15.4.5 Strijd met de redelijkheid en billijkheid

Bepalingen van dwingend recht kunnen buiten toepassing worden verklaard met een beroep op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en art. 6:248 BW). De Hoge Raad heeft uitgemaakt,1 dat een beroep van de werknemer op een strikte toepassing van de termijn van het proeftijdbeding onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Aan die bijzondere omstandigheden moeten, aldus de Hoge Raad in het arrest, hoge eisen worden gesteld.

In het gegeven geval moest de werkgever erop bedacht zijn dat de werknemer tijdige opzegging trachtte te belemmeren. In beginsel verzet het bijzondere karakter van het arbeidsrecht zich niet tegen de toepasselijkheid van de algemene rechtsbeginselen van het vermogensrecht.

Volgens Ingelse2 volgt dit uit het 'regelkarakter' van het arbeidsrecht, alsmede uit de gelaagdheid van de structuur van het BW.3 Exclusiviteit van de arbeidsrechtelijke regel boven de algemene regels van het vermogensrecht is uitzondering.4

Wat brengt het ons indien een proeftijdontslag naast bijvoorbeeld strijdigheid met de normen van goed werkgever- en werknemerschap in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt verklaard? Volgens Van Peijpe5 houden arbeidsrechtelijke normen een zodanige concretisering van redelijkheid en billijkheid in, dat een beroep op redelijkheid en billijkheid zelden iets extra's zou opleveren. Alhoewel deze zienswijze van Van Peijpe naar mijn mening in zijn algemeenheid recht doet aan de praktijk, is het proeftijdontslag, door de zwakke rechtsbescherming van de werknemer, aan te merken als de uitzondering die de regel bevestigt. Juist wanneer het arbeidsrecht geen specifieke regeling kent, kan er onder omstandigheden in de praktijk behoefte ontstaan aan toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Wat de redelijkheid en billijkheid eisen, wordt ingekleurd door de omstandigheden van het geval. Bij die inkleuring moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW). De schending van de norm van redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden wellicht de mogelijkheid verschaffen om de vernietigbaarheid van het proeftijdontslag in te roepen en herstel van de dienstbetrekking te vorderen.

De Hoge Raad6 heeft de regeling van artikel 1639s-u (oud) BW als uitputtend aangemerkt voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen, gezien het specifieke toetsingscriterium, de genuanceerde uitwerking van de gevolgen en de korte verjaringstermijn. Om die reden was er volgens de Hoge Raad geen plaats voor toewijzing van de vordering tot herstel van de dienstbetrekking, dat in het gegeven geval op de norm van redelijkheid en billijkheid was gestoeld. In geval van proeftijdontslag heeft de wetgever de kennelijk onredelijk ontslagtoets buiten werking verklaard, waardoor er naar mijn mening à contrario redenerend wel ruimte is voor toetsing van het proeftijdontslag aan de norm van redelijkheid en billijkheid en à fortiori plaats is voor de vordering tot herstel van de dienstbetrekking. Gelet op het karakter van de proeftijd die partijen in beginsel de basis verschaft om aan elkaars kennis en vaardigheden te wennen, ligt het in de praktijk niet voor de hand om herstel van de dienstbetrekking in rechte te vorderen. Bijzondere omstandigheden kunnen wellicht aanleiding zijn om in een specifiek geval wel herstel van de dienstbetrekking te vorderen. Te denken valt aan die situaties waarin de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd wordt beëindigd op gronden die geheel losstaan van het feitelijk functioneren van de werknemer. In andere gevallen ligt het naar mijn mening meer voor de hand om, met een beroep op de nietigheid of vernietigbaarheid van het ontslag, schadevergoeding te vorderen.