Hof 's-Hertogenbosch, 08-09-2016, nr. 200.192.307/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“(…), [chef-kok 2] heeft mij gevraagd om jullie te informeren dat hij gebruik heeft gemaakt van de plaatsmakersregeling en vanaf 1 januari 2016 vrijgesteld is van werk.

Dit betekent dat er ruimte ontstaat in formatie chefkok; volgens het omgekeerd afspiegelen is [chef-kok 1] de chefkok die mag blijven. (…)

Vanaf 1 januari zal [chef-kok 1] chefkok zijn in [vestigingsplaats] .”

Met “ [chef-kok 2] ” wordt bedoeld de heer [chef-kok 2] , “ [chef-kok 1] ” is de heer [chef-kok 1] .

h) De functies van chef-kok en kok zijn niet uitwisselbaar in de zin van artikel 13 van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding, verder te noemen “de Ontslagregeling”.

In de onderhavige procedure heeft [verzoeker] de kantonrechter – voor zover in hoger beroep nog relevant – onder meer verzocht om op straffe van verbeurte van een dwangsom de arbeidsovereenkomst met tanteLouise te herstellen met ingang van 1 november 2015, met doorbetaling van het loon vanaf 1 november 2015, vermeerderd met wettelijke rente en de wettelijke verhoging, dan wel tanteLouise te veroordelen tot betaling van € 50.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid, alles met veroordeling van tanteLouise in de kosten van het geding.

Aan dit verzoek heeft [verzoeker] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt. [verzoeker] berust in de beslissing van de kantonrechter op het in eerste aanleg ook aangevoerde argument dat tanteLouise zou hebben gehandeld in strijd met een wederindiensttredings-voorwaarde, zodat dat geschilpunt in hoger beroep niet langer aan de orde is.

TanteLouise heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzochte afgewezen en [verzoeker] verwezen in de kosten van het geding.

[verzoeker] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en verzoekt in hoger beroep – na wijziging en vermeerdering van het verzoek - dat het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, tanteLouise zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking:

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 5.13 dat [verzoeker] , tegen het gemotiveerde verweer van tanteLouise, onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd dat hij op de peildatum 1 januari 2015 in de gemeente [vestigingsplaats] de enige persoon was die feitelijk chef-kok werkzaamheden verrichtte. De grief is aangevoerd naar aanleiding van het door [verzoeker] in eerste aanleg ingenomen standpunt dat het voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel van belang is wie welke werkzaamheden in de praktijk uitvoert. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij feitelijk als enige in [vestigingsplaats] de functie van chef-kok vervulde en dat daarom zijn collegae [chef-kok 3] en [chef-kok 2] ten onrechte in de afspiegeling zijn meegenomen, waardoor hij, [verzoeker] , ten onrechte voor ontslag is voorgedragen.

Deze grief kan niet slagen. De noodzaak tot reorganiseren is door [verzoeker] niet aangevochten. In het kader van de reorganisatie heeft tanteLouise het nodig geacht om het aantal medewerkers dat als chef-kok in dienst was te reduceren. Bepalend voor de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies waartoe de functie van chef-kok behoort is in dat geval de aanstelling (en bijbehorende loonschaal) die medewerkers van tanteLouise op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van hen kan verlangen, niet de werkzaamheden die tanteLouise hen feitelijk laat uitvoeren.

Dat andere collega chef-koks feitelijk kokswerkzaamheden uitvoerden betekent dan ook niet dat zij buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten bij de beoordeling van de vraag wie behoorde tot de functiecategorie “chef-kok”. Deze omstandigheid lijkt er eerder op te wijzen dat TantLouise te veel chef-koks in dienst had, zodat in het kader van de reorganisatie een reductie van hun aantal gerechtvaardigd was. De vraag of [verzoeker] zijn standpunt aangaande de feitelijke werkzaamheden van zijn collegae voldoende feitelijk heeft onderbouwd of niet is dan ook verder niet relevant. Ook indien hij dat al zou hebben gedaan, had dat niet kunnen leiden tot een oordeel dat tanteLouise bij de vaststelling van de in acht te nemen groep chef-koks personen heeft betrokken die niet tot die groep behoorden, waardoor een onjuiste afspiegeling zou hebben plaatsgevonden.

Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot het standpunt van [verzoeker] dat tanteLouise zich in onvoldoende mate heeft ingespannen om hem binnen haar organisatie te herplaatsen. In de toelichting op grief 2 voert [verzoeker] twee argumenten aan ten betoge dat het oordeel van de kantonrechter onjuist is. Bij de beoordeling heeft in de eerste plaats een verkeerde afweging plaatsgevonden van de omstandigheid dat de collega chef-kok [chef-kok 2] begin december 2015 te kennen heeft gegeven vrijwillig te willen vertrekken (zie r.o. 3.7.1. e.v.). In de tweede plaats blijkt uit de overwegingen van de kantonrechter niet dat hij rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de formatieruimte voor koks door tanteLouise pal na het ontslag van [verzoeker] weer is uitgebreid (zie verder r.o. 3.8.1. e.v.).

Met betrekking tot het eerste argument heeft [verzoeker] aangevoerd dat, voor zover hem bekend, al in november 2015 overeenstemming zou zijn bereikt tussen tanteLouise en [chef-kok 2] over diens vrijwillig vertrek. Omdat hij bij inachtneming van de juiste opzegtermijn tot en met 30 november 2015 in dienst zou zijn gebleven, had tanteLouise in plaats van [chef-kok 1] hem moeten herplaatsen op de arbeidsplaats van [chef-kok 2] .

In reactie op dit standpunt heeft tanteLouise zowel bij verweerschrift in eerste aanleg als bij verweerschrift in hoger beroep aangevoerd dat pas op 7 december 2015 overeenstemming is bereikt tussen haar en [chef-kok 2] over diens vrijwillig vertrek.

Ter toelichting op haar verweer heeft tanteLouise ter zitting bij monde van de heer [directeur bedrijfsvoering] verklaard dat het vertrek van [chef-kok 2] in de loop van 2016 wel ter sprake is geweest, maar dat hij telkens niet in heeft willen gaan op daartoe strekkende voorstellen van tanteLouise. Bij brief van 2 december 2015 – aldus [directeur bedrijfsvoering] – heeft zij aan [chef-kok 2] een concept voor een vaststellingsovereenkomst toegestuurd dat het karakter had van een voorstel. De toegezonden tekst was niet een weergave van hetgeen tanteLouise en [chef-kok 2] voordien al overeengekomen waren. Het was volgens tanteLouise – gelet op de eerdere weigeringen van [chef-kok 2] om op haar voorstellen in te gaan – ook op dat moment voor tanteLouise nog niet duidelijk of [chef-kok 2] het voorstel nu wel wilde aanvaarden. Op 7 december 2015 heeft tanteLouise de door [chef-kok 2] getekende vaststellingsovereenkomst ontvangen en daarmee bestond pas een zekere mate van zekerheid omtrent diens vrijwillig ontslag. [chef-kok 2] had zich, aldus tanteLouise, vervolgens ook nog kunnen bedenken.

[verzoeker] voert aan dat [chef-kok 2] in april/mei 2015 al had aangegeven dat hij wilde vertrekken en dat daarover in september 2015 opnieuw gesprekken op gang waren gekomen. [verzoeker] merkt op dat reeds enkel het tegenover hem verzwijgen van die gesprekken betekent dat tanteLouise haar herplaatsingsverplichtingen heeft geschonden. Het hof kan dit standpunt niet delen. Een werkgever is in het algemeen niet verplicht om boventallig personeel dat voor herplaatsing in aanmerking komt op de hoogte te houden van gesprekken die plaatsvinden met andere medewerkers die overwegen om gebruik te maken van een vertrekregeling.

Ter terechtzitting heeft het hof partijen expliciet gevraagd hoe en wanneer de overeenstemming met [chef-kok 2] over zijn vertrek tot stand zou zijn gekomen. Hierop is namens tanteLouise medegedeeld zoals hiervoor is aangehaald onder 3.7.2. De heer [directeur bedrijfsvoering] heeft verklaard dat de laatste gesprekken met [chef-kok 2] over een vrijwillig vertrek pas in november 2015 hebben plaatsgevonden en dat die gesprekken niet hebben geleid tot overeenstemming, maar tot een laatste voorstel van tanteLouise dat in een concept voor een vaststellingsovereenkomst van 2 december 2015 was opgenomen. Dat betrof dus een laatste voorstel en niet de schriftelijke weergave van eerder mondeling bereikte overeenstemming. Volgens tanteLouise heeft zij pas op 7 december 2015 de vaststellingsovereenkomst ondertekend door [chef-kok 2] terug gekregen, zodat voor haar ook op dat moment pas duidelijk was dat [chef-kok 2] haar aanbod had aanvaard en vrijwillig zou vertrekken.

In reactie op de mededelingen van de zijde van tanteLouise heeft de advocaat van [verzoeker] ter zitting opgemerkt dat [chef-kok 2] zelf tegenover [verzoeker] voorzichtig is geweest in wat hij hem heeft verteld. [verzoeker] heeft van [chef-kok 2] begrepen dat hij al in september 2015 met tanteLouise in overleg is gegaan en dat er in oktober een concreet voorstel lag. In november zou er volgens [chef-kok 2] niets zijn gebeurd, waarna hij, [chef-kok 2] , op 2 december 2015 het door tanteLouise getekende voorstel zou hebben ontvangen.

Het hof merkt op dat met de reactie ter zitting van [verzoeker] op het standpunt van tanteLouise niet is weersproken dat vóór 2 december 2015 nog geen overeenstemming bestond tussen tanteLouise en [chef-kok 2] over diens vertrek. Ook indien juist zou zijn dat er in oktober of november een concreet voorstel lag, dan is daarmee niet gesteld dat daarover op dat moment ook al overeenstemming bestond.

Uit hetgeen ter zitting door tanteLouise concreet ten aanzien van de totstandkoming van overeenstemming met [chef-kok 2] is aangevoerd volgt naar het hof afdoende dat overeenstemming tussen [chef-kok 2] en tanteLouise over diens vertrek pas na 1 december 2015 tot stand is gekomen. In reactie daarop heeft [verzoeker] niet volhard bij hetgeen hij in het beroepschrift heeft aangevoerd door expliciet te stellen dat deze overeenstemming wel al vóór 1 december 2015 zou zijn bereikt. Het hof neemt daarom bij gebrek aan voldoende betwisting aan dat de vaststellingsovereenkomst tussen tanteLouise en [chef-kok 2] pas na 1 december 2015 tot stand is gekomen en dat voordien voor tanteLouise onvoldoende duidelijk was of [chef-kok 2] vrijwillig zou gaan vertrekken of niet. Bewijs op dit punt komt dan verder niet meer aan de orde. Het daartoe strekkend aanbod van [verzoeker] wordt daarom gepasseerd.

Het voorgaande betekent dat in het vrijwillig vertrek van [chef-kok 2] geen grond kan zijn gelegen om te oordelen dat [verzoeker] voor een herplaatsing in aanmerking had moeten komen, ook niet indien zijn arbeidsovereenkomst conform het toepasselijk sociaal plan wel met inachtneming van de juiste opzegtermijn (met ingang van 1 december 2012) zou zijn opgezegd. Op het moment waarop het vertrek van [chef-kok 2] kwam vast te staan was de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] immers geëindigd. Dat op tanteLouise uit hoofde van het sociaal plan of de arbeidsovereenkomst een verdere (post-contractuele) verplichting rustte [verzoeker] wederom in dienst te nemen dan hierna ten aanzien van grief 2 is overwogen, is niet of onvoldoende gesteld.

[verzoeker] heeft als tweede argument voor een schending van de herplaatsingsplicht gewezen op de omstandigheid dat tanteLouise na zijn ontslag de formatie voor koks heeft uitgebreid.

TanteLouise heeft zulks betwist door erop te wijzen dat de vacatures voor koks alle betrekking hadden op tijdelijke aanstellingen die verband hielden met het uitvallen van koks wegens ziekte, zwangerschap of vrijwillig vertrek van een arbeidsplaats die op korte termijn vanwege sluiting van een vestiging zal worden opgeheven. Van een uitbreiding van de formatie is dus, aldus tanteLouise, geen sprake. Bovendien, zo is ter zitting namens tanteLouise verklaard, moet zij bij het ontstaan van vacatures voor de functie van kok in de eerste plaats de boventallige koks herplaatsen, voordat zij in overweging kan nemen om een functie van kok aan te bieden aan een boventallig verklaarde chef-kok.

Het hof merkt op dat tanteLouise betwist dat een uitbreiding van de formatie voor koks heeft plaatsgevonden, zodat zulks in rechte niet vaststaat. Dat sprake is van een uitbreiding van de formatie kan het hof niet ontlenen aan de e-mail die [verzoeker] als productie 26 ten behoeve van de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht. Uit die e-mail volgt veeleer dat tanteLouise voldoet aan een herplaatsingsplicht die zij heeft jegens boventallig verklaarde koks. Op grond van het sociaal plan (artikel 6.3) is tanteLouise in het kader van de herplaatsingsprocedure verplicht om boventallig personeel allereerst te herplaatsen in de eigen functie. Dat betekent dat tanteLouise aan een boventallige kok een vrijkomende plaats als kok moet aanbieden. Pas wanneer er meer vacatures voor koks zouden zijn dan dat er koks boventallig zijn verklaard, zou sprake kunnen zijn van een verplichting om een dergelijke plaats aan te bieden aan [verzoeker] , gesteld al dat sprake zou zijn van een hem passende functie in de zin van de herplaatsingsprocedure. Dat die situatie zich vóór het einde van het dienstverband met [verzoeker] heeft voorgedaan of voorzienbaar was dat die zich zou voordoen, is door [verzoeker] niet gesteld. Ook hierin kan dus geen grond worden gevonden voor een oordeel dat tanteLouise jegens [verzoeker] een herplaatsingsplicht zou hebben geschonden.

De slotsom luidt dat het hof geen gronden zijn gebleken voor het oordeel dat tanteLouise haar herplaatsingsplicht jegens [verzoeker] niet is nagekomen. Grief 2 kan daarom ook niet slagen.

Grief 3, in het algemeen gericht tegen de beslissing en de daaraan ten grondslag liggende conclusie van de kantonrechter, heeft blijkens de daarop gegeven toelichting verder geen zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen bespreking. Uit hetgeen is overwogen ten aanzien van de eerste twee grieven volgt dat ook deze grief niet kan slagen.

Nu geen der grieven doel treft, zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. [verzoeker] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden ook in hoger beroep worden verwezen in de kosten van het geding.