Rb. Rotterdam, 25-08-2005, nr. 04/3387

2.1

2.

In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.

3.

2.2.

Juridisch kader

Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid, van de Tw luidt als volgt:

“1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatie-diensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te kunnen verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.

3.

6.

Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.”

Artikel 6.3, eerste en tweede lid, van de Tw luidt als volgt:

“1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.

2.

Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.”

2.3.

Feiten en achtergronden

Een geschil tussen KPN Mobile en Telfort vormde voor verweerder aanleiding om een beleid met betrekking tot de MTA-tarieven op te stellen omdat de reikwijdte van de MTA-problematiek groter was dan het geschil tussen KPN Mobile en Telfort alleen.

Om die reden heeft verweerder door middel van het opstellen van het consultatiedocument “De regulering van mobiele terminating tarieven” d.d. 19 december 2001 de markt geconsulteerd. Marktpartijen hebben hierop mondeling en schriftelijk kunnen reageren.

Verweerder heeft vervolgens op 28 maart 2002 de “Beleidsregels inzake regulering van mobiele terminating tarieven” (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld. In de Beleidsregels heeft verweerder het beleid geformuleerd op basis waarvan hij het maximaal redelijke MTA-tarief heeft bepaald aan de hand waarvan hij de redelijkheid van de door een mobiele aanbieder gehanteerde MTA-tarieven zal beoordelen.

Blijkens de onderdelen 32, 33 en 34 van de Beleidsregels acht verweerder het redelijk, gezien de asymmetrie in de relatieve positie van de mobiele aanbieders (KPN en Vodafone hebben een voorsprong van enkele jaren met het uitrollen van hun netwerken en zij hebben voor hun vergunning aanzienlijk minder kosten hoeven te maken dan Dutchtone, Telfort en Ben), om bij de bepaling van een maximaal redelijk MTA-tarief vooralsnog een onderscheid te maken naar gelang de relatieve positie van de mobiele aanbieders. Verweerder zal de tarieven van de onderscheiden aanbieders deswege gedifferentieerd beoordelen, waarbij verweerder zich, zoals blijkt uit de onderdelen 35 tot en met 37 van de Beleidsregels, zal richten op het gemiddelde MTA-tarief.

Omdat de terminating dienstverlening in relatief grote mate bijdraagt aan de inkomsten van een mobiele aanbieder heeft verweerder gekozen voor een geleidelijke aanpassing van het tariefniveau, waarbij voorzien is in een verlaging van het MTA-tarief in twee stappen in een periode van acht maanden.

Naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 mei 2002, reg.nr. VTELEC 02/900-RIP, heeft verweerder de Beleidsregels op 22 juli 2002 aangepast en een langere overgangstermijn gekozen.

Bij het primaire besluit heeft verweerder op verzoek van KPN onder meer geoordeeld dat het gemiddelde MTA-tarief dat Tele2 in rekening brengt bij KPN onredelijk is. Dit gemiddelde MTA-tarief is gelegen boven het maximaal redelijke niveau zoals neergelegd in de Beleidsregels. Verweerder heeft vervolgens het maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief vastgesteld dat door Tele2 in rekening mag worden gebracht bij KPN voor het op het virtuele mobiele netwerk van Tele2 termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van KPN. Daarbij heeft verweerder onder meer besloten dat Tele2 jegens KPN gehouden is om met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief te hanteren dat niet hoger is dan 18,28 eurocent per minuut en met ingang van 1 april 2003 niet hoger dan 16,48 eurocent per minuut.

Bij uitspraak van 29 november 2002, reg.nrs. VTELEC 02/2675 e.a., heeft de voorzieningenrechter de MTA-besluiten die onderdeel uitmaakten van die procedures geschorst. De MTA-besluiten die geen onderdeel uitmaakten van de procedure bij de voorzieningenrechter heeft verweerder ambtshalve opgeschort.

KPN Mobile, T-Mobile Netherlands B.V., Orange Nederland N.V., Telfort en Vodafone Libertel N.V. (hierna: de mobiele aanbieders) hebben vervolgens in een brief van 4 december 2003 aan verweerder en de Nederlandse Mededingingsautoriteit laten weten dat zij de MTA-tarieven in drie stappen zullen verlagen. Tele2 heeft een brief van soortgelijke strekking aan verweerder gezonden.

In een bekendmaking van 4 december 2003 heeft verweerder zijn beleid ten aanzien van MTA-tarieven gewijzigd (hierna: de Mededeling). Het nieuwe beleid houdt in dat voor de bepaling van een redelijk MTA-tarief zal worden aangesloten bij de verlaging van de tarieven in drie stappen die de mobiele aanbieders hebben voorgesteld. In de Mededeling is opgenomen dat de mobiele aanbieders en Tele2 per 1 januari 2004, per 1 december 2004 en per 1 december 2005, hun MTA-tarieven verlagen. Verweerder heeft zich daarbij het recht voorbehouden om de MTA-tarieven op of na 1 december 2005 verder te verlagen. Voorts is bepaald dat verweerder in geschillen zal oordelen dat de door de mobiele aanbieders en Tele2 voor 1 januari 2004 in rekening gebrachte MTA-tarieven niet met terugwerkende kracht behoeven te worden verlaagd.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit herzien in die zin dat het in het primaire besluit opgenomen glijpad voor de verlaging van maximaal redelijk gemiddelde MTA-tarieven wordt vervangen door het in de Mededeling genoemde glijpad en dat de in het primaire besluit genoemde maximaal redelijk gemiddelde MTA-tarieven wat betreft de periode vanaf 1 januari 2004 worden vervangen door de in de Mededeling genoemde MTA-tarieven, en wat betreft de periode vóór 1 januari 2004 door het destijds door Tele2 bij KPN in rekening gebrachte MTA-tarief.

2.4.

Standpunten van partijen

2.4.1.

Aangezien Tele2 en KPN geen overeenstemming hebben weten te bereiken over het MTA-tarief is verweerder van mening dat er sprake is van een geschil als bedoeld in artikel 6.3, tweede lid, van de Tw en dat hij deswege bevoegd is het onderhavige geschil met betrekking tot directe interconnectie te beslechten. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat KPN een eigen rechtstreeks belang heeft bij de hoogte van het MTA-tarief van Tele2.

Ter zake van de motivering van het bestreden besluit meent verweerder te kunnen volstaan met een verwijzing naar de Mededeling. Hij is van opvatting in redelijkheid tot wijziging van zijn beleid te zijn gekomen, waarbij hij het beginsel van rechtszekerheid in acht heeft genomen.

Verweerder heeft daarbij het belang van de eindgebruikers van vaste telefonie om op korte termijn voor het bellen naar een mobiel nummer minder te hoeven te betalen, zwaar laten wegen. Teneinde te bewerkstelligen dat de eindgebruikerstarieven op zo kort mogelijke termijn alsnog zouden worden verlaagd, zonder afhankelijk te zijn van de uitkomst van diverse juridische procedures, heeft verweerder het voorstel van de mobiele aanbieders en Tele2 tot aanpassing van het glijpad in zijn beleid betrokken.

Ook acht verweerder het van belang dat voor de telecommunicatiemarkt als geheel de onzekerheid over het niveau van de MTA-tarieven wordt weggenomen.

Het glijpad waarlangs de MTA-tarieven dienen te worden aangepast, is in de Mededeling gewijzigd ten opzichte van het in het primaire besluit opgenomen glijpad. Verweerder is van mening dat de MTA-tarieven van voor 1 januari 2004 niet verlaagd behoeven te worden, omdat een verlaging van de MTA-tarieven voor het verleden niet tot gevolg zou hebben dat de eindgebruikerstarieven voor het bellen naar mobiel eveneens met terugwerkende kracht worden verlaagd. Verweerder acht het onwaarschijnlijk dat, indien de tot 1 januari 2004 geldende (hoge) MTA-tarieven met terugwerkende kracht worden verlaagd, de vaste aanbieders het verschil zullen restitueren aan hun eindgebruikers, aan wie de MTA-tarieven zijn doorberekend.

Verweerder meent dat hij bij de aanpassing van zijn beleid de belangen van de mobiele aanbieders en Tele2 heeft gewaarborgd. Verweerder meent verder dat het aangepaste beleid evenmin de belangen van de vaste aanbieders schaadt. Het aangepaste glijpad brengt voor hen zekerheid mee over het tempo waarin de mobiele aanbieders en Tele2 hun MTA-tarieven dienen af te bouwen. Van de mobiele aanbieders vallen immers geen procedures te verwachten. Bovendien is de verlaging van de in de Mededeling opgenomen MTA-tarieven voordelig voor de vaste aanbieders. Anders dan bij het primaire besluit zijn thans de volgende tarieven vastgesteld:

per 1 januari 2004 : 17,5 eurocent;

per 1 december 2004 : 14,7 eurocent; en

per 1 december 2005 : 12,4 eurocent.

Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat zowel de Mededeling als de Beleidsregels houvast bieden voor de wijze waarop hij geschillen inzake MTA-tarieven zal beslechten. Het vaststellen van maximaal redelijke MTA-tarieven, in de Beleidsregels en nu in de Mededeling, acht verweerder, gelet op de doelstellingen van de Tw, gerechtvaardigd.

Aangezien verweerder niet gebleken is van bijzondere omstandigheden, die nopen tot afwijking van dit toetsingskader, heeft hij toepassing gegeven aan het beleid in de Mededeling en daarbij de bezwaren van Tele2 tegen de hoogte en het glijpad van het in het primaire besluit vastgestelde maximaal redelijk gemiddeld MTA-tarief gegrond verklaard.

2.4.2.

Het beroep van KPN richt zich tegen dat deel van het bestreden besluit waarbij verweerder heeft gesteld dat de MTA-tarieven, zoals die door Tele2 vóór 1 januari 2004 aan KPN Telecom in rekening zijn gebracht, zijn blijven gelden.

Naar de mening van KPN volgt uit de bepalingen als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, in verbinding met artikel 6.3, eerste lid, van de Tw, dat het in strijd met het systeem van de wet is dat een aanbieder als Tele2 zijn MTA-tarieven eenzijdig vaststelt. MTA-tarieven moeten volgens KPN op grond van de Tw ofwel een contractuele basis hebben ofwel door verweerder op verzoek van een partij bindend tussen hen zijn vastgesteld.

Doordat KPN de MTA-tarieven van Tele2, zoals die door haar vanaf 1 mei 2002 tot januari 2004 in rekening zijn gebracht, betwist staat volgens haar buiten twijfel dat er geen overeenstemming was tussen beide partijen, zodat er in die periode geen tarief vaststond. Dit tarief zou op verzoek van KPN door verweerder vastgesteld moeten worden.

KPN wijst er in dit verband nog op dat zelfs nadat verweerder in de Beleidsregels had gesteld dat de op dat moment door de mobiele aanbieders gehanteerde MTA-tarieven niet voldoen aan de in de Tw besloten liggende redelijkheidsnorm, Tele2 in de periode tot 1 januari 2004 haar MTA-tarieven met ingang van 1 januari 2003 nog heeft verhoogd van 18,81 eurocent naar 19,6 eurocent.

KPN is van mening dat verweerder alsnog de MTA-tarieven dient vast te stellen op het laagst mogelijk redelijke niveau en in ieder geval niet op een hoger niveau dan dat van het laatst overeengekomen gemiddelde tarief, te weten 18,8 eurocent, en verwijst daarbij naar haar vorderingen, het Consultatie-document, de (aangepaste) Beleidsregels en het primaire besluit. KPN kan niet inzien hoe verweerder in het bestreden besluit de tarieven van Tele2 kan sauveren, terwijl hij in alle genoemde documenten nog van oordeel was dat de tarieven niet voldeden aan de in de Tw besloten liggende redelijkheidsnorm.

KPN wijst er verder nog op dat verweerder in het bestreden besluit niet in gaat op de verhoging door Tele2. Uit het bestreden besluit moet worden afgeleid dat verweerder geen, of in ieder geval onvoldoende, onderzoek heeft verricht naar de daadwerkelijke tarieven die Tele2 in voornoemde periode aan KPN in rekening heeft gebracht.

Naar de mening van KPN doet aan het vorenstaande niet af dat de eindgebruikerstarieven achteraf niet worden verlaagd, nu het er om gaat dat KPN financieel nadeel heeft geleden doordat Tele2 te hoge MTA-tarieven in rekening heeft kunnen brengen, terwijl Tele2 daarvan ten onrechte een financieel voordeel heeft ondervonden. Dat diverse besluiten van verweerder destijds zijn geschorst maakt dit niet anders.

2.4.3.

Tele2 acht haar tarieven niet onredelijk hoog en meent dat KPN, nu zij de MTA-tarieven die Tele2 haar in rekening brengt, één op één doorberekent in haar eindgebruikerstarieven, geen belang heeft bij de behandeling van haar beroep. Daarnaast wijst Tele2 erop dat KPN tegen het primaire besluit geen bezwaar heeft gemaakt. Nu bij het primaire besluit tarieven zijn vastgesteld per 1 december 2002 (en dus niet in de daaraan voorafgaande periode) acht Tele2 KPN niet-ontvankelijk in haar beroep, voor zover zij wenst te bewerkstelligen dat het tarief vóór 1 december 2002 op een lager niveau wordt vastgesteld.

2.5.

Beoordeling

Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN zowel ten aanzien van haar positie als transitdienst-verlener (inkooplasten) als ten aanzien van haar positie als vaste aanbieder (concurrentiepositie) er een rechtstreeks betrokken belang bij dat wordt vastgesteld of het bestreden besluit rechtens juist is, ook voor zover dat betrekking heeft op tarieven die zij reeds heeft doorberekend aan haar eind-ge-bruikers dan wel afnemers van de transitdienst. Indien bijvoorbeeld zou worden geoordeeld dat de van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 door Tele2 jegens KPN gehanteerde MTA-tarieven moeten worden vastgesteld op een lager niveau dan het door Tele2 in rekening gebrachte tarief, is dat rechtens in het voordeel van KPN. Of KPN het eventueel door Tele2 terug te betalen bedrag voor zichzelf mag en zal houden, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of sprake is van procesbelang aan de zijde van KPN. De rechtbank wijst in dit verband naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) van 16 juni 2005 (LJN: AT7789).

Evenmin is gebleken dat KPN afstand zou hebben gedaan van haar recht om bij Tele2 lagere MTA-tarieven te bewerkstelligen.

De rechtbank stelt vast dat KPN geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit. Nu het bestreden besluit daarin, wat betreft de periode tot 1 december 2002, geen verandering brengt, is het beroep van KPN in zoverre niet-ontvankelijk.

Ter zake van de bevoegdheid van verweerder staat naar het oordeel van de rechtbank onbetwist vast dat tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de MTA-tarieven in de periode 1 december 2002 tot 1 januari 2004. Bij gebreke van overeenkomst over de hoogte van de MTA-tarieven is verweerder (anders dan in het bestreden besluit is gesteld niet op grond van artikel 6.3, tweede lid, doch) op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw bevoegd de regels vast te stellen die tussen KPN en Tele2 zullen gelden.

De rechtbank kan vervolgens KPN niet volgen in haar stelling dat verweerder bij het bestreden besluit geen tarief zou hebben vastgesteld ter zake van de periode vóór 1 januari 2004. Verweerder heeft immers aangegeven dat de tarieven hebben te gelden die Tele2 destijds bij KPN in rekening bracht. Naar het oordeel van de rechtbank omvat dit tevens een beslissing over de vraag op welke momenten de MTA-tarieven (verder) moeten worden verlaagd.

Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit gebaseerd op een wijziging van zijn beleid, zoals verwoord in de Mededeling. Daarbij heeft het gegeven dat eindgebruikerstarieven niet met terugwerkende kracht kunnen worden verlaagd, in die belangenafweging een belangrijke rol gespeeld. Eindgebruikers waren er volgens verweerder bij gebaat dat de verlaging van de MTA-tarieven binnen een maand ingingen en niet bij het nog enkele jaren voeren van juridische procedures.

Het bestreden besluit komt er op neer dat verweerder in het belang van de eindgebruikers de destijds door Tele2 in de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 aan KPN gevraagde MTA-tarieven, waarvan verweerder eerst na een deugdelijk onderzoek bij het primaire besluit op basis van de Beleidsregels heeft vastgesteld dat deze te hoog en niet redelijk zijn, alsnog zonder een nader inhoudelijke beoordeling heeft vastgesteld op het door Tele2 in rekening gebrachte niveau.

Tussen KPN en Tele2 bestaat een interconnectieplicht wat betreft hun telefoonnetwerken. Uit artikel 6.1, zesde lid, van de Tw vloeit voort dat KPN en Tele2 moeten onderhandelen over de voorwaarden waaronder aan deze plicht wordt voldaan. Hiermee is niet verenigbaar dat, indien onderhandelingen over de hoogte van de door Tele2 in rekening te brengen MTA-tarieven niet tot overeenstemming leiden en KPN zich tot verweerder wendt met het verzoek deze tarieven vast te stellen, verweerder deze tarieven wat betreft de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 zonder inhoudelijke beoordeling vaststelt op het door Tele 2 in rekening gebrachte niveau. Dit zou immers betekenen dat Tele2, in weerwil van de op haar rustende onderhandelingsplicht, de hoogte van de tot 1 januari 2004 geldende MTA-tarieven in feite eenzijdig kan bepalen.

De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de hierboven genoemde uitspraak van het CBB van 16 juni 2005 (LJN: AT7789).

Het argument dat eindgebruikerstarieven niet met terugwerkende kracht zouden kunnen worden verlaagd, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een deugdelijke motivering van het bestreden besluit. Datzelfde geldt voor het argument dat met het bestreden besluit en vergelijkbare besluiten met betrekking tot andere geschillen onzekerheid over het niveau van de MTA-tarieven wordt weggenomen.

De rechtbank merkt daarbij op dat verweerder ook nog in zijn verweerschrift heeft aangegeven dat de MTA-tarieven “veel te hoog” waren. Met dat standpunt is het vaststellen van de MTA-tarieven op het door Tele2 in rekening gebrachte niveau volstrekt onverenigbaar.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat verweerder zijn oordeel over de MTA-tarieven van Tele2 in de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 in het bestreden besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Dit besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en komt - onder gegrondverklaring van het beroep - voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, waarbij aan de zaak het gewicht ‘zeer zwaar’ is toegekend.

-

verklaart het beroep van KPN, voor zover dat ziet op de vaststelling van de MTA-tarieven in de periode tot 1 december 2002, niet-ontvankelijk,

-

verklaart het beroep voor het overige gegrond,

-

vernietigt het bestreden besluit,

-

bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,

-

veroordeelt verweerder in de proceskosten van KPN tot een bedrag van € 1.288,-- en wijst de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten, alsmede het door KPN gestorte griffierecht ad € 273,-- aan KPN dient te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. P. Vrolijk en mr. F.J. de Vries als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Groenewoud als griffier, uitgesproken in het openbaar op 25 augustus 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.