HR, 31-01-2012, nr. S 10/00247 P

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 december 2009 het door de betrokkene, ter zake van het ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ en ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’, wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 3.337.042,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (afgerond) € 3.300.000,-.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de griffienummers 10/00247P en 11/00143P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens betrokkene heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt — kort gezegd — dat het Hof het verweer van de verdediging dat niet mocht worden uitgegaan van een pondspondsgewijze verdeling van de winst tussen de betrokkene en diens broer [medebetrokkene], nu deze broer feitelijk een groter deel van de winst heeft ontvangen dan de betrokkene, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen en dat daarnaast het Hof ten onrechte heeft overwogen dat de enkele mededeling van de betrokkene dat weliswaar was afgesproken dat hij de helft van de winst zou ontvangen, maar dat dit feitelijk niet het geval is geweest, onvoldoende is onderbouwd om tot een andere verdeling te komen, gelet op hetgeen ter terechtzitting door en namens de betrokkene is aangevoerd.

Namens de betrokkene is bij de behandeling in hoger beroep onder meer aangevoerd dat de betrokkene de opbrengsten van de handel in verdovende middelen moest afstaan aan zijn broer [medebetrokkene], dat [medebetrokkene] de leider van de organisatie was en de inkomsten beheerde, dat [medebetrokkene] het geld naar het buitenland zou hebben gesluisd en dat de betrokkene hier niet bij kon. De betrokkene zou geldbedragen als zakgeld van [medebetrokkene] hebben ontvangen, zodat de betrokkene een luxe leven kon leiden. Weliswaar hadden volgens de verklaring van de betrokkene hij en zijn broer afgesproken dat de betrokkene voor de helft in de winst zou delen, maar de betrokkene heeft feitelijk veel minder geld van zijn broer ontvangen. Bovendien — aldus nog steeds de raadsman — heeft de betrokkene sinds lange tijd geen geldbedragen meer van [medebetrokkene] gekregen en zal de betrokkene deze in de toekomst ook niet meer krijgen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2009 is namens de betrokkene door de raadsman dan ook om aanhouding van de behandeling van de ontnemingzaak verzocht om het Openbaar Ministerie de gelegenheid te geven na te gaan welke bedragen de betrokkene daadwerkelijk van [medebetrokkene] zou hebben ontvangen.

Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

De bewijsmiddelen houden — voor zover voor de beoordeling van het middel van belang — het volgende in:

Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (…) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als verklaring van [betrokkene 1] (…):

(…)

In café [B] hebben mensen voor [betrokkene]1. gewerkt. [Betrokkene] is daar toen de baas geweest en de anderen moesten aan hem het geld geven.

(…)

Het ambtsedig proces-verbaal van verhoor (…)

voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als verklaring van [betrokkene 4] (…):

(…)

Als [betrokkene] terugkwam van de bergplaats belde hij [medebetrokkene] op en vertelde hij hoeveel geld hij nodig had. [Medebetrokkene] kwam dan naar de coffeeshop boven [B]. [Medebetrokkene] telde het geld en gaf dit aan [betrokkene]. Ik heb dit zeker twee keer gezien.

(…)

Gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is het oordeel van het Hof dat de winst gelijkelijk tussen de betrokkene en zijn broer [medebetrokkene] is verdeeld niet onbegrijpelijk. De omstandigheden, zoals deze namens de betrokkene naar voren zijn gebracht, geven geen aanleiding om tot een andere verdeling over te gaan. Dat [medebetrokkene] het beheer over de inkomsten zou hebben gehad en geld naar het buitenland zou hebben doorgesluisd, sluit niet uit dat de betrokkene een gelijk deel van de winst voor zijn aandeel in de handel in verdovende middelen heeft ontvangen. Voorts zijn door de betrokkene geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die het Hof ertoe hadden moeten brengen over te gaan tot een andere toerekening van het voordeel dan de pondspondsgewijze aan de betrokkene, dan wel subsidiair tot een nader onderzoek.2.

Aldus heeft het Hof het namens betrokkene gevoerde verweer toereikend gemotiveerd verworpen en is het oordeel van het Hof dat over kon worden gegaan tot een pondspondsgewijze verdeling niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verweer dan wel uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarin is betoogd dat het Hof op grond van art. 36e, zesde lid, Sr een bedrag van € 28.951,09 ter zake van bijstandsverhaal op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering zal dienen te brengen.

Blijkens de overgelegde pleitnota is ter terechtzitting van 30 september 2009 namens de betrokkene onder meer aangevoerd:

Het Hof heeft dit verzoek onbesproken gelaten in zijn bestreden arrest. Ik meen dat het Hof niet gehouden was daarop te reageren (op de voet van art. 359, tweede lid, Sv), waarbij ik in aanmerking neem dat de vordering van de gemeente Venlo niet kan worden gezien als vordering van een rechtstreeks benadeelde derde in de zin van art. 36e Sr.3. De (impliciete) afwijzing van het verzoek getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat het Hof het verweer dat de betrokkene niet beschikt over inkomen of vermogen om enige betalingsverplichting, binnen redelijke termijn, te voldoen, ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen, nu het Hof heeft overwogen dat tot op heden geen duidelijkheid is gegeven over de vraag wat er met de verkregen winsten is gebeurd.

Namens betrokkene is gezien de meergenoemde pleitnotitie onder meer het volgende betoogd:

Het Hof heeft dit draagkrachtverweer als volgt verworpen:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat, gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd omtrent zijn gemis aan inkomen en vermogen, de overweging van het Hof dat niet valt uit te sluiten dat de betrokkene nog beschikt over aanzienlijke vermogensbestanddelen, onbegrijpelijk is en van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Geklaagd wordt dat het standpunt van het Hof erop neer komt dat de betrokkene klaarblijkelijk zal moeten aantonen dat hij niet beschikt over aanzienlijke vermogensbestanddelen, zulks terwijl hij dit slechts aannemelijk zal hebben te maken. Volgens de steller van het middel is de bestreden overweging van het Hof ook niet begrijpelijk, nu het Hof tevens heeft vastgesteld dat [medebetrokkene] de financiën beheerde en de betrokkene niet kan worden verweten dat [medebetrokkene] niet bereid is geweest openheid van zaken te verschaffen.

Namens de betrokkene is enkel aangevoerd dat hij geen draagkracht heeft of in de toekomst zal hebben om aan een betalingsverplichting te kunnen voldoen, omdat hij aanzienlijke schulden heeft en arbeidsongeschikt is geraakt. De betrokkene heeft naar mijn mening echter niet aannemelijk gemaakt dat hij niet heeft meegedeeld in het behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel of dat hij over dat genoten voordeel geen beschikking meer heeft. In dat licht beschouwd is het oordeel van het Hof dat de betrokkene mogelijk nog over de verkregen winsten zou beschikken, niet onbegrijpelijk. Voorts getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers aan de betrokkene om, wanneer het Openbaar Ministerie op goede gronden stelt dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, dat standpunt gemotiveerd te bestrijden.4. Nu de betrokkene niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij geen voordeel heeft genoten, mocht het Hof ervan uit gaan dat hij de bedoelde geldbedragen heeft ontvangen en mogelijk nog in zijn bezit heeft.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het vierde middel klaagt dat het Hof het verkorte arrest niet tijdig, binnen de door de wet gestelde termijn, met bewijsmiddelen heeft aangevuld, ten gevolge waarvan de Hoge Raad de stukken van het geding niet tijdig, te weten binnen 8 maanden na het instellen van het beroep in cassatie, ter griffie heeft ontvangen.

Het cassatieberoep is ingesteld op 23 december 2009. Blijkens een op de aanbiedingsbrief van de processtukken geplaatst stempel zijn de stukken van het geding eerst op 31 december 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met vier maanden is overschreden. Dit tijdverlies kan bovendien niet door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd.5.

Het middel is terecht voorgesteld.

De eerste drie middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG