3.4 Vóór faillissement verricht

Met de faillissementspauliana kan in beginsel slechts worden opgekomen tegen rechtshandelingen die de schuldenaar vóór zijn faillissement heeft verricht.1 Rechtshandelingen die de schuldenaar tijdens zijn faillissement verricht kunnen door het in art. 23 en 24 Fw bepaalde in beginsel niet tot benadeling van de relevante schuldeisers leiden.2 Aan bescherming tegen deze rechtshandelingen lijkt dan ook geen behoefte te bestaan. Dit is mogelijk anders indien degene met of jegens wie de schuldenaar handelde tegen zijn onbekendheid met het faillissement van de schuldenaar wordt beschermd. Een tijdens het faillissement verrichte rechtshandeling kan in dat geval wel degelijk tot benadeling van schuldeisers leiden. Aannemelijk is dat een dergelijke rechtshandeling dan met de faillissementspauliana kan worden aangevochten.

Stel bijvoorbeeld dat de schuldenaar enige tijd vóór zijn faillissement een aan hem toebehorende roerende zaak heeft verkocht, de door de koper verschuldigde koopprijs meteen heeft ontvangen, maar pas tijdens faillissement overgaat tot levering van de zaak aan de koper. De koper zal op grond van art. 3:86 lid 1 BW worden beschermd, indien hij aantoont dat hij ten tijde van de levering te goeder trouw was (niet wist of behoorde te weten dat de schuldenaar beschikkingsonbevoegd was). Voor dit laatste is in ieder geval vereist dat de levering heeft plaatsgevonden voordat het uittreksel van het vonnis tot faillietverklaring in de Staatscourant is geplaatst (vgl. art. 14 lid 3 Fw). Op grond van art. 35 lid 3 Fw wordt de koper vanaf dit moment geacht de beschikkingsonbevoegdheid van de schuldenaar te hebben gekend. Kan de koper zich met succes op art. 3:86 lid 1 BW beroepen, dan leidt dit tot een doorbreking van de tussen schuldeisers bestaande rangorde. De koper hoeft zijn vordering tot levering niet meer (met inachtneming van art. 133 Fw) ter verificatie in te dienen, maar heeft deze ten nadele van de overige schuldeisers uit de faillissementsboedel voldaan gekregen. Ondanks dat de levering in het gegeven voorbeeld pas tijdens het faillissement van de schuldenaar heeft plaatsgevonden, zou deze mijns inziens met de faillissementspauliana moeten kunnen worden aangevochten. Hierbij zij opgemerkt dat het feit dat degene met of jegens wie de schuldenaar handelde 'te goeder trouw' was als bedoeld in art. 3:86 lid 1 BW niet betekent dat aan de vereisten voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana niet kan zijn voldaan. Goed denkbaar is dat hij ten tijde van de levering niet wist of behoorde te weten dat het faillissement was uitgesproken, maar wel wist dat het faillissement reeds was aangevraagd zoals bedoeld in art. 47 Fw.