3.5.3.2 Contractvrijheid

(1) Verizon e.a./KPN

Casus. In de zaak tussen KPN en aanbieder van CPS (carrier(pre)selectie-aanbieders) gaat het om klachten over slamming. Slamming is: het zonder instemming van de eindgebruiker overzetten van een eindgebruiker van de ene naar de andere telecomaanbieder. KPN en aanbieders van CPS hebben hierover afspraken gemaakt. KPN ontvangt echter klachten van eindgebruikers. KPN besluit om alleen nog medewerking te verlenen aan het overstappen na een schriftelijke wilsuiting van een eindgebruiker. Het gaat om de vraag of KPN om een dergelijke schriftelijke wilsuiting mag vragen nu er reeds afspraken zijn gemaakt met de aanbieders van CPS.

Besluit en bezwaar. OPTA oordeelt dat het een geschil betreft op basis van artikel 6.3 lid 2 Tw (oud). Het gaat immers om gemaakte afspraken.1 OPTA overweegt dat partijen reeds hebben onderhandeld over maatregelen tegen slamming. Uitgangspunt hierbij is steeds geweest dat aanbieders vrij zijn in de keuze voor vastlegging van een wilsuiting.2 Hierbij is een aantal afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn niet in strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw. Het voorstel van KPN om een schriftelijke wilsuiting van de eindgebruiker te verlangen, is dan ook onredelijk. Wel legt OPTA enkele maatregelen op aan partijen hoe in onderling overleg slamming beter kan worden voorkomen. Bij besluit op bezwaar zijn de gronden ongegrond verklaard.

Beroep. In beroep worden de bezwaren van KPN gegrond verklaard.3 De rechtbank is van oordeel dat met het vragen van een schriftelijke wilsverklaring wordt gewaarborgd dat slamming wordt voorkomen.

Hoger beroep. Het CBB stelt ter onderbouwing van het onderscheid tussen lid 1 en 2 van artikel 12.2 Tw dat de wetgever de contractvrijheid van marktpartijen voorop heeft gesteld, ook als het overeenkomsten over gereguleerde diensten betreft.4 Door partijen gemaakte afspraken mogen door OPTA niet licht terzijde geschoven worden als één van de partijen deze niet langer wil nakomen. In het bijzonder staat ingevolge artikel 6.3 lid 2 Tw (oud) niet ter beoordeling van OPTA of door marktpartijen gemaakte afspraken al dan niet redelijk zijn, maar alleen of deze afspraken in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud). OPTA heeft, aldus het CBB, terecht geoordeeld dat het een geschil betreft op basis van artikel 6.3 lid 2 Tw (oud). Het gaat immers om gemaakte afspraken. Beoordeeld dient dan alleen te worden of de gemaakte afspraken in strijd zijn met de Tw. Pas als dat het geval is kan OPTA regels stellen. Er zijn geen regels (noch artikel 25 Besluit ONP Huurlijnen en Telefonie (Boht oud) noch artikel 7.1 Tw) op grond waarvan KPN in kennis gesteld dient te worden omtrent de overstap van eindgebruikers. OPTA heeft dan ook, aldus het CBB, terecht geoordeeld dat het kunnen tonen van een schriftelijke wilsuiting van eindgebruikers niet als voorwaarde mag worden gesteld om medewerking te verlenen aan een overstap.

Commentaar. Bij deze uitspraak valt op dat de contractvrijheid voorop gesteld wordt. Dit gebeurt echter vrij formeel waardoor voorbij wordt gegaan aan het uiteindelijke oogmerk van de Tw, marktregulering en bescherming van eindgebruikers. In het privaatrecht kunnen partijen zich eventueel nog beroepen op de tussentijdse wijziging op grond van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) of kunnen leemten in het contract worden ingevuld met de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Het bestuursrecht toont zich (in dit geval) formalistischer dan het privaatrecht.

Dat het CBB de contractvrijheid vooropstelt wordt ook bevestigd in een andere zaak tussen KPN en verschillende aanbieders van mobiele diensten:5

‘een verplichting inzake te hanteren tarieven vormt een ingrijpende beperking van de contractvrijheid waarvoor een duidelijke wettelijke grondslag aangewezen moet kunnen worden.’6

Aangezien de bij KPN Telecom in rekening gebrachte MTA-tarieven niet in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de Tw (oud), had OPTA geen regels mogen stellen over deze tarieven en had zij de verzoeken van KPN Telecom moeten afwijzen.

In zijn noot onder de zaak Verizon e.a./KPN merkt Meijer op dat vanuit bestuursrechtelijk oogpunt de ACM zich dient af te vragen of de aanvullende voorwaarden zozeer bezwarend zijn voor marktpartijen, dat het stellen van die voorwaarden feitelijk gelijk staat aan het weigeren van toegang. Hiervan zal niet zo snel sprake zijn. Het betreft in dat geval meer een reguleringstoets: in hoeverre belemmeren voorwaarden de toegang tot de markt.

(3) KPN/Versatel (Tele2)

Casus. Er is een interconnectieovereenkomst gesloten tussen Versatel (Tele2) en KPN. Op grond van de interconnectieovereenkomst wikkelt Versatel (Tele2) het door KPN aangeboden verkeer af op haar vaste openbare telefoonnetwerk. Versatel (Tele2) wil de tarieven verhogen en de vraag is of dat mag. Bij besluit van 21 december 2005 is Versatel (Tele2) aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht op haar eigen vaste netwerk. Hierbij zijn aan Versatel (Tele2) onder meer tariefverplichtingen opgelegd.

KPN verzoekt OPTA om een besluit te nemen over de vraag of Versatel al dan niet in strijd handelt met hetgeen bepaald is bij of krachtens de Tw door aan KPN nationale afgiftetarieven in rekening te brengen, alsmede over de vraag of de vier punten (switches) waarop KPN verkeer aflevert, behoren tot het Versatel-netwerk waarvoor tariefverplichtingen gelden.

Besluit. OPTA is van oordeel dat er geen geschil is in de zin van artikel 12.2 lid 1 of 2 Tw.7 OPTA overweegt dat zij niet bevoegd is omdat de betreffende tariefbepaling in de overeenkomst niet in strijd is met hetgeen bij of krachtens de Tw is bepaald. OPTA verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de uitspraak van het CBB van 27 september 2006.8 In deze uitspraak heeft het CBB geoordeeld dat OPTA niet bevoegd is om regels te stellen wanneer er niet (voldoende) is onderhandeld en evenmin kan OPTA op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw een besluit nemen aangezien er geen sprake is van een overeenkomst.

Beroep. Het CBB onderschrijft dat OPTA slechts bevoegd is regels te stellen als er sprake is van een artikel 12.2 lid 1 Tw situatie.9 Het CBB acht de onderbouwing van OPTA, dat er geen geschil is inzake artikel 12.2 lid 1 Tw, echter niet juist. Volgens het CBB verleent artikel 12.2 lid 1 Tw OPTA de bevoegdheid om geschillen inzake de nakoming van verplichtingen uit de Tw te beslechten. Het tweede lid breidt die bevoegdheid uit tot beslechting van geschillen inzake de vraag of de ingevolge een overeenkomst tussen marktpartijen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop zij worden nagekomen, strijdig zijn met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Het CBB begrijpt dit als volgt: wanneer partijen ertoe overgaan om een overeenkomst te sluiten op basis van verplichtingen die voorvloeien uit de Tw, hebben zij de mogelijkheid om OPTA te vragen hun verschillen van inzicht daarover te beslechten, prijsgegeven. Daarop is echter een uitzondering, namelijk de situatie waarin geoordeeld moet worden dat de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen of de wijze waarop deze worden nagekomen, ‘in strijd zijn met hetgeen bij of krachtens de Tw is bepaald’.10 OPTA wordt, aldus het CBB, opgeroepen een uitspraak te doen over de vraag of een overeenkomst al niet in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde.11 Partijen kunnen zelf de inhoud van het contract bepalen. OPTA is alleen bevoegd te oordelen als de inhoud van de overeenkomst niet in overeenstemming is met de Tw.