Hof 's-Hertogenbosch, 29-06-2010, nr. HD 200.017.178

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 7 november 2007.

Bij memorie van grieven heeft de curator onder overlegging van producties veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van een bedrag ad € 42.814,95 met rente en kosten.

Bij memorie van antwoord heeft de Rabobank de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

In overweging 2 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze vaststelling is niet gegriefd, zodat ook in hoger beroep van deze feiten wordt uitgegaan.

Duidelijkheidshalve zal het hof de feiten hierna herhalen en zo nodig aanvullen.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [X] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [appellant] tot curator.

De Rabobank was zowel aandeelhouder van [X] als ook haar bankier en kredietverstrekker. In het kader van het laatste had [X] een stil pandrecht verstrekt op haar (huidige en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [X] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003 (prod. I cva). De pandlijst vermeldt onder meer:

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.

Vergelijkbare pandlijsten zijn op 7 november 2003 en 13 oktober 2003 (prod. II en III cva) aan de Rabobank gezonden, welke lijsten zijn geregistreerd op 10 november 2003 respectievelijk 17 oktober 2003.

Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [X] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [X] en de Rabobank plaats gevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 (prod. VI cva) het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en [X] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde ad € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [X] bij de Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [X] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen.

Conform op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen partijen kon [X] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [X] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het is voorgekomen dat debiteuren van [X], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer — behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 — ‘gecorrigeerd’.

Van de rekening van [X] bij de Dresdner Bank is op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,-- (derhalve totaal € 37.500,--) overgeschreven naar de oude rekening bij de Rabobank van [X]. Deze bedragen bestonden uit de opbrengst van de door [X] geïnde handelsdebiteuren op die rekening. Bij brieven van 27 december 2006 en 23 juli 2007 heeft de curator de nietigheid van deze betalingen ingeroepen.

In onderhavige procedure heeft de curator in eerste aanleg gevorderd veroordeling van de Rabobank tot betaling van een bedrag van € 43.871,94 (€ 37.500,-- + € 6.371,94) met rente en kosten. De curator stelde daartoe dat de onder 4.2.5. bedoelde overmakingen onverplichte rechtshandelingen zijn waarvan zowel de Rabobank als [X] ten tijde van deze overmakingen wisten, althans behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn, op grond waarvan hij, de curator, de nietigheid heeft ingeroepen ex artikel 42 Fw. De rechtshandelingen zijn onverplicht, nu [X] noch op grond van de pandrechten van de Rabobank, noch op grond van de opeisbaarheid van de schuld aan de Rabobank daartoe was gehouden. Het saldo van de rekening bij de Dresdner Bedrag op 17 november 2003 (de datum van de laatste pandakte) was immers negatief, zodat deze schuld niet onder het pandrecht van de Rabobank viel. Voorts komt aan de Rabobank geen recht op verrekening toe op grond van artikel 54 Fw, omdat de Rabobank niet te goeder trouw was nu zij wist dat [X] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Verder heeft de Rabobank zich verhaald op vorderingen die niet aan haar verpand waren voor een bedrag van € 6.371,94, aldus de curator.

De rechtbank heeft overwogen en beslist dat de Rabobank een (stil) pandrecht had op de ten tijde van de vestiging bestaande en toekomstige vorderingen van [X] uit de rekeningovereenkomst van [X] met de Dresdner Bank, dat de schuld aan de Rabobank ten gevolge van de opzegging van het krediet opeisbaar was zodat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling en dat [X] een opeisbare vordering deels heeft voldaan door overmaking van een bedrag van € 37.500,-- op haar oude rekening bij de Rabobank. Voorts heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de Rabobank de vordering met betrekking tot het verhaal op niet verpande vorderingen tot een bedrag ad € 1.056,99 niet heeft betwist en dat de Rabobank onbetwist heeft gesteld dat de rechtsverhouding met de betreffende debiteuren reeds bestond op het moment van verpanding, zodat de vorderingen die voor [X] uit deze rechtsverhoudingen voortvloeiden, ook onder het pandrecht van de Rabobank vielen. De rechtbank heeft dan ook de vorderingen van de curator tot een bedrag van € 1.056,99 toegewezen en voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hiertegen is de curator opgekomen met veertien grieven.

Het hof zal de grieven I tot en met X en XIV niet alle afzonderlijk bespreken. Deze grieven zien met name op het oordeel van de rechtbank dat de Rabobank een opeisbare vordering had op [X], dat zij een rechtsgeldig pandrecht had verkregen op de vorderingen van [X] op het saldo van het rekening-courant bij de Dresdner Bank en dat [X] niet anders had gedaan dan een opeisbare schuld te voldoen uit eigen vermogen. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

Uit de in r.o. 4.2.4. weergegeven feiten vloeit voort dat De Rabobank op 17/18 november 2003 een opeisbare vordering had op [X] uit kredietverlening. Gesteld noch gebleken is dat in de (krediet)overeenkomst een termijn is overeengekomen en de Rabobank niet gerechtigd was het krediet met onmiddellijke ingang op te zeggen en terugbetaling te verlangen, zodat de vordering tot terugbetaling onmiddellijk opeisbaar is geworden (artikel 6:38 BW). Dat de Rabobank aan [X] een betaaltermijn van 14 dagen heeft toegestaan, maakt dit niet anders; deze termijn is gesteld in verband met een ingebrekestelling. De omstandigheid dat de Rabobank bereid was om de opzegging te heroverwegen als daartoe aanleiding mocht bestaan, alsmede de omstandigheid dat de Rabobank aan [X] de facto uiteindelijk een veel langere termijn heeft gegund dan 14 dagen doet evenmin afbreuk aan de opeisbaarheid van de vordering. Nu de vordering van de Rabobank opeisbaar was, is anders dan de curator stelt, geen sprake van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw.

Bij de als pandlijsten aangeduide documenten (r.o. 4.2.2. en 4.2.3.) wordt niet slechts melding gemaakt van de op derden ontstane vorderingen, maar heeft [X] telkens ook de op dat moment nieuw ontstane vorderingen en nog toekomstige vorderingen uit inmiddels ontstane rechtsverhoudingen aan de Rabobank verpand. Voor zover het in de pandlijst van 17 november 2003 vorderingen betrof die rechtstreeks voortvloeiden uit een rechtsverhouding die op de datum van een vorige geregistreerde pandlijst reeds bestond was dit in wezen ten overvloede.

Voor zover de rechtsverhouding bestond op het moment van registratie van de pandlijst heeft te gelden dat het pandrecht op de toekomstige vorderingen is ontstaan op de datum van registratie van de pandlijst, zij het dat dit pandrecht eerst kan worden uitgeoefend op het moment dat die toekomstige vorderingen tegenwoordig worden, dat wil zeggen het moment waarop die vorderingen ontstaan.

De curator stelt in de grieven II en III dat volgens vaste jurisprudentie de vordering van [X] op de na 17/18 november 2003 op de rekening bij de Dresdner Bank ontstane creditsaldi ontstaan ten gevolge van betalingen door derden op deze rekening onvoldoende rechtstreeks voortvloeit uit de rekening-courantovereenkomst tussen [X] en de Dresdner Bank om te worden ‘gevangen’ door een bij voorbaat gevestigd stil pandrecht.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het standpunt van de curator is juist. Naar vaste rechtspraak vloeit de vordering die de rekeninghouder (i.c. [X]) op zijn bank (i.c. de Dresdner Bank) verkrijgt omdat door een derde gelden op diens bankrekening worden gestort onvoldoende rechtstreeks voort uit de rekening-courantverhouding van die pandgever/rekeninghouder tot zijn bank om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vordering gevestigde stille pandrecht te kunnen vallen. Anders gezegd: toekomstige vorderingen uit een rechtsverhouding die de ene partij verplicht gelden af te dragen die hij ten gevolge van andere rechtshandelingen ten behoeve van de andere partij later onder zich krijgt staan daarvoor in onvoldoende rechtstreeks verband tot die rechtsverhouding. De toekomstige vorderingen van [X] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met van haar Duitse debiteuren na het opmaken van de pandlijst afkomstige bedragen vallen derhalve niet onder het stille pandrecht van de Rabobank. (vgl. ook de Parl. Gesch. Inv. Rv bij art. 475 Rv. blz. 155).

De vraag dient thans beantwoord te worden of de overmakingen vallen onder het bereik van een van de artikelen 47 of 54 van de Faillissementswet.

Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld. Door de curator is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat sprake is geweest van ‘samenspanning’op de wijze zoals het vereiste van art. 47 Fw door de Hoge Raad wordt uitgelegd.

De curator heeft gesteld dat [X] op 17 november 2003 ‘materieel failliet’ was: de aandeelhouders deden geen bijstortingen meer en waren op 14 november 2003 tot de conclusie gekomen dat het faillissement van [X] moest worden aangevraagd. Dat faillissement is er toen om verschillende — commerciële — redenen echter niet gekomen, eerst moest de nieuwe vennootschap in het zadel worden geholpen. De curator heeft voorts gesteld dat na 17 november 2003 geen enkele crediteur van [X] nog betaald heeft gekregen, maar de schuldenlast na 17 november nog met € 60.000,-- is toegenomen. De Rabobank was derhalve niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw, toen zij overging tot het verrekenen van de van de Dresdner bank afkomstige overboekingen met het negatieve saldo van [X] bij de Rabobank, omdat zij wist dat een faillietverklaring van [X] te verwachten was.

Van belang is voorts het — vaststaande — feit dat de Rabobank op 18 november 2003 de verstrekte financiering heeft opgezegd en [X] heeft gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde binnen 14 dagen te voldoen.

Om te beoordelen of de Raboank bij de verrekeningen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw heeft gehandeld, dient te worden beoordeeld of zij toen — dus in de periode tussen 25 november en 1 december 2003 — wist dat [X] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Het ontbreken van goede trouw in voormelde zin kan niet alleen steunen op concrete feitelijke kennis omtrent een daadwerkelijk ophanden zijnde faillissementsaanvraag waarvan in dit geval geen sprake was, maar ook op bekendheid met feiten waaruit voortvloeit dat het faillissement van de vennootschap zal volgen, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van het ontbreken van goede trouw. Daar doet niet aan af dat de Rabobank na de bespreking op 14 november 2003 het faillissement niet heeft aangevraagd, maar eerst — zoals reeds aangekondigd in de brief van 14 november 2003 — gedurende 14 dagen een afwachtende houding heeft aangenomen. Het is gedurende die 14 dagen dat de verrekeningen zijn geschied. De omstandigheid dat het faillissement van [X] eerst op 25 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit al hetgeen de curator heeft gesteld duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [X] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.

Het hof wijst in dit verband met name op de opzeggingsbrief van de Rabobank van 18 november 2003 waarin zij schrijft dat het creditsaldo aan haar moet worden overgemaakt want : ‘een faillissement is dan mogelijk te vermijden. ’. Voorts schrijft de Rabobank: ‘Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen.’ Uit deze brief blijkt dat [X] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en de Rabobank dat wist. Voorts blijkt dat de binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van [X], zoals de Rabobank thans stelt, maar voor de delging van haar schulden bij de Rabobank.

Na 1 december heeft de Rabobank besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien (al dan niet om een doorstart te laten organiseren). Uit alle overgelegde correspondentie blijkt dat ook in die periode de financiële toestand van [X] uiterst penibel bleef. Weliswaar werd getracht een redding te organiseren, maar gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [X] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar — dat dus reeds in november 2003 bestond — was geweken. Het hof verwijst naar citaten als ‘de redding van [X]’ (brief van de Rabobank van 15 april 2004) en ‘als u niet aan deze voorwaarde wilt of kunt voldoen zal een faillissement onvermijdelijk zijn’ (brief van de Rabobank van 8 juni 2004).

Grief IX, die was gericht tegen het passeren van de stelling van de curator dat de Rabobank geen recht van verrekening ex art. 54 Fw toekomt, slaagt derhalve.

De grieven XI, XII en XIII richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van de curator wegens verhaal op niet-verpande vorderingen tot een bedrag van € 5.314,95. Volgens de curator bestonden de vorderingen waarop deze betalingen betrekking hebben, nog niet op 17/18 november 2003 en/of werden deze vorderingen niet rechtstreeks verkregen uit toen reeds bestaande rechtsverhoudingen.

Het bedrag van € 5.314,95 bestaat uit de volgende posten:

De post sub a) betreft uitkeringen uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst tussen Interpolis en [X] voor het geval werknemers door ziekte niet in staat zijn om te werken. De verzekeringsovereenkomst geeft een voorwaardelijk recht op uitkering, namelijk in het geval dat de werknemer(s) door ziekte niet in staat zijn om te werken. Naar het oordeel van het hof dient deze verbintenis van Interpolis te worden aangemerkt als een verbintenis onder opschortende voorwaarde. Op Interpolis rust immers de verbintenis de schade te vergoeden indien zich een evenement voordoet tegen de schadelijke gevolgen waarvan de verzekering dekking biedt. De vordering onder opschortende voorwaarde van [X] op Interpolis vloeit dan ook rechtstreeks voort uit de rechtsverhouding (verzekeringsovereenkomst) tussen [X] en Interpolis en valt onder het stil pandrecht van de Rabobank.

De post sub b) betreft een betaling wegens teruggave omzetbelasting over november 2003 na verrekening van een schuld wegens loonbelasting/premieheffing volksverzekeringen over november 2003. Het hof is met de Rabobank van oordeel dat deze vordering op de Belastingdienst rechtstreeks voortvloeit uit de rechtsverhouding op grond van de wet tussen [X] en de Belastingdienst in verband met de uitoefening van een bedrijf met behulp van werknemers. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit niet het geval zou zijn. Anders dan de curator betoogt is het aan hem als eiser om zijn vordering (nader) te onderbouwen.

De post sub c) betreft volgens de Rabobank ‘afdrachten’ van de creditcardmaatschappij aan [X] De curator heeft zijn stelling dat de vorderingen op de creditcardmaatschappij niet onder het pandrecht van de Rabobank vallen slechts onderbouwd met de stelling dat deze vorderingen onvoldoende voortvloeien uit de creditcardovereenkomst, maar uit ‘een van buiten komende oorzaak, zijnde de na 17 november 2003 door klanten gedane betalingen via creditcards’. Aldus heeft de curator dit deel van de vordering, ook in hoger beroep, onvoldoende onderbouwd.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven XI, XII en XIII falen

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, voor zover daarin de vordering van de curator tot betaling van het bedrag van € 37.500,-- met rente is afgewezen. Het hof zal opnieuw rechtdoen als in het dictum te melden. Voor zover de vordering van de curator tot betaling van € 5.314,95 — waarover hierboven geoordeeld is in r.o. 4.6. — is afgewezen, zal het vonnis worden bekrachtigd.

De omstandigheid dat de curator in hoger beroep op enige punten in het ongelijk is gesteld, geeft aanleiding de kosten van het hoger beroep gedeeltelijk te compenseren aldus dat de Rabobank wordt veroordeeld in het hierna vermelde gedeelte van de kosten aan de zijde van de curator, de gevorderde nakosten daaronder begrepen, en dat elke partij voor het overige de eigen kosten draagt.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de vordering van de curator als weergegeven in r.o. 4.6. is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt de Rabobank tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen het bedrag van € 37.500,-- met de rente daarover vanaf 30 juli 2007 tot aan de dag der betaling;

veroordeelt de Rabobank in een deel van de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator gevallen, begroot op € 750,-- aan verschotten en € 1.250,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt de Rabobank in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval de Rabobank al niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

Dit arrest is gewezen door mrs. Feddes, Fikkers en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juni 2010.