelaten. Hierin heeft ABM bewijs aangeboden van de investeringen door Tango, de staat waarin het gehuurde is verworven en de investeringen door de oorspronkelijke huurder. Dit bewijsaanbod betreft stellingen die door het hof, dat zich op het punt van de verbeteringen door de (onder)huurder(s) aansloot bij de deskundigen, aan zijn beoordeling ten grondslag zijn gelegd. Van deze stellingen was daarom geen bewijs nodig, zodat het hof het bewijsaanbod in zoverre (zonder nadere motivering) kon passeren.

Subonderdeel 2.3.5 faalt eveneens waar het klaagt dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod in memorie van antwoord nr. 6.1 (onder 3) onbesproken heeft gelaten. Dit betreft een aanbod om als getuigen te horen twee partijdeskundigen van ABM, die een nadere toelichting kunnen geven over de reële waardebepaling van de huurprijs van het object in kwestie. Deze deskundigen hebben een “Partijdeskundig waardeadvies” van 27 november 2017 opgesteld dat door ABM voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg is overgelegd.30.Dit waardeadvies bevat een eigen waardebepaling per juli 2016. Het reageert niet specifiek op het rapport van 21 juli 2016 van de door de rechter benoemde deskundigen. ABM heeft niet nader vermeld in hoeverre deze partijdeskundigen als getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.31.Het hof beschikte reeds over de rapportage van de door de rechter benoemde deskundigen. Tegen deze achtergrond heeft het hof het aanbod om deze partijdeskundigen als getuigen te doen horen als onvoldoende specifiek dan wel niet relevant kunnen passeren. Dit is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.3 slaagt niet.

Onderdelen 2.4 en (gedeeltelijk) 2.5 (rov. 6.10 - schatting huurprijs tankstation)

Het middel richt in onderdeel 2.4 (dat bestaat uit de subonderdelen 2.4.0, 2.4.1-I, 2.4.1-II, 2.4.2, 2.4.3) en in de subonderdelen 2.5.0, 2.5.1-I, 2.5.1-IV, 2.5.1-V onder a en c, 2.5.2-I en 2.5.2-III klachten tegen de schatting van de huurprijs van het tankstation in rov. 6.10. De klachten betreffen (i) het aantal vergelijkingspanden, (ii) de lastenverdeling ten aanzien van het procedureobject, (iii) de vergelijking met het object te Born, (iv) enige overige klachten in onderdeel 2.4 en (v) de invloed van de accijnsverhoging in 2014.

(i) Aantal vergelijkingspanden. De subonderdelen 2.4.0 onder (1) en 2.4.1-I klagen dat het hof zijn schatting van de huurprijs van het tankstation slechts op twee vergelijkingsobjecten baseert en daarmee miskent dat de schatting dient te geschieden aan de hand van voldoende vergelijkbare panden.

Deze klacht slaat niet. Zoals hiervoor (in 2.4.2) is vermeld, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, te beslissen hoeveel panden en welke panden hij in de vergelijking betrekt. Hoewel veelal wordt gestreefd om meer (circa vijf) vergelijkingsobjecten te hebben,32.blijkt uit het in het middel opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis dat dit er ook minder (bijvoorbeeld twee) kunnen zijn.33.Uit de rov. 6.8-6.10 blijkt waarom het hof zijn schatting in dit geval slechts kon baseren op de twee beschikbare, niet-anonieme vergelijkingsobjecten. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

(ii) Lastenverdeling. De subonderdelen 2.4.0 onder (2) en 2.4.2 onder a.1 en a.2 klagen, samengevat, dat het hof heeft miskend dat bij het bepalen van de huurprijs ook rekening moet worden gehouden met de verdeling van (onderhouds)lasten en dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is dan wel het hof de devolutieve werking van het appel miskent, omdat het hof niet reageert op de essentiële stelling van ABM in eerste aanleg dat de verdeling van (onderhouds)lasten in dit geval anders dan gebruikelijk is nu alle onderhouds- en vervangingswerkzaamheden voor rekening van ABM als huurder zijn.

Deze klachten slagen niet. De subonderdelen gaan er op zichzelf terecht vanuit dat uit dat bij het begrip ‘huurprijs’ niet alleen moet worden gekeken naar de geldbedragen die huurders aan hun verhuurders verschuldigd zijn, maar ook met de verdeling van (onderhouds)lasten.34.Het hof heeft dit echter niet miskend, maar op dit punt kennelijk het deskundigenrapport gevolgd, zodat de rechtsklacht en de klacht over miskenning van de devolutieve werking feitelijke grondslag missen.

De deskundigen hebben opgemerkt dat bij tankstations gebruikelijk is dat exploitanten van een tankstation, ook als de exploitant huurder is, de investeringen in activa veelal zelf doen. Huurovereenkomsten met betrekking tot tankstations bevatten volgens de deskundigen meestal de verplichting voor de huurder om de nodige investeringen in de activa uit te voeren.35.In haar reactie op het deskundigenrapport heeft ABM dit betwist en aangegeven dat huurwaardes van tankstations waar de verhuurder in de activa investeert beduidend hoger liggen dan die van tankstations waar de huurder dat doet. Verder investeren huurders volgens ABM in het algemeen in branding en pompinstallaties, en verhuurders in infrastructuur, opstallen en tankinstallaties.36.In reactie daarop hebben de deskundigen gesteld dat het erom gaat wat in vergelijking tussen het gehuurde en de referentieobjecten door de onderhavige huurder zodanig meer of minder is verricht dat de huurwaarde hierdoor geacht moet worden te zijn gewijzigd; dat bij de keuze van referentieobjecten hiermee rekening is gehouden behoudens voor zover anders vermeld; dat de grond met vergunning veel meer (huur)waarde heeft dan een shop en/of wasstraat; en dat deskundigen menen dat huurders heel vaak alle investeringen verrichten, zeker als – zoals in dit geval en bij de vergelijkingsobjecten – de verhuurder niet de leverancier van de brandstoffen is.37.Hieruit volgt dat de deskundigen vasthouden aan hun standpunt dat huurders van tankstations vaak alle investeringen in de activa verrichten.In het licht van het voorgaande behoefde hof het hof niet nader te motiveren waarom het deskundigenrapport op dit punt heeft gevolgd, zodat ook de motiveringsklacht niet opgaat.

(iii) Vergelijkingsobject Born. De subonderdelen 2.4.1-I en 2.4.1-II klagen voorts dat het hof zijn schatting niet mede op het vergelijkingsobject te Born had mogen baseren omdat dit object niet vergelijkbaar is, althans zijn oordeel beter had moeten motiveren gezien de daartegen door ABM ingebrachte bezwaren. Het middel verwijst in dit verband naar de stellingen van ABM die worden genoemd in de subonderdelen 2.4.2 onder b en c, 2.5.1-IV en 2.5.1-V onder a. Subonderdeel 2.4.2 klaagt dat het hof (onder meer) de onder b en c genoemde essentiële stellingen van ABM onbesproken heeft gelaten, waaruit volgt dat het object Born op geen enkele wijze vergelijkbaar is met het door ABM gehuurde. Subonderdeel 2.5.1-IV klaagt eveneens dat het hof niet op dergelijke stellingen heeft gereageerd, terwijl subonderdeel 2.5.1-V onder a klaagt dat het hof ten aanzien van een dergelijke stelling uit de eerste aanleg de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Hierop wijst ook subonderdeel 2.5.0 voor zover dit betrekking heeft op het tankstation. De stellingen van ABM waarop deze klachten doelen houden in, kort gezegd,38.(1) dat het terrein van het referentieobject vijfmaal zo groot is; (2) dat het referentieobject in goede staat verkeert; (3) dat bij het referentieobject een volledig geoutilleerd tankstation wordt verhuurd, inclusief Bonjourshop, Total wasstraat en garage met de nodige faciliteiten; en (4) dat de eigenaar van de grond eigenaar is van de exploiterende bedrijven, en dus een fiscaal belang bij een hogere huurprijs heeft.

Zoals vermeld (in 2.4.2) blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat de deskundigen en feitenrechter veel vrijheid hebben om te bepalen welke referentieobjecten zij bij de nadere vaststelling van de huurprijs in de vergelijking willen betrekken, en op welke wijze daarbij correcties worden toegepast, en dat daarbij een beperkte motiveringsplicht geldt.

De deskundigen zijn ingegaan op de aanvangssituatie van het gehuurde.39.Uit het deskundigenrapport volgt voorts dat bij de correctie van het object Born (pag. 37 ad 7) is opgemerkt: “Locatie minder goed. Marktgebied minder goed. Ook grensinvloeden.” en voorts “Referentie-object tanken vergelijkbaar, overige gehuurde uitgebreider, daarom correctie 30%. Wellicht ten overvloede merken wij op dat de gebruikte correctiefactor voor het overige deel overeenkomt met ca. € 15k huur per jaar. Dit komt, bewust, overeen met de hieronder vastgestelde huurwaarde voor het overige onroerende goed.” Dit laatste verwijst naar de omstandigheid dat bij het referentieobject de shop en wasstraat in de totale huurprijs zijn inbegrepen.40.

Blijkens het proces-verbaal van nadere toelichting door deskundigen van 25 augustus 2020 is het bezwaar van ABM tegen het referentieobject te Born tijdens deze zitting van het hof uitgebreid aan de orde geweest. Zo heeft [deskundige 2] toegelicht dat ten aanzien van dat referentieobject correcties zijn doorgevoerd voor de locatie en het object (p. 4):

“Nog even over het pand in Born: er zijn correcties doorgevoerd voor de locatie en het object. Voor wat betreft de locatie: deze is minder beoordeeld dan het pand van [verweerder] . Born is een dorp en een stad is aantrekkelijker. Het object is gecorrigeerd met 70% omdat alles bij de huur in zat. Wij moesten het sec op voorterrein betrekken. Opstelplaatsen Born ook gecorrigeerd.

De locatie Born is als minder beoordeeld. De verkeersstroom zal niet zo heel slecht zijn. Relatie met veel verkeer is minder. (…).”

Gevraagd of de correctiefactoren voor ligging en object natte vingerwerk betreft, antwoordde [deskundige 2] (p. 4):

“Dat je op die plek een benzinestation mag exploiteren is veel belangrijker dan wat erop staat. We hebben wel rekening gehouden met het effect van investeringen, maar dat valt in het niet bij de brutowinst. Bovendien geldt voor de investeringen een afschrijftermijn van 10 a 15 jaar.

Onze filosofie is dat als je gaat vergelijken je niet te veel moet corrigeren. Anders moet je het met een ander pand vergelijken. Wij hebben onze discussie over die aspecten gehad. Er zit altijd veel verschil in locaties en object. Als je bijvoorbeeld kijkt naar referentieobject 2, dan is deze gecorrigeerd met 90% want het voorterrein is daar groter. Maar wij doen het heel voorzichtig. Als je meer dan 20% gaat corrigeren, dan is het geen goed vergelijkingspand.”

En in reactie op de vervolgvraag waaruit blijkt dat het gehuurde vergelijkbaar is met het tankstation in Born (p. 5):

“In de praktijk is het moeilijk te wegen of je alleen een kavel huurt of een compleet nieuw tankstation. Dat is voor ons niet sec te waarderen. We hebben er wel rekening mee gehouden. Dit is uitgelegd op pagina 37 van het rapport. Bij referentieobject 4 is een compleet tankstation gehuurd en bij object 2 alleen grond.”

Verder heeft [deskundige 1] de keuze om beide bekende referentieobjecten, waarvan één een hoge huurprijs heeft en de ander een lage, te gebruiken, als volgt toegelicht (p. 6):

“Het is 5 jaar geleden. [verweerder] is met deze locatie aangekomen. Je gaat de locatie door die je tot je beschikking hebt. Het maakt uit of de huur tot stand komt met of zonder een deskundige erbij. Dit pand hadden we eerst geparkeerd vanwege de lage huur. Daarna is de Born-locatie erbij gekomen. In de discussie met de andere deskundigen keek ik meer naar de belangen van ABM en [deskundige 2] meer naar die voor [verweerder] . Daarom hebben we toch weer de eerste locatie erbij getrokken. Het is toeval dat er maar paar duizend euro tussen zit. Maar het verbaast me ook niet.”

Zijdens ABM is nog opgemerkt dat de toegepaste correcties arbitrair zijn. Het hof heeft daarop gereageerd dat het aan de deskundigen is om vanuit hun expertise de correcties toe te passen en dat zij een zekere marge hebben, waarbij is verwezen naar de hiervoor geciteerde opmerking van [deskundige 2] dat er grenzen zijn aan het correctiemechanisme (p. 6).

Gelet op het voorgaande acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof zijn schatting heeft gebaseerd op beide bekende referentieobjecten, met inachtneming van de daarop door de deskundigen toegepaste correcties. Het hof heeft de vergelijkbaarheid van het referentieobject in Born ter zitting met de deskundigen besproken. Daarbij zijn de hiervoor (in 2.40) genoemde stellingen (1)-(3) van ABM aan de orde gekomen. De deskundigen hebben ook onderkend dat tussen het gehuurde en het referentieobject in Born verschillen bestaan, maar zij hebben tevens aangegeven dat met die verschillen rekening is gehouden door middel van correcties. Dergelijke correcties zijn voor een groot deel gebaseerd op ervaring en intuïtie, en gelet op de hiervoor in 2.4.2 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad kan aan de motivering van het hof en de deskundigen op dit punt geen hoge eisen worden gesteld. In het licht van het voorgaande was een nadere motivering van het hof niet vereist.In eerste aanleg heeft ABM in verband met de hiervoor (in 2.40) genoemde stelling (4) over het fiscale belang van de verhuurder van het object Born aangevoerd dat dit zou moeten leiden tot een hogere correctie dan door deskundigen was toegepast.41.[verweerder] heeft het gestelde box 3-belang bij de eigenaar/verhuurder betwist.42.Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat deze stelling van ABM in het licht van de betwisting van [verweerder] onvoldoende is onderbouwd. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Evenmin heeft het hof de devolutieve werking van het appel miskend. De hiervoor (in 2.40) bedoelde klachten ten aanzien van het tankstation van de subonderdelen 2.4.1-I, 2.4.1-II, 2.4.2 onder b en c, 2.5.0, 2.5.1-IV en 2.5.1-V onder a slagen niet.

Voor zover subonderdeel 2.5.1-I verwijst naar de in 2.38-2.43 behandelde klachten, dient het eveneens te falen.

Subonderdeel 2.5.2-III klaagt over de vergelijkbaarheid van het referentieobject Born op de grond dat het rechtens onjuist is om een onbemand tankstation (zoals het gehuurde) te vergelijken met een bemand tankstation inclusief shop en wasstraat, als het onbemande tankstation alleen zonder shop en wasstraat winstgevend te exploiteren is. Volgens het subonderdeel dient als hypothetische feitelijke grondslag te worden aangenomen dat de shop en wasstraat door ABM en Tango niet rendabel te exploiteren zijn en uitsluitend een onbemand station rendabel kan worden geëxploiteerd.

De klacht faalt, omdat het beroep van ABM op de gestelde hypothetische feitelijke grondslag niet opgaat. Het oordeel van het hof – in navolging van de deskundigen – moet aldus worden begrepen dat er mogelijkheden zijn om (naast een onbemand tankstation) de shop en wasstraat rendabel te exploiteren. De deskundigen hebben daartoe gewezen op een specifieke groep zelfstandige ondernemers met een lage kostenstructuur.43.Voorts hebben de deskundigen aangegeven dat zij het referentieobject te Born, ook op dit punt hebben gecorrigeerd (zie hiervoor in 2.42.1 en 2.42.2).

(iv) Overige klachten van onderdeel 2.4. De klacht van subonderdeel 2.4.2 onder d dat het hof onbesproken heeft gelaten de stelling dat [verweerder] de LPG-installatie aan [de B.V.] heeft verkocht en dat ABM deze dus niet van [verweerder] huurt, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het deskundigenrapport, noch uit het arrest van het hof volgt dat de fysieke LPG-installatie mede aan de (verhoging van de) huurprijs ten grondslag is gelegd.

Voor zover subonderdeel 2.4.3 de klachten van subonderdeel 2.4.2 herhaalt, dient het eveneens te falen. Voor zover dit subonderdeel aanvoert dat geen rekening is gehouden met het feit dat het huurcontract uit 1999 met Total (dat wil zeggen voor referentieobject Born) dateert uit een periode met totaal andere marktomstandigheden dan in de referentieperiode, dient het te falen omdat deze klacht niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd en het middel niet verwijst naar vindplaatsen uit de procestukken waaruit blijkt dat deze klacht al in feitelijke instanties is aangevoerd.

(v) Accijnsverhogingen. Volgens subonderdeel 2.5.1-V onder c heeft het hof, samengevat, de devolutieve werking van het appel miskend, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door niet te responderen op de stelling van ABM (in haar conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie nrs. 40-43) dat de deskundigen ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de gevolgen van accijnsverhogingen die (met name) vanaf 2014 een negatieve invloed hebben gehad op de huurwaarde van tankstations in de grenssteek, zoals het gehuurde.

De in artikel 7:303 BW bedoelde referentieperiode van vijf jaar omvatte in dit geval het grootste deel van 2014. Inherent aan de systematiek van artikel 7:303 lid 2 BW is dat de markthuurwaarde op het moment van instellen van de vordering (of het verzoek) en eventuele daarop volgende ontwikkelingen in de markt niet relevant zijn voor het bepalen van de huurprijs. Recente ontwikkelingen en huurprijzen wegen in de vergelijking ook niet zwaarder mee dan de huurprijzen van vijf jaar geleden. Het gevolg daarvan is dat ontwikkelingen in de markt en huurprijzen vertraagd doorwerken in de wettelijke huurprijs.44.Binnen de systematiek van artikel 7:303 lid 2 BW kan enige correctie in verband met de accijnzen plaatsvinden, namelijk als de accijnsverhoging in de periode voor 5 november 2014 heeft geleid tot een lagere huurprijs van referentieobjecten. Deze correctie zal echter beperkt zijn nu het gaat om een gemiddelde van de huurprijs over een periode van vijf jaar. De deskundigen hebben in hun rapportage (p. 37) rekening gehouden met “grenseffecten”. Zij hebben weersproken dat sprake is van ‘desastreuze’ effecten voor de huurwaarde van het gehuurde. De effecten van de accijnsverhoging voor het gehuurde zijn volgens de deskundigen relatief beperkt, omdat het gehuurde gunstig is gelegen aan een doorgaande weg. De deskundigen hebben tot slot opgemerkt dat het effect van de accijnsverhoging in het deskundigenrapport is meegenomen door de keuze van de referentieobjecten en de correcties.45.

Het hof heeft zich op dit punt kennelijk aangesloten bij de deskundigen. Het hof heeft daarom op dit punt niet de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. Evenmin kan in het licht van het voorgaande worden gezegd dat het hof tot een nadere motivering gehouden was.

Gelet op het voorgaande falen onderdeel 2.4, de subonderdelen 2.5.0 en 2.5.1-I (voor zover deze zien op het tankstation) en de subonderdelen 2.5.1-IV, 2.5.1-V onder a en c en 2.5.2- III.

Onderdeel 2.5 (overig) (rov. 6.10 - schatting huurprijs shop en wasstraat)

De resterende klachten van onderdeel 2.5 richten zich tegen de schatting van de huurprijs van de shop en wasstraat in rov. 6.10 (en rov. 6.14-6.16 en het dictum). Het hof overwoog:

“6.10 Het vorenstaande leidt ertoe dat de huurprijs niet kan worden vastgesteld op basis van het deskundigenrapport nu hier vijf van de zeven objecten anoniem zijn.. (…)

Voor wat betreft het shopgedeelte en carwash kan het hof zich niet baseren op deze twee bekende referentieobjecten, omdat deze geen shop en carwash hebben. De deskundigen hebben echter in hun rapport wel aangegeven dat zij de markthuur in de referentieperiode van de onderhavige shop/wasgedeelte sec op ca € 7.500,- voor de shop en € 7.500,- voor het wasgedeelte schatten. Het hof zal dan ook de huurprijs van dit gedeelte overeenkomstig het advies van de deskundigen schatten op totaal € 15.000,- exclusief btw per jaar en deze dienovereenkomstig vaststellen.”

De subonderdelen 2.5.0, 2.5.1-I, 2.5.1-II en 2.5.1-III klagen, samengevat, dat de deskundigen zich in het deskundigenrapport ten aanzien van de shop en de wasstraat hebben gebaseerd op de vijf anonieme referentieobjecten, en dat het hof bij zijn schatting gebruik gemaakt van dat deskundigenrapport, hoewel ABM het gebruik van anonieme referentieobjecten steeds heeft bestreden (subonderdelen 2.5.0 en 2.5.1-I), waarmee het hof de strekking van artikel 7:303 lid 2 BW heeft miskend (subonderdeel 2.5.1-II) alsmede het fair trial beginsel van artikel 6 EVRM (subonderdeel 2.5.1-III).

Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de klachten zijn gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klachten tot uitgangspunt nemen, is de schatting van de huurprijs van de shop en wasstraat niet gebaseerd op de vijf anonieme referentieobjecten uit het deskundigenrapport. Hetzelfde geldt overigens ten aanzien van de schatting van de huurprijs van het tankstation, voor zover de klachten ook daarop betrekking zouden hebben.

Subonderdeel 2.5.0 klaagt voorts dat het oordeel artikel 7:303 lid 2 BW miskent, althans onbegrijpelijk is, nu het hof zijn schatting van de huurprijs van de shop en de wasstraat baseert op de schatting van deskundigen en zonder referentie komt op een huurbedrag van € 7.500,- elk.

Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dat de schatting van de markthuurprijs van de shop en wasstraat door de deskundigen beperkt is onderbouwd. De deskundigen hebben hun schatting echter wel beredeneerd en daarbij onder meer opgemerkt:

“Zoals gesteld zijn er steeds meer voorbeelden van shops die (los van het tanken) separaat verhuurd worden. Vaak gaat het om huurbedragen in de bandbreedte tussen € 7.500 - € 25.000 per jaar. Als u ons zou vragen naar de markthuur van onderhavige shop/wasdeel sec, dan schatten wij in dat deze zich aan de onderkant van de genoemde bandbreedte bevindt, ofwel ca. € 7.500 voor de shop en ca. € 7.500 voor het wasdeel (in de referentieperiode) en ca. € 12.000 in totaal per heden. Vaak kan er toch een exploitant gevonden worden.”46.

Uit het deskundigenrapport volgt dat de deskundigen mogelijkheden zien om de shop en wasstraat (met positief resultaat) te exploiteren, dat uit hun marktkennis volgt dat sprake is van huurbedragen in de bandbreedte tussen € 7.500 en € 25.000, en dat de shop en wasstraat in het onderhavige geval zich volgens hun inschatting aan de onderkant van deze bandbreedte bevinden. De deskundigen hebben deze schatting kennelijk gemaakt op basis van hun ervaring en intuïtie. Een nadere motivering daarvan kan niet van de deskundigen worden geëist. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof, dat bij gebreke van referentieobjecten, de huurprijs heeft geschat en zich daarbij heeft aangesloten bij het deskundigenrapport.

Subonderdeel 2.5.1-V onder b klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door niet (kenbaar) te responderen op het in eerste aanleg naar voren gebrachte bezwaar tegen de vaststelling van de huur van de shop en wasstraat op € 15.000 (kort gezegd over gebrek aan potentieel voor de shop en wasstraat en achterstallig onderhoud).

De bedoelde stellingen over het gebrek aan potentieel zijn gebaseerd op een rapportage die als bijlage 7 bij het deskundigenrapport is gevoegd en is opgesteld door een collega van [deskundige 1] . Tijdens de zitting waarop de deskundigen hun rapport hebben toegelicht, heeft de [deskundige 1] toegelicht dat de geschatte markthuurprijs in het deskundigenrapport en de uitkomsten van de rapportage van zijn collega niet met elkaar in strijd zijn:

“Bijlage 547.is door mijn bedrijf gemaakt en ik heb dit aan een collega gevraagd. Die college had dit onderzoek gedaan. Vanuit oliemaatschappij-blik zijn het veel loonkosten. Voor shoppotentieel heeft het niet veel zin. Vergelijking die wij hier hebben gebruikt zijn concepten of wel pappa-mamma conceptanten: shops verhuurd en tankstation onbemand. Kleine ondernemer kon shop exploiteren. Een bemand tankstation met shop daarvoor was onvoldoende potentieel. Dus dan geen shop mogelijkheden.

Wassen is genuanceerder, met aparte wascabines kan er wel verdiend worden.

ABM geeft aan dat er een minimum van 6 ton omzet moet zijn om een rendabele shop te draaien, maar in de praktijk is er een andere categorie die lagere huur betalen en kiezen voor een kleinere boterham. Het rapport is dus niet met elkaar in tegenspraak. (…).”48.

Uit het deskundigenrapport (zie hiervoor in 2.57) en de toelichting van de deskundige volgt derhalve op welke gronden de deskundigen toch enig potentieel voor de shop en wasstraat aanwezig achten.

De deskundigen hebben de slechte staat van onderhoud van de bedrijfshal onderkend en in hun waardering betrokken door de huurwaardes te bepalen op het minimum.49.Voorts hebben zij toegelicht dat de huurwaarde ten aanzien van de shop en wasstraat vooral bestaat uit de mogelijkheid om op de locatie van het gehuurde een shop en wasstraat te exploiteren.50.

Het hof heeft zich op deze punten kennelijk bij de deskundigen aangesloten. Het hof heeft daarom de devolutieve werking van het appel niet miskend. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Subonderdeel 2.5.1-V onder b slaagt niet.

Subonderdeel 2.5.2-I klaagt in aansluiting op de onderdelen 2.3 en 2.4 dat het hof heeft miskend dat de shop en wasstraat voor de nadere vaststelling van de huurprijs geheel moeten worden weggedacht, omdat beide na het aangaan van de huurovereenkomst door de (onder)huurder(s) zijn aangebracht en betaald.

Deze klacht faalt op de bij de bespreking van de onderdelen 2.3 en 2.4 aangegeven gronden.

Subonderdeel 2.5.2-II klaagt dat het hof heeft miskend dat in dit geval geen (substantiële) huurwaarde kan worden toegekend aan de shop en wasstraat, omdat door de (plaatselijke) marktomstandigheden geen sprake is (kan zijn) van economisch rendabel gebruik daarvan, waarbij bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de shop en wasstraat niet economisch rendabel kunnen worden gebruikt, en dat het tankstation eerst winstgevend is geworden nadat het onbemand werd (dus zonder shop). In dat licht is het onjuist dan wel onbegrijpelijk dat aan de shop en wasstraat samen toch een huurbedrag van € 15.000 wordt toegekend, aldus het subonderdeel.

Deze klacht faalt, omdat het beroep van ABM op de gestelde hypothetische feitelijke grondslag niet opgaat. Zie hiervoor in nr. 2.46.

Gelet op het voorgaande falen ook de klachten van de subonderdelen 2.5.0 en 2.5.1-I (voor zover deze zien op de shop en wasstraat) en 2.5.1-I, 2.5.1-II, 2.5.1-III, 2.5.1-IV onder b, 2.5.2-I en 2.5.2-II en daarmee onderdeel 2.5.2.

Onderdeel 2.7 (rov. 6.16 – kosten deskundigenrapport)

Onderdeel 2.7 klaagt over het oordeel van het hof in (kennelijk) rov. 6.16 waarin het hof overwoog:

“6.15. [verweerder] grieft tot slot nog tegen het oordeel van de kantonrechter dat de kosten van het deskundigenrapport gelijkelijk over partijen zijn verdeeld nu beide partijen aan deze rapportage hun vordering ontlenen (Grief III).

6.16. Deze grief slaagt. Op grond van artikel 7:304 lid 3 BW zijn de kosten van het advies proceskosten als bedoeld in artikel 237 Rv. ABM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, inclusief de gemaakte kosten van de deskundigen ten tijde van de mondelinge toelichting bij het hof. (…).”

Het onderdeel klaagt in de subonderdelen 2.7.1, 2.7.2 en 2.7.3, samengevat, dat het hof, met miskenning van de devolutieve werking van het appel het in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweer van ABM dat een aanzienlijk deel van de kosten van de deskundigen onnodig is gemaakt, onbesproken heeft gelaten en de kostenveroordeling daarmee ontoereikend heeft gemotiveerd.

Deze stellingen komen erop neer dat een aanzienlijk deel van de kosten van de deskundigen ziet op de verwerking van anonieme referentieobjecten en het betoog van de deskundigen dat het gebruik van anonieme objecten onder bijzondere omstandigheden toelaatbaar zou zijn. Deze kosten zijn volgens ABM geheel onnodig gemaakt. Van de ongeveer € 30.000 aan kosten voor het deskundigenrapport, zou slechts € 15.000 terecht zijn gemaakt.51.

Artikel 7:304 lid 3 BW bepaalt dat de kosten van het advies proceskosten als bedoeld in artikel 237 Rv zijn en voorts dat de artikelen 195, 196, 199 en 244 Rv van overeenkomstige toepassing zijn.

Het uitgangspunt van artikel 237 lid 1 Rv is dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld in de proceskosten wordt veroordeeld. Als partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, dan kunnen de proceskosten worden gecompenseerd. De laatste zin van artikel 237 lid 1 Rv bepaalt dat de rechter kosten die nodeloos worden aangewend of veroorzaakt, voor rekening kan laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte.

Voor zover thans relevant, kan de rechter een voorschot in de kosten van de deskundigen bepalen (artikel 195 Rv, eventueel met een termijn voor voldoening (artikel 196 Rv)) en begroot de rechter de schadeloosstelling en het loon waarop de deskundigen aanspraak kunnen maken (artikel 199 lid 1 Rv). Deze bepalingen zijn van overeenkomstige toepassing bij een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Bij een dergelijk verzoek kan worden verzocht de kosten te maximeren.52.De wet bevat geen nadere regeling voor geschillen over de hoogte van de deskundigenkosten.53.Artikel 199 Rv impliceert m.i. dat de rechter de bevoegdheid heeft om bepaalde kosten, bijvoorbeeld wanneer zij nodeloos zijn gemaakt, buiten beschouwing te laten bij het bepalen van de aanspraak van de deskundigen.54.Dit lijkt op toepassing van artikel 237 Rv, zij het dat een begroting op de voet van artikel 199 Rv aan de kostenveroordeling vooraf gaat.

De overeenkomstige toepasselijkheid van de bepalingen over de kosten van deskundigen in artikel 7:304 lid 3 BW is in de parlementaire geschiedenis als zodanig niet geproblematiseerd.55.In de literatuur is opgemerkt dat dit wel past indien de rechter in een procedure op de voet van artikel 7:303 BW deskundigen benoemt,56.maar niet (althans niet zonder nadere aanpassing) indien voorafgaand aan een procedure op de voet van artikel 7:303 BW een deskundigenadvies wordt uitgebracht door de door partijen aangezochte, dan wel door de rechter op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW benoemde, deskundige(n). Toewijzing van het verzoek om deskundigen te benoemen houdt in beginsel57.niet meer dan die benoeming in. De opdracht aan deskundigen wordt vervolgens gegeven door één of beide partij(en) en de kosten van het advies worden door die partij(en) gedragen. Behoudens wanneer partijen tot een vergelijk komen (ook over de kosten), zullen de deskundigenkosten eerst als proceskosten in een procedure op de voet van artikel 7:303 BW aan de orde kunnen komen.58.

Ook in deze zaak is bij de benoeming van de deskundigen geen voorschot bepaald. In de beschikking van 14 januari 2015, waarin de kantonrechter de deskundigen heeft benoemd, wordt vermeld dat ten aanzien van de kosten van het advies de deskundigen afspraken dienen te maken met partijen (rov. 2.5). [verweerder] is kennelijk als opdrachtgever van de deskundigen opgetreden. Hij heeft bij inleidende dagvaarding, onder overlegging van de facturen van de deskundigen (productie 52), gesteld de kosten van de deskundigen ad € 29.983,80 te hebben betaald en dat deze ten laste van de huurder dienen te komen. ABM heeft, zoals hierboven vermeld, in de procedure onder meer bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de kosten. Ter comparitie in eerste aanleg heeft mr. Jacobs namens ABM gezegd geen prijsopgaaf te hebben gehad en heeft partij [verweerder] gezegd dat ABM de prijs heeft opgedreven.59.De kantonrechter wees bij vonnis van 21 maart 2018 de vorderingen van beide partijen af en verdeelde de kosten van deskundigen gelijkelijk over partijen nu beiden aan de rapportage hun vordering ontleenden (rov. 4.18). [verweerder] vorderde in appel ABM te veroordelen in de kosten van de deskundigen. ABM bestreed dat daarvoor een grondslag bestond en verwees voorts naar haar stelling over de hoogte van de kosten.

De hiervoor (in 2.66) bedoelde stellingen van ABM moeten klaarblijkelijk worden begrepen als een beroep op de laatste zin van artikel 237 lid 1 Rv (zie subonderdeel 2.7.3).

De veroordeling van ABM in de kosten van de deskundigen strookt met de hoofdregel van artikel 237 Rv. De veroordeling van de verliezende partij in de kosten van het geding behoeft in beginsel geen motivering, al kan in cassatie over onbegrijpelijkheid van deze beslissing worden geklaagd zo reeds de enkele omvang van het door de rechter begrote salaris in het licht van de gedingstukken aannemelijk maakt dat deze begroting op een misslag berust.60.Ook de beslissing om niet van de hoofdregel van artikel 237 Rv af te wijken, behoeft in beginsel geen motivering.61.

Hier komt echter het volgende bij. Indien de rechter in een procedure deskundigen benoemt, kan hij een oogje in het zeil houden ten aanzien van de kosten daarvan (vgl. de artikelen 195 en 199 Rv).Deze gedachte spreekt ook uit (het hiervoor enigszins geproblematiseerde) artikel 7:304 lid 3 BW, waarin deze bepalingen van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. Zoals hiervoor is opgemerkt, ontbreekt rechterlijk toezicht op de hoogte van de kosten echter in beginsel in het stadium waarin de rechter op verzoek van huurder of verhuurder overgaat tot benoeming van deskundigen (artikel 7:304 lid 2 BW).Voor dit toezicht biedt de procedure van artikel 7:303 BW tot vaststelling van de huurprijs wel een gelegenheid, namelijk bij de kostenveroordeling op de voet van artikel 237 Rv. Indien een partij een gemotiveerd bezwaar opwerpt ten aanzien van de kosten van het aan de ‘303’-procedure voorafgaande deskundigenonderzoek, ligt het m.i. voor de hand dat de rechter daar door middel van een (desnoods summiere) motivering op reageert. Daarmee wordt, zij het indirect, toepassing gegeven aan de gedachte van de wetgever dat de artikelen 195 en 199 Rv van overeenkomstige toepassing zijn op het advies dat wordt uitgebracht door de in artikel 7:304 BW bedoelde deskundigen.

Het hof heeft kennelijk geen aanleiding gezien om (gebruik te maken van zijn bevoegdheid om) de kosten op een ander bedrag te begroten dan op het totaal van de door de deskundigen gefactureerde bedragen. Uit de omstandigheid dat het hof aan de stellingen van ABM over de hoogte van de deskundigenkosten geen overweging wijdt, kan op zichzelf niet worden afgeleid dat het hof (deels met miskenning van de devolutieve werking van het appel) de stellingen van ABM over de hoogte van deze kosten over het hoofd heeft gezien. Naar ik meen was een summiere motivering op het punt van de omvang van de kosten van het deskundigenonderzoek wel op zijn plaats in het licht van de in onderdeel 2.7 bedoelde stellingen van ABM en de conclusie van het hof dat het de anonieme referentieobjecten buiten beschouwing moet laten.

Gelet op het voorgaande slaagt onderdeel 2.7 naar mijn mening.

Onderdeel 2.8; slotsom

Van het principale middel slaagt onderdeel 2.7 Hetzelfde geldt voor de louter voortbouwende klacht van onderdeel 2.8 voor zover dat is gericht tegen rov. 6.16 en het dictum. In zoverre slaagt het principale cassatieberoep. Het verwijzingshof zal alsnog gemotiveerd dienen te beslissen op het verweer van ABM ten aanzien van de kosten van het deskundigenbericht.

[verweerder] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gevorderd – zoals ook blijkt uit de rov. 6.2.1 en 6.3 van het bestreden arrest − om de ingangsdatum van de vaststelling van de huurprijs te bepalen op 12 december 2013 (de datum waarop [verweerder] aan ABM heeft voorgesteld om [deskundige 1] en [deskundige 2] als deskundigen te benoemen), althans 23 april 2014 (de datum waarop [verweerder] aan ABM, uit kostenoogpunt, heeft voorgesteld om de deskundigen te laten adviseren over de nadere actuele huurprijs, zonder rekening te houden met de huren in de referentieperiode), althans 5 november 2014 (de datum waarop de kantonrechter het toegewezen verzoek tot benoeming van deskundigen heeft ontvangen). Het hof overwoog dat het voor wat betreft de ingangsdatum op grond van artikel 7:304 lid 2 BW zal uitgaan van 5 november 2014 (rov. 6.10). Het incidentele cassatiemiddel klaagt hierover in de subonderdelen 1.2-1.5 (subonderdeel 1.1 bevat geen klacht).

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het de bevoegdheid heeft om een andere ingangsdatum te bepalen dan de dag waarop het verzoek tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingediend, als een partij in het aan dat verzoek voorafgaande overleg niet de redelijkerwijs in acht te nemen voortvarendheid heeft betracht. Deze bevoegdheid is niet zuiver discretionair: de rechter moet (voldoende gemotiveerd) beslissen op een gemotiveerde vordering tot vaststelling van een eerdere ingangsdatum, aldus het subonderdeel. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, klaagt subonderdeel 1.3 dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat (i) het hof niet kenbaar heeft beslist op de vordering van [verweerder] om een eerdere ingangsdatum te bepalen, en (ii) het hof niet kenbaar is ingegaan op de in het subonderdeel genoemde stellingen die [verweerder] in dat kader heeft betrokken, kort gezegd, dat ABM in de onderhandelingen voorafgaand aan de vordering tot vaststelling van de huurprijs niet de redelijkerwijs in acht te nemen voortvarendheid heeft betracht. Aanvullend klaagt subonderdeel 1.4 dat het oordeel onjuist is, voor zover hof ervan uitgaat dat het niet meer hoefde te beslissen op de vordering om een eerdere ingangsdatum te bepalen op de grond dat [verweerder] daarover alleen in eerste aanleg stellingen heeft betrokken, omdat het hof daarmee heeft miskend (i) de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, (ii) dat [verweerder] bij pleidooi in appel nog heeft verzocht om ook te beslissen op de vordering om een eerdere ingangsdatum te bepalen, en (iii) dat deze vordering is opgenomen in het petitum van de appeldagvaarding.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Over de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs overwoog HR 4 oktober 2013 (Halfords/Dela):62.

“3.4.1 (…) De ingangsdatum van de nieuwe huurprijs is dan in beginsel de datum waarop de vordering is ingesteld (art. 7:303 lid 4 BW).De vordering tot nadere huurprijsvaststelling is slechts ontvankelijk indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen (art. 7:304 lid 1 BW). Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij (art. 7:304 lid 2 BW). In dat geval geldt de dag van dat verzoek voor de toepassing van onder meer art. 7:303 lid 4 BW als de dag waarop de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingesteld en dus als ingangsdatum van de nieuwe huurprijs. De rechter die de huurprijs nader vaststelt kan op grond van art. 7:303 lid 4 BW op vordering van een der partijen op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval een andere ingangsdatum van de huurprijs vaststellen.

(…)

Opmerking verdient voorts dat de rechter op grond van art. 7:303 lid 4 BW bevoegd is een andere ingangsdatum voor de nieuwe huurprijs vast te stellen dan de dag waarop de in art. 7:303 lid 1 BW bedoelde vordering is ingesteld of het in art. 7:304 lid 2 BW bedoelde verzoek is ingediend. Hij kan daartoe aanleiding vinden indien een partij in het overleg niet de redelijkerwijs in acht te nemen voortvarendheid heeft betracht. In dit licht is er geen grond voor een voortijdig verzoek tot benoeming van een deskundige om veilig te stellen dat de gewijzigde huurprijs op een zo vroeg mogelijk tijdstip ingaat.”

Ik lees in rov. 6.10 − gezien de daarin gebruikte bewoordingen ( “Voor wat betreft de ingangsdatum (…)” en de vermelding van de vordering ten aanzien van de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs in rov. 6.2.1 en 6.3 − dat het hof het punt van de ingangsdatum onder ogen heeft gezien en heeft geoordeeld dat er in dit geen geval geen reden was om voor de ingangsdatum af te wijken van de datum van het verzoek.

Dit brengt mee dat subonderdeel 1.2 berust op een onjuiste lezing van het arrest en daarom niet opgaat.

Ik meen dat subonderdeel 1.2 terecht voorop stelt dat de rechter voldoende gemotiveerd dient te beslissen op een gemotiveerde vordering tot vaststelling van een eerdere ingangsdatum dan die van het verzoek tot benoeming van deskundigen63.en dat subonderdeel 1.3 terecht klaagt over een gebrek aan motivering nu het hof niet ingaat op de stellingen van [verweerder] op dit punt, die overigens door ABM zijn bestreden.64.De rechter dient zijn oordeel dat kan worden uitgegaan van de datum van het verzoek te motiveren tegenover de stellingen van de partij die een andere ingangsdatum heeft gevorderd.65.Overigens dient ook een keuze voor een van de datum van het verzoek afwijkende ingangsdatum gemotiveerd te worden.66.Denkbaar is dat meer of minder strenge eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel om niet op grond van ‘bijzondere omstandigheden’ af te wijken van de in beginsel door de wet aangewezen ingangsdatum van de nieuwe huurprijs, al naar gelang men oordeelt dat van deze afwijkingsmogelijkheid minder of meer behoedzaam gebruik dient te worden gemaakt.67.Ook indien minder strenge eisen aan de motivering kunnen worden gesteld, dient de motivering wel enig inzicht te geven in de door de rechter gevolgde gedachtegang die hem bracht tot afwijzing van de vordering om een eerdere ingangsdatum vast te stellen.

Volgens ABM (schriftelijke toelichting nr. 2.20) kon geen acht kon slaan op de stellingen die [verweerder] in eerste aanleg aan de eerdere ingangsdata ten grondslag had gelegd op de grond dat [verweerder] in appel deze stellingen niet heeft herhaald respectievelijk daar niet naar heeft verwezen en mist het incidentele middel belang omdat een verwijzingshof om deze reden niet tot een ander oordeel zal kunnen komen.

Dit betoog gaat mijns inziens niet op. In eerste aanleg heeft [verweerder] gevorderd dat de huurprijs wordt vastgesteld en dat daarbij van een eerdere ingangsdatum dan 5 november 2014 wordt uitgegaan. De kantonrechter heeft de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs afgewezen en vervolgens overwogen dat de discussie over de ingangsdatum vanwege deze afwijzing geen behandeling behoefde (rov. 4.6-4.7 en 4.10). Op het punt van de ingangsdatum is dus in eerste aanleg geen beslissing in het nadeel van [verweerder] genomen noch is de kantonrechter gezien diens afwijzing van de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs, daaraan ten onrechte voorbij gegaan. Voorts heeft [verweerder] zijn stellingen uit de eerste aanleg, die aan diens vordering tot het bepalen van een eerdere ingangsdatum ten grondslag lagen, niet prijsgegeven.In hoger beroep heeft [verweerder] grieven gericht tegen de afwijzing van zijn vordering en in het petitum van de appeldagvaarding mede gevorderd dat het hof een eerdere ingangsdatum voor de nader vast te stellen huurprijs bepaalt. De aldus omlijnde rechtsstrijd in hoger beroep omvatte dus zowel de nadere vaststelling van de huurprijs als de ingangsdatum van een nieuwe huurprijs. Het hof heeft dit onderkend blijkens rov. 6.3 (waarin de betreffende vorderingen in hoger beroep worden weergegeven) en rov. 6.10 (waarin het hof eerst een nieuwe huurprijs vaststelt – dus oordeelt dat grief II slaagt; zie rov. 6.14, slot− en vervolgens de ingangsdatum adresseert).Binnen de aldus getrokken grenzen van de rechtsstrijd, brengt de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat alle in eerste instantie door partijen aangevoerde stellingen, voor zover deze niet zijn prijsgegeven, in hoger beroep alsnog of opnieuw moeten worden beoordeeld. Dit geldt primair voor de verweren van ABM (geïntimeerde/gedaagde in eerste aanleg) tegen het bepalen van een eerdere ingangsdatum, maar ook voor de stellingen die [verweerder] (appellant/eiser in eerste aanleg) tegenover de gedevolueerde stellingen van ABM heeft aangevoerd.68.Die stellingen van eiser kunnen n.m.m. ook (zoals in dit geval) besloten liggen in de dagvaarding en behoeven niet eerst te zijn aangevoerd in een stuk dat reageert op de conclusie van antwoord (een andere opvatting zou evident onpraktisch zijn).

Het voorgaande impliceert dat ook subonderdeel 1.4 berust op een onjuiste lezing van het arrest.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat de ingangsdatum 4 en niet 5 november 2014 moet zijn.

Deze klacht slaagt niet. Weliswaar vermeldt het hof (in rov. 6.f) dat [verweerder] op 4 november 2021 een verzoek heeft ingediend waarop de kantonrechter drie deskundigen heeft benoemd, maar de kantonrechter heeft in zijn beschikking van 14 januari 2015 (in rov. 1.1) overwogen dat dit verzoek op 5 november 2015 bij de rechter in ingekomen. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dat het hof de datum van 5 november 2014 heeft gehanteerd als de in artikel 7:304 lid 2 BW bedoelde dag van het verzoek tot benoeming van deskundigen. Ook [verweerder] is daarvan uitgegaan blijkens zijn in eerste aanleg en in hoger beroep geformuleerde vorderingen.

De slotsom is dat subonderdeel 1.3 van het incidentele cassatiemiddel slaagt. Het verwijzingshof zal alsnog gemotiveerd dienen te beslissen op de vordering om een eerdere ingangsdatum vast te stellen.