HR, 27-10-2009, nr. 07/12304 P

HR, 27-10-2009, nr. 07/12304 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑10‑2009

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Bewijsklacht. Aan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel t.a.v. vrachtauto’s heeft het Hof klaarblijkelijk ten grondslag gelegd dat dit voordeel is verkregen door verkoop door betrokkene van onderdelen van deze gestolen vrachtauto’s aan X B.V. Uit de aan de schatting ten grondslag gelegde bewijsmiddelen t.a.v die vrachtauto’s kan niet volgen dat het de gestolen vrachtauto’s zijn waarvan onderdelen aan X B.V. zijn verkocht. ‘s Hofs schatting is daarom in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

27 oktober 2009

Strafkamer

Nr. 07/12304 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 10 augustus 2007, nummer 24/000100-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Flevoland, locatie Lelystad" te Lelystad.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet dragend zijn voor het oordeel van het Hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit vermogensdelicten betreffende de met de nummers 10, 11, 23 en 25 aangeduide vrachtauto's.

3.2. Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel wat betreft de in het middel bedoelde vrachtauto's als volgt gemotiveerd:

"8.2 Bij de bepaling van de hoogte van het geschatte voordeel is het hof uitgegaan van het navolgende:

8.2.1 Een schriftelijk stuk, te weten een kopie van een overzicht van 27 vrachtauto's, welke zouden zijn gestolen en vervolgens geheeld en uit de opbrengst waarvan de veroordeelde voordeel zou hebben genoten. Dit overzicht is gevoegd als bijlage 5 bij een rapport, betreffende de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde, d.d.

24 september 2004 opgemaakt door [verbalisant 1], Inspecteur van politie, als financieel rechercheur werkzaam bij het Bureau Financiële Recherche, regiopolitie IJsselland (gevoegd achter het tabblad "Financiële rapportage" in de map SFO, behorende bij het dossier met rapportnummer RR03-098092.03). Onder meer wordt in dit overzicht - zakelijk weergegeven - melding gemaakt van diefstal van de volgende vrachtauto's:

(...)

vrachtauto nr. 10: eigenaar [benadeelde partij 1], pleegdatum 16 januari 2003;

vrachtauto nr. 11: eigenaar [benadeelde partij 2], pleegdatum 28 januari 2003;

vrachtauto nr. 23: eigenaar [benadeelde partij 3], pleegdatum

28 mei 2003;

(...)

vrachtauto nr. 25: eigenaar [benadeelde partij 3], pleegdatum

4 juni 2003;

(...)

Ten aanzien van de hierboven vermelde vrachtauto's heeft het hof het voordeel geschat op basis van de navolgende bewijsmiddelen:

(...)

Met betrekking tot vrachtauto 10:

8.2.7 Een schriftelijk stuk, te weten een kopie van een "Anzeige" (gevoegd in zakendossier 2, behorende bij het hiervoor onder 8.2.2 genoemde dossier, map 3 van 7), inhoudende de aangifte van het bedrijf [benadeelde partij 1] in [plaats], Duitsland, ter zake diefstal van een Daimler vrachtwagen, gepleegd in de periode van 15 januari 2003 tot en met 16 januari 2003.

Met betrekking tot vrachtauto 11:

8.2.8 Een schriftelijk stuk, te weten een kopie van een "Anzeige" (gevoegd in zaakdossier 2, behorende bij het hiervoor onder 8.2.2 genoemde dossier), inhoudende de aangifte van het bedrijf [benadeelde partij 2] in [plaats], Duitsland, ter zake diefstal van een Mercedes vrachtwagen, gepleegd in de periode van 24 januari 2003 tot en met 28 januari 2003.

Met betrekking tot vrachtauto 23:

8.2.9 Een schriftelijk stuk, te weten een kopie van een proces-verbaal van bevindingen, nummer PL04ZU-092668, d.d. 11 augustus 2003 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden hoofdagent van politie Regio IJsselland, District Zuid (gevoegd in het getuigendossier, behorende bij het hiervoor onder 8.2.2 genoemde dossier, map 7 van 7), - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van verbalisanten, dan wel één hunner:

Op 7 augustus 2003 werd door ons gehoord [betrokkene 1], mededirecteur van [A] BV. [betrokkene 1] verklaarde ons dat de inkopen, welke meestal door hem werden gedaan, werden bijgehouden in een "kasboek". Hij stelde ons in de gelegenheid dit boek samen met hem in te zien. Hieruit bleek het volgende:

28-05-03: Inkoop onderdelen t.w.v. € 3.500,- van [betrokkene] (het hof begrijpt, gelet op de onder 8.2.15 opgenomen verklaring van [betrokkene 1], dat wordt bedoeld: [betrokkene])

(...)

Met betrekking tot respectievelijk de vrachtauto's 10, 11 en 24 tot en met 27 voorts:

8.2.15 Een schriftelijk stuk, te weten een kopie van een proces-verbaal van verhoor, nummer PL04ZU/03-092668, d.d. 7 augustus 2003 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], beiden voornoemd (gevoegd in het getuigendossier, behorende bij het hiervoor onder 8.2.2 genoemde dossier, map 7 van 7), - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik ben mededirecteur van [A] BV te [plaats]. Ons bedrijf importeert en exporteert gebruikte vrachtauto's en onderdelen van vrachtauto's. Ik hoor van u dat het gaat over de levering aan ons van onderstellen (incl. motor en assen) van vrachtauto's. Dit gebeurt hoofdzakelijk door iemand die ik ken als [betrokkene] uit [plaats]. Verder doet dit bijna niemand.

(Opmerking verbalisanten: Wij toonden deze getuige een foto van [betrokkene] ([betrokkene]), geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende [a-straat 1] te [woonplaats]. Getuige [betrokkene 1] vertelde dat dit een foto was van de jongen die hij kent als [betrokkene] en die de vrachtauto-onderstellen komt brengen.)

Alle inkopen die ik doe worden door mij bijgehouden in een kasboek. Ik loop het boek met u door en probeer mij de transactie te herinneren.

(opm. verb.: kas-inkoopboek vanaf 11-8-02 tot heden)

16-1-03: [betrokkene] (het hof begrijpt telkens:

[betrokkene]) heeft mij toen een chassis verkocht. Gezien de prijs was dit een dubbel-asser. Prijs € 7.940,-.

28-1-03: Dit moet ook de inkoop van een chassis betreffen voor de prijs van € 4.500,-. Er staat "kamp" op waar de naam van de verkoper moet staan. Dit wil zeggen dat de verkoper iemand van het woonwagenkamp was.

2-6-03: Ik weet dat [betrokkene] dit ook is geweest. Hij heeft toen een dubbel-asser met blok verkocht voor € 9.000,-.

4-6-03: Hier staat dat ik voor € 3.500,- van [betrokkene] gekocht heb. Dit was een v6 blok met chassis.

30-6-03; [Betrokkene] heeft toen een 3-asser (het hof begrijpt: dubbel-asser) gebracht; prijs € 8.000,-.

1-7-03: Hier heeft [betrokkene] een enkel-asser gebracht, prijs € 5.000,-.

8.3 Gelet op de inhoud van de hiervoor onder 8.2.2 tot en met 8.2.14 genoemde wettige bewijsmiddelen en nu het hof daarnaast niet is gebleken van door de veroordeelde gemaakte kosten, anders dan de hiervoor vermelde kosten, stelt het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt vast:

(...)

- voordeel t.a.v. vrachtwagen 10 € 7.940,-

- voordeel t.a.v. vrachtwagen 11 € 4.500,-

- voordeel t.a.v. vrachtwagen 23 € 3.500,-

(...)

- voordeel t.a.v. vrachtwagen 25 € 3.500,-."

3.3. Aan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de in het middel bedoelde vrachtauto's heeft het Hof klaarblijkelijk ten grondslag gelegd dat dit voordeel is verkregen door verkoop door de betrokkene van onderdelen van deze gestolen vrachtauto's aan [A] B.V. In aanmerking genomen dat uit de aan zijn schatting ten grondslag gelegde bewijsmiddelen ten aanzien van die vrachtauto's niet kan volgen dat het de gestolen vrachtauto's zijn waarvan onderdelen aan [A] B.V. zijn verkocht, is 's Hofs schatting in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.4. Het middel is gegrond.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 27 oktober 2009.

Conclusie 25‑08‑2009

Mr. Fokkens

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1.

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 10 augustus 2007, nr. 24-000100-06 aan [betrokkene] de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 37.340,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.

Tegen deze uitspraak heeft veroordeelde cassatieberoep doen instellen1..

3.

Namens veroordeelde heeft mr J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal, een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend.

4.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in de vervolging. Aan het verweer is ten grondslag gelegd dat het SFO aanvankelijk was gegrond op drugsgerelateerde delicten terwijl de uiteindelijke ontnemingsvordering betrekking heeft op de diefstal van vrachtwagens. Het openbaar ministerie zou hebben nagelaten ofwel het SFO te sluiten ofwel een aanvullende vordering te doen.

5.

Het Hof heeft het ter zitting gevoerde verweer samengevat en erop beslist als volgt:

‘De raadsvrouw heeft — kort samengevat — aangevoerd, dat het strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna te noemen: sfo) aanvankelijk was gegrond op andere strafbare feiten dan de onderhavige. Nu op zeker moment deze grondslag is komen te vervallen en het onderzoek is verlegd naar de onderhavige feiten, had de officier van justitie het sfo onmiddellijk moeten sluiten en/of een aanvullende vordering moeten doen. Nu dit niet is gebeurd is sprake van een vormverzuim waarmee een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust, althans met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Gelet hierop is de raadsvrouw primair van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

[…]

Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw reeds hierom, omdat voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik is gemaakt van gegevens die rechtstreeks zijn ontleend aan het strafdossier. De berekening is niet gebaseerd op enige aan een sfo te ontlenen bevoegdheid. Dat er een financieel rapport is opgesteld doet daaraan niet af. Dat rapport geeft slechts een overzicht en interpretatie van door de opsporingsambtenaren in het kader van de strafzaak vastgestelde financiële gegevens.’

6.

De vordering tot het instellen van een SFO van 3 juni 2003 houdt kort samengevat als vermoedelijk door verdachte gepleegde feiten in:

— 1.

het tussen 10 april 2001 en 24 mei 2003 deelnemen aan een criminele organisatie;

— 2.

het tussen 10 april 2001 en 24 mei 2003 telen en verhandelen van hennep;

— 3.

het tussen 10 april 2001 en 24 mei 2003 verhandelen en invoeren van cocaïne.

De vordering is gebaseerd op een rapport waarin naast de vermelding van de grootschalige drugshandel wordt gerelateerd dat de thans veroordeelde en zijn vader ‘zich dagelijks bezig houden met het stelen van vrachtauto's, tractoren, minigravers, compressoren en dergelijke in Nederland en Duitsland. [Betrokkene 2] (de vader van veroordeelde, JWF) brengt zijn zoon [betrokkene] (veroordeelde, JWF) meestal naar de plaats waar zij de vrachtauto of het betreffende voertuig gaan stelen. Na de diefstal wordt de vrachtauto naar het kampje in [plaats] gereden en gestald in een op het kampje omheinde ruimte. Het voertuig wordt gesloopt en in delen verkocht’ (Aanvraag SFO, rapport L.J. van Oene, 23 mei 2003, p. 3).

7.

Het lijkt er dan ook op dat het verweer reeds had moeten stranden bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de bedoelde autodiefstallen worden vermeld in de aanvrage SFO.

8.

Het middel komt overigens tevergeefs op tegen de verwerping door het Hof, omdat het verweer op een verkeerde rechtsopvatting berust. Een strafrechtelijk financieel onderzoek beperkt zich uit de aard der zaak niet tot voordeel dat afkomstig is van de feiten die in de vordering en de machtiging worden genoemd. Geen enkele bepaling verplicht om een aanvullende machtiging te vragen indien tijdens het SFO aannemelijk wordt dat ook uit andere feiten wederrechtelijk verkregen voordeel is voortgekomen. Die feiten behoeven ook niet geconcretiseerd te worden, zoals volgt uit het bepaalde in art. 36e, derde lid, Sr. Vgl. HR 16 augustus 2005, NJ 2005, 489 rov. 3.6.2.

9.

Evenmin kan uit art. 126f Sv volgen dat de verplichting bestaat het SFO te sluiten indien tijdens het onderzoek de nadruk komt te liggen op ‘andere feiten’. Art. 126f lid 2 Sv schrijft de sluiting van het SFO voor indien de verdachte niet wordt veroordeeld ter zake van het strafbare feit of het misdrijf bedoeld in art. 36e lid 1 of lid 3 Sr. [Betrokkene] is op 3 februari 2004 door de Rechtbank te Zwolle en op 3 augustus 2004 door het Hof te Arnhem veroordeeld wegens ‘deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’, een feit dat was opgenomen in de vordering en machtiging tot het instellen van een SFO. De omstandigheid dat uiteindelijk geen vervolging en dus ook geen veroordeling plaats vond ter zake van de andere in de vordering en machtiging tot het instellen van een SFO vermelde feiten, betekent niet dat het SFO voor die feiten moest worden gesloten. Vgl. HR 14 september 1999, NJ 2000, 55 rov. 4.3. e.v.

10.

Het Hof heeft het verweer terecht verworpen. Het middel faalt.

11.

Het tweede middel klaagt over de wijze waarop het Hof wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld met betrekking tot een viertal vrachtauto's genummerd 10, 11, 23 en 25.

12.

Het betreft vrachtauto's waarvan — op basis van het overzicht dat het Hof onder 8.2.1 bezigt — kan worden aangenomen dat die zijn ontvreemd op of omstreeks (achtereenvolgens) 16 januari 2003; 28 januari 2003; 28 mei 2003 en 4 juni 2003.

13.

Onder 8.2.15 bezigt het Hof een verklaring van [betrokkene 1] waarin hij verklaart dat hij van veroordeelde op 16 januari 2003 een chassis heeft gekocht voor € 7.940; op 28 januari 2003 van iemand van het woonwagenkamp een chassis voor € 4.500 en op 4 juni 2003 van veroordeelde een v6 blok met chassis voor € 3.500,-. Het Hof heeft het voordeel van veroordeelde voor de vrachtauto's 10, 11 en 25 aan de hand van deze bedragen vastgesteld.

14.

Voorts heeft het Hof onder 8.2.9 met betrekking tot vrachtauto 23 de verklaring en het kasboek van [betrokkene 1] gebezigd waaruit blijkt dat [betrokkene 1] op 28 mei 2003 van veroordeelde onderdelen heeft gekocht ter waarde van € 3.500,-.

15.

Het oordeel van het Hof, dat de ontvangen bedragen verband houden met dit viertal gestolen vrachtauto's, is mijns inziens onvoldoende gemotiveerd. Uit niets blijkt dat veroordeelde en zijn mededaders op enigerlei wijze bij een van deze vier diefstallen was betrokken of dat de verkochte onderdelen van de gestolen vrachtauto's afkomstig waren.

16.

Het middel is gegrond.

17.

Het derde middel klaagt over schending van het recht om binnen redelijke termijn te worden berecht. Daartoe wordt gewezen op het feit dat op 2 september 2003 aan veroordeelde de vordering SFO is uitgereikt en op het feit dat de Hoge Raad ruim acht maanden na het arrest van het Hof nog geen uitspraak heeft gedaan.

18.

In cassatie kan echter niet met vrucht worden geklaagd over overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop vóór de bestreden uitspraak, indien de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de veroordeelde en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd (HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 rov. 3.9 onder a; HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307 rov. 3.2). Voor ontnemingszaken geldt hetzelfde: HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 rov. 3.9. De raadsvrouwe van veroordeelde was ter zitting van het Hof aanwezig en verklaarde daar uitdrukkelijk door veroordeelde te zijn gemachtigd. Over onredelijke vertraging heeft zij niet geklaagd. Het tijdsverloop vóór 10 augustus 2007 moet daarom buiten beschouwing blijven.

19.

Voor zover wordt geklaagd over de voortgang van de behandeling van de onderhavige zaak in cassatie, geldt dat deze klacht onbesproken moet blijven nu het tweede middel slaagt en na vernietiging verwijzing moet volgen (NJ 2008, 358, rov. 3.5.3).

20.

Het middel kan niet slagen.

21.

Ik concludeer dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak ter verdere berechting op het bestaande hoger beroep zal verwijzen naar het Gerechtshof te Arnhem.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.