11.5.3.3 Erkenning en tenuitvoerlegging krachtens verdrag

Erkenning en tenuitvoerlegging kunnen ook geschieden krachtens het Verdrag van New York (art. 1075 Rv). Ook het Verdrag van New York ziet op arbitrale vonnissen die zijn gewezen in vreemde staten, ongeacht of daarop het recht van het land waar het vonnis wordt gewezen van toepassing is (art. I lid 1 NYC). Afhankelijk van de gemaakte voorbehouden, kan de vreemde staat al dan niet een verdragsstaat zijn (art. I lid 3 NYC).

Indien een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, kunnen erkenning en tenuitvoerlegging worden geweigerd. Daartoe komen twee weigeringsgronden in aanmerking: het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (art. V lid 1 (a) NYC) en strijd met de openbare orde (art. V lid 2 (a) NYC).

Weigering van erkenning en tenuitvoerlegging zijn mogelijk als de partij jegens wie op het arbitraal vonnis een beroep wordt gedaan, bewijst dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (art. V lid 1 (a) NYC). Het Verdrag van New York voorziet (anders dan art. 1076 lid 2 Rv) niet uitdrukkelijk in enig verval van recht om een beroep te doen op de gronden tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging. Niettemin biedt het Verdrag daartoe wel ruimte, aangezien art. V lid 1, aanhef, bepaalt dat:

Indien uiteindelijk bewijs is of kan worden geleverd dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is, is de rechter nog niet verplicht tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging, bijvoorbeeld als het optreden van een partij tijdens het arbitraal geding daartoe aanleiding geeft en geen beroep op een gebrek is gedaan.1 Zulks doet zich bijvoorbeeld voor als een verweerder zich in het arbitraal geding niet erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage (als bedoeld in art. II lid 2 NYC) ontbreekt.2

Evenals bij de erkenning en tenuitvoerlegging volgens art. 1076 Rv, zal de verzoeker bij zijn verzoek de overeenkomst tot arbitrage moeten overleggen. Art. IV lid 1 (b) NYC luidt:

De eis betreffende de overlegging van het origineel of een afschrift van de overeenkomst tot arbitrage lijkt niet voor toepassing in aanmerking te komen als mag worden aangenomen dat de partij die zich in het arbitraal geding niet tijdig erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt zich niet alsnog ingevolge art. V lid 1 (a) NYC erop kan beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

Aangenomen wordt wel dat de verzoeker die het origineel of een afschrift van de overeenkomst tot arbitrage overlegt voorshands bewijst dat een overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. II lid 2 NYC bestaat. Zulks komt duidelijk tot uiting in het voorstel voor de wijziging van het ontwerp voor art. 111-IV NYC:

De bepaling is uiteindelijk niet in de tekst van het Verdrag van New York terechtgekomen omdat zij als "overbodig" moest worden aangemerkt.4 Ik leid hieruit af dat wij huidig art. III-IV NYC wel aldus mogen verstaan. Zo bezien, vormt de zojuist genoemde verplichting tot overlegging van de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. IV NCY een belangrijke voorwaarde voor de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis.5 Ik meen overigens dat uit de ingevolge art. IV NYC verlangde overlegging van het origineel of een gewaarmerkt afschrift van de overeenkomst tot arbitrage, mede gelet op het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten, de verzoeker de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst moet stellen en zo nodig bewijzen en dat op de verzoeker terzake het bewijsrisico rust (vgl. ook 11.5.3.2 sub b met betrekking tot art. 1076 Rv) 6 Aldus bezien, vormt de zojuist genoemde verplichting tot overlegging van de overeenkomst tot arbitrage een belangrijke voorwaarde voor de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis.7 Betwist de verweerder dat een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen, dan rust de bewijslast en het bewijsrisico op de verzoeker. Overigens mag geenszins worden uitgesloten dat met de overlegging van (het afschrift van) de arbitrageovereenkomst voorshands moet worden aangenomen dat tussen partijen een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen die zich uitstrekt tot de geschillen die in het arbitraal vonnis zijn afgedaan (zie ook 4.2.2 en 10.2.2). Het bewijs dat desondanks geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zouden wij dan als tegenbewijs kunnen aanmerken en het bewijsrisico blijft — als de verweerder in het tegenbewijs slaagt — bij de verzoeker liggen.8

Overigens betekent de overlegging van het origineel of een afschrift van de overeenkomst tot arbitrage niet dat een verweerder zich niet erop kan beroepen dat een (geldige) overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Zie ook art. V lid 1 (a) NYC:

Zo zal de verweerder zich erop kunnen beroepen dat het overgelegde geschrift niet voldoet aan de eis(en) van art. II lid 2 NYC. Afhankelijk van de opvatting die men huldigt, zal hij dit eventueel moeten bewijzen.

Indien wij, zoals zojuist verdedigd, aannemen dat de stelplicht en bewijslast (in de zin van bewijsrisico) betreffende de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst op de verzoeker rusten, dan zal het beroep van de verweerder dat tussen partijen geen arbitrageovereenkomst is totstandgekomen die zich uitstrekt tot de geschillen die in het arbitraal vonnis zijn afgedaan mijns inziens als een betwisting moeten worden aangemerkt (vgl. art. 149 Rv jo. art. 284 lid 1 Rv). Is de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst genoegzaam betwist, dan zal de verzoeker deze moeten bewijzen en rust op de verzoeker het bewijsrisico terzake. Indien wij in een bepaalde zaak ervan mogen uitgaan dat de verzoeker de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst met de overlegging van (een afschrift van) de overeenkomst tot arbitrage voorshands heeft bewezen, zal de verweerder moeten bewijzen dat geen arbitrageovereenkomst is totstandgekomen. Het gaat hierbij dan wel om tegenbewijs en het bewijsrisico blijft op de verzoeker blijft. Indien wij evenwel aannemen dat de stelplicht en bewijslast geheel op de verweerder rusten, dan zal de verweerder moeten bewijzen dat geen arbitrageovereenkomst is totstandgekomen en rust op hem het bewijsrisico dienaangaande. Bedacht zij hierbij wel dat voor het bewijs van de stelling dat geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen geen geschrift wordt verlangd.

Overigens kan een verweerder zich ingevolge art. V lid 1 (a) NYC ook nog — dus buiten de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage om — erop beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan wilsgebreken die de verweerder zal moeten stellen, en zo nodig, zal moeten bewijzen. Het gaat hierbij mijns inziens niet om tegenbewijs en de stelplicht en de bewijslast (in de zin van bewijsrisico) rusten op de verweerder.

Bij de erkenning en tenuitvoerlegging krachtens verdrag zal ook de arbitrabiliteit (wederom) aan de orde kunnen komen.

Ook thans zal de arbitrabiliteit in elk geval moeten worden bezien volgens het recht (of de openbare orde) van het land waar erkenning en tenuitvoerlegging worden gevraagd (zie expliciet art. V lid 2 (a) en (b) NYC). Net als zojuist bij de toepassing van de openbare orde (art. 1076 lid 1 B Rv), wordt ook thans als maatstaf de internationale openbare orde aangelegd (zie 11.5.3.2 sub c).10

Verdedigd kan worden dat de arbitrabiliteit mede (dus cumulatief) volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht (art. V lid 1 (a) NYC) moet worden bezien. In art. II lid 1in fine NYC wordt immers expliciet de eis gesteld dat de overeenkomst tot arbitrage betrekking heeft op een geschil dat vatbaar is voor arbitrage. Volgens art. V lid 1 (a) NYC kunnen erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis worden geweigerd op de grond dat de in art. II NYC bedoelde overeenkomst niet geldig is volgens het recht van — kort gezegd — de plaats van arbitrage. Aldus moet de arbitrabiliteit mijns inziens worden gerekend tot de weigeringsgrond betreffende de overeenkomst tot arbitrage en moet zij in dit opzicht worden beoordeeld op grond van het recht van de plaats van arbitrage (zie 11.5.3.2 sub d).11

Ik wijs ten slotte erop dat een partij zich voor de erkenning en tenuitvoerlegging op een gunstiger regeling dan de verdragsregeling beroept (art. VII lid 1 NYC). Juist als het gaat om de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat — en met name of aan de eis van geschrift als bedoeld in art. II lid 2 NYC is voldaan — kan dit raadzaam zijn (zie 7.4.2.3 sub b; zie wél ook 8.10.2). Overigens zal een partij inmiddels wel degelijk een voorkeur voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis langs de weg van het Verdrag van New York kunnen hebben omdat alsdan tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging veelal geen rechtsmiddelen openstaan, terwijl dit voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis volgens de regeling van art. 1076 Rv bepaald niet vaststaat (vgl. lII NYC en art. 1075 Rv jo. art. 989 leden 2 en 3 Rv en art. 990 Rv; zie ook art. 1062 lid 4 Rv en art. 1076 lid 6 Rv).12