HR, 17-11-2023, nr. 22/03769

De kern van deze zaak is of het ertoe doet op welk moment de heffingsambtenaar heeft erkend dat de WOZ-beschikkingen 2014-2016 onrechtmatig zijn. Moet dit zijn erkend vóór het onherroepelijk worden van de desbetreffende WOZ-beschikking? Of volstaat het nog wanneer het is erkend ná het onherroepelijk worden daarvan? Deze kern komt aan de orde in onderdeel 5. In dit onderdeel 4 geeft ik enige achtergrond bij deze zaak. Eerst behandel ik de WOZ-waarderingsuitzondering voor waterverdedigingswerken. Daarna ga ik in op (i) de regeling voor vermindering van een WOZ-waarde die onherroepelijk vaststaat, (ii) de wettelijke systematiek van de wijze waarop een dergelijke vermindering doorwerkt naar de belastingheffing, en (iii) het rechtskader voor het geval belanghebbende was opgekomen tegen de weigering om de vastgestelde WOZ-waarden 2014-2016 te verminderen.

De waarderingsuitzondering voor waterverdedigingswerken

Waterverdedigingswerken die worden beheerd door publiekrechtelijke rechtspersonen, zijn uitgezonderd van de bepaling van de WOZ-waarde van een onroerende zaak. Dit volgt uit art. 2(1)(f) Uitvoeringsregeling uitgezonderde objecten Wet waardering onroerende zaken (de Uitvoeringsregeling) sinds 1 januari 1997.13.Nadien zijn waterbeheersingswerken die worden beheerd door zulke rechtspersonen, zoals een sluis of een gemaal, ook uitgezonderd daarvan.14.Gemakshalve citeer ik dit art. 2(1)(f) (tekst sinds 1 januari 2005):

“1. Bij de bepaling van de waarde wordt buiten aanmerking gelaten de waarde van:

(…)

f. waterverdedigings- en waterbeheersingswerken die worden beheerd door organen, instellingen of diensten van publiekrechtelijke rechtspersonen, met uitzondering van de delen van zodanige werken die dienen als woning; (…)”

Dat art. 2(1)(f) is gebaseerd op art. 18(4) Wet WOZ, dat toestaat – kort gezegd – dat regels worden gesteld bij ministeriële regeling om de waarde van onroerende zaken of onderdelen daarvan buiten aanmerking te laten bij de waardebepaling, als de waarde geen deel uitmaakt van de belastinggrondslag. Deze voorwaarde weerspiegelt de reden voor de waarderingsuitzondering: het is niet doelmatig om (delen van) onroerende zaken wel te waarderen als hun waarde niet dient ter heffing van enige belasting naar de WOZ-waarde als heffingsmaatstaf.15.Die reden verklaart gelijk waarom art. 2(1)(f) Uitvoeringsregeling de delen van door publiekrechtelijke rechtspersonen beheerde waterverdedigingswerken die dienen als woning, niet uitzondert van de WOZ-waardebepaling; de als woning dienende delen worden wél gewaardeerd want hun waarde dient wél ter heffing van belastingen naar de WOZ-waarde als heffingsmaatstaf. Ik wijs bijvoorbeeld op art. 220d(1)(g) Gemeentewet, dat de waarde van zulke delen rekent tot de heffingsmaatstaf voor de heffing van onroerendezaakbelastingen.

Voor het Hof heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de WOZ-waarde te hoog is vastgesteld omdat de heffingsambtenaar is uitgegaan van een andere uitleg van art. 2(1)(f) Uitvoeringsregeling dan die welke volgt uit HR BNB 2016/9616..17.Het draait in dat arrest om de vraag wanneer delen van door publiekrechtelijke rechtspersonen beheerde waterverdedigingswerken dienen als woning. Het hof in die zaak oordeelt dat slechts de ondergrond van de woning en inpandige garage als zodanig dienen en de omliggende grond niet, ook al behoort deze grond bij, is deze grond in gebruik met of is deze grond dienstbaar aan de woning en inpandige garage. De Hoge Raad overweegt hierover als volgt:

“3.1.1. Het middel komt op tegen het (…) oordeel van het Hof [dat de omliggende grond buiten aanmerking blijft bij de WOZ-waardebepaling, MP] met het betoog dat het Hof een te restrictieve opvatting hanteert bij de uitleg van het begrip ‘dienen als woning’. De omliggende grond, zoals in dit geval de tuin en (een deel van) de oprijweg zijn, aldus het middel, dienstbaar aan de woning en moeten daarom worden aangemerkt als ‘delen van zodanige werken die dienen als woning’.

Het middel faalt. ’s Hofs oordeel dat de omliggende grond niet dient als woning geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.”

Naar aanleiding van HR BNB 2016/96 heeft de Waarderingskamer aandacht gevraagd voor de toepassing van de waarderingsuitzondering voor waterverdedigingswerken en heeft zij een aantal richtlijnen verschaft daarvoor.18.In het verlengde daarvan heeft zij erop toegezien of deze richtlijnen in acht zijn genomen bij het bepalen van de WOZ-waarde in 2018. Uit dit toezicht is gebleken dat de meeste gemeenten die richtlijnen in acht hebben genomen. De Waarderingskamer heeft bij andere gemeenten erop gewezen dat dit alsnog moet. Dit alles valt te lezen op de website van de Waarderingskamer:19.

“(…) In ons toezicht op de WOZ-waarden naar waardepeildatum 1 januari 2017 die in 2018 worden gebruikt, hebben wij extra aandacht besteed aan dit onderwerp. Bij onze controles zagen we dat de meeste gemeenten deze ‘vrijstelling’ juist hadden toegepast en de andere gemeenten hebben we erop gewezen deze uitzondering alsnog toegepast moest worden alvorens de Waarderingskamer kon instemmen met het bekend maken van de nieuwe WOZ-waarden.

Bij circa 130 gemeenten zijn na vergelijking met de legger van het waterschap geen WOZ-objecten op waterverdedigingswerken geconstateerd. Bij circa 250 gemeenten is wel sprake van waterverdedigingswerken en de daarvoor in aanmerking komende delen van de grond zijn bij de waardebepaling door de gemeenten ook uitgezonderd. Landelijk betreft het circa 80.000 WOZ-objecten waarbij dit jaar (een deel van) het perceel is uitgezonderd van de WOZ-waarde (…).”

Gelet op de genoemde aantallen (circa 80.000 onroerende zaken in circa 250 gemeenten), kan er een breder belang zijn bij het antwoord op de vraag die partijen verdeeld houdt in deze zaak, met name voor de gevallen waarin de WOZ-waarde eerder te hoog is vastgesteld en de – hierna in 4.8 genoemde – doelmatigheidsdrempel in de weg staat aan vermindering.

Hoewel het Hof heeft vastgesteld – kort gezegd – dat volgens belanghebbende de bepaling van de WOZ-waarde in de betrokken jaren berust op een onjuiste uitleg van art. 2(1)(f) Uitvoeringsregeling, merk ik op dat het niet heeft vastgesteld of zij inderdaad berust op een uitleg daarvan die onjuist is gebleken na HR BNB 2016/96. Relevant is dat echter niet.20.Het gaat erom dat (het Hof heeft vastgesteld dat) de heffingsambtenaar heeft erkend dat de WOZ-waarde te hoog is vastgesteld in verband met een onjuiste toepassing van die bepaling.

Vermindering van een vastgestelde WOZ-waarde die onherroepelijk vaststaat

De WOZ-regelgeving voorziet erin dat, hoewel een vastgestelde WOZ-waarde onherroepelijk vaststaat, de heffingsambtenaar deze vastgestelde WOZ-waarde toch vermindert indien deze te hoog is vastgesteld. Dit is geregeld in art. 2 Uitvoeringsbesluit Wet waardering onroerende zaken (hierna: Uitvoeringsbesluit). Daarbij geldt wel een termijn van vijf jaar. Anders dan bijvoorbeeld het geval is bij de inkomstenbelasting,21.geldt niet een uitzondering voor ‘nieuwe jurisprudentie’. Wel geldt een doelmatigheidsdrempel: een vermindering vindt alleen plaats indien de waarde had behoren te zijn vastgesteld op een bedrag dat ten minste 20%, met een minimum van € 5.000, lager is dan de te hoog vastgestelde waarde.

Onlangs ben ik uitgebreider op dit art. 2 Uitvoeringsbesluit ingegaan in mijn conclusie van 10 maart 2023.22.Voor de achtergrond bij deze zaak is van belang dat art. 2 Uitvoeringsbesluit – anders dan bijvoorbeeld art. 65 AWR voor de rijksbelastingen (met uitzondering van de inkomstenbelasting) – geen ‘kan’-bepaling is waarbij het bestuursorgaan een discretionaire bevoegdheid heeft. Het artikel is dwingend geformuleerd waardoor het bestuursorgaan de verplichting heeft om de WOZ-waarde in het beschreven geval te verminderen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2 Uitvoeringsbesluit blijkt verder – zo meen ik – dat deze dwingende formulering nog een andere kant heeft: de regelgever heeft voor ogen dat indien een waardeverschil de doelmatigheidsdrempel niet te boven gaat, de heffingsambtenaar niet alleen niet de verplichting maar zelfs niet de bevoegdheid heeft om een vastgestelde WOZ-waarde (ambtshalve) te verminderen. De redenen hiervoor zijn gelegen in de doelmatigheid, de uitvoerbaarheid en de rechtszekerheid van de afnemers van het WOZ-waardegegeven. Zie nader punt 4.57 van mijn conclusie van 10 maart 2023.

Het is deze doelmatigheidsdrempel die een oorzaak ervan is dat voor de jaren 2014-2016 de onderhavige schadevergoedingsprocedure loopt. De heffingsambtenaar heeft bij brief van 6 augustus 2018 laten weten dat belanghebbende niet in aanmerking komt voor een ambtshalve correctie van (onder meer) de WOZ-waarde 2014-2016 omdat het waardeverschil de doelmatigheidsdrempel – met name de 20%-drempel – niet te boven gaat (zie 2.5). Dit vindt cijfermatig ook steun in de stukken. Het Hof (rov. 4.8) heeft vastgesteld dat (is erkend dat) de WOZ-waarde voor elk van de jaren 2014-2016 met een bedrag van € 9.016 te hoog is vastgesteld. Uit de bestreden uitspraak leid ik af dat de WOZ-waarde in elk van die jaren niet minstens 20% lager had behoren te zijn vastgesteld. Die WOZ-waarde had hoogstens 10,9% (2014 en 2016) dan wel 11,0% (2015) lager behoren te zijn, zo leid ik af uit de tabel die de heffingsambtenaar heeft opgenomen in zijn brief van 6 augustus 2018 aan belanghebbende en die het Hof (rov. 2.5) heeft geciteerd.

Vermindering van belasting bij vermindering van de vastgestelde WOZ-waarde

In het geval dat een vastgestelde WOZ-waarde wordt verminderd, worden ook de belastingaanslagen – waaraan de vastgestelde waarde ten grondslag heeft gelegen – verminderd die gelet op die vermindering op een te hoog bedrag zijn vastgesteld. Dit is dwingend voorgeschreven in art. 18a(1)(b) AWR. Het doet er niet toe of de belastingaanslagen al onherroepelijk zijn op het moment waarop de WOZ-waarde wordt verminderd. Art. 18a(1) AWR luidt voor zover van belang:

“1. Indien een op de voet van hoofdstuk IV van de Wet waardering onroerende zaken gegeven beschikking tot vaststelling van de waarde, welke ingevolge een wettelijk voorschrift ten grondslag heeft gelegen aan de heffing van belasting, is herzien met als gevolg dat:

a. (…);

b. een aanslag of navorderingsaanslag ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld (…), dan vernietigt de inspecteur de ten onrechte vastgestelde aanslag of navorderingsaanslag dan wel vermindert hij de aanslag of navorderingsaanslag (…).”

Dit art. 18a(1)(b) AWR heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat de (belasting)aanslag waarbij het eigenwoningforfait van art. 3.112 Wet IB 2001 is gebaseerd op een te hoge WOZ-waarde, wordt verminderd tot een aanslag waarbij het forfait uitgaat van de herziene WOZ-waarde. Dat art. 18a(1)(b) geldt niet alleen voor de heffing van rijksbelastingen, maar ook voor de heffing van belastingen door een gemeente of waterschap op grond van de desbetreffende schakelbepaling.23.Art. 18a(1)(b) AWR leidt dan ook tot een vermindering van aanslagen van waterschaps- of gemeentelijke belastingen voor zover die aanslagen zijn gebaseerd op een te hoog vastgestelde WOZ-waarde en deze WOZ-waarde wordt verminderd.

Art. 18a(1)(b) AWR kent geen beperking voor zijn werking in de reden voor de herziening. Zo is de werking in het geval van een vermindering van een vastgestelde WOZ-waarde niet beperkt tot een vermindering in bezwaar of door de rechter. Art. 18a(1)(b) AWR kan dan ook toepassing vinden bij een vermindering van een vastgestelde WOZ-waarde die onherroepelijk vaststaat, op de voet van art. 2 Uitvoeringsbesluit.24.

Rechtskader bij een alternatieve route?

Belanghebbende heeft in dit geval ervoor gekozen om een schadevergoedingsverzoekprocedure te starten om compensatie te krijgen voor de zijns inziens te veel geheven belastingen als gevolg van de te hoog vastgestelde WOZ-waarde voor elk van de jaren 2014-2016. Wat zou het rechtskader zijn geweest indien belanghebbende had gepoogd de te veel geheven belastingen als zodanig terug te krijgen? Dat had niet gekund via een regulier verzoek om ambtshalve vermindering van de desbetreffende aanslagen op grond van art. 65 AWR dan wel – voor de inkomstenbelasting – op grond van art. 9.6 Wet IB 2001. De wettelijke systematiek brengt namelijk mee dat indien de WOZ-waarde maatgevend is voor de heffing én er een WOZ-waarde is vastgesteld, die vastgestelde WOZ-waarde het uitgangspunt is voor de heffing, ook indien de daadwerkelijke WOZ-waarde daarvan afwijkt en ook indien de heffingsambtenaar een nieuwe of andere beschikking had moeten nemen.25.De aangewezen weg was geweest om de heffingsambtenaar te verzoeken om de vastgestelde WOZ-waarde voor de desbetreffende jaren te verminderen. Zou de heffingsambtenaar daarop ingaan, dan zou vervolgens – zie 4.11-4.13 – op grond van art. 18a(1)(b) AWR vermindering van de desbetreffende belastingaanslagen volgen.

Deze alternatieve route zou belanghebbende evenmin hebben geholpen voor zover het de fase bij de heffingsambtenaar betreft. De heffingsambtenaar acht geen plaats voor een vermindering van de vastgestelde WOZ-waarde voor elk van de jaren 2014-2016, gelet op de doelmatigheidsdrempel in art. 2 Uitvoeringsbesluit (zie 2.5 en 4.10).

Tegen de weigering om een vastgestelde WOZ-waarde te verminderen op grond van art. 2 Uitvoeringsbesluit, staat geen fiscale rechtsgang open, omdat een beschikking op grond van dat artikel niet als voor bezwaar vatbaar is aangemerkt.26.Voor belanghebbende zou dan de gang naar de burgerlijke rechter hebben geresteerd om op te komen tegen die weigering.27.In dat geval gaat de burgerlijke rechter in de regel ervan uit dat de afwijzende beslissing op het verzoek om ambtshalve vermindering rechtmatig is: weliswaar heeft deze beslissing zelf niet formele rechtskracht, maar zij houdt zozeer verband met de WOZ-beschikking dat de rechtmatigheidsfictie (zie daarover 5.7 en verder) niet alleen geldt voor deze beschikking maar ook voor die beslissing.28.Daarbij houdt het echter niet op. In Container Company Amsterdam/Ontvanger betreffende een weigering van de ontvanger om in rekening gebrachte kosten ambtshalve te verminderen, overweegt de Hoge Raad:

“3.2.5 Hetgeen hiervoor (…) is overwogen, neemt niet weg dat de burgerlijke rechter onder omstandigheden gehouden is een verplichting tot ambtshalve vermindering (…) te aanvaarden. Het aanvaarden van een zodanige verplichting berust niet op een – aan de burgerlijke rechter in beginsel onttrokken – beoordeling van de vraag wat de belastingrechter zou hebben beslist als de beschikking (…) ter beoordeling aan hem zou zijn voorgelegd. Van een dergelijke verplichting kan volgens de rechtspraak slechts sprake zijn als de ontvanger tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat die beschikking onmiskenbaar onjuist was. Omdat bij een ‘onmiskenbaar’ onjuiste beschikking over die onjuistheid geen twijfel mogelijk is, komt dit criterium erop neer dat de burgerlijke rechter moet onderzoeken of de beschikking waarbij de kosten in rekening zijn gebracht, onmiskenbaar onjuist was op het moment waarop zij werd gegeven. Indien dat het geval is, volgt daaruit dat ook de ontvanger tot geen andere slotsom had kunnen komen bij de beoordeling van het verzoek om ambtshalve vermindering van de kosten.

In aanvulling op het voorgaande geldt dat onder omstandigheden beleid van de ontvanger aan de hiervoor bedoelde verplichting tot ambtshalve vermindering van de kosten in de weg kan staan, ook als de beschikking waarbij de kosten in rekening zijn gebracht, onmiskenbaar onjuist was. Aldus wordt bijvoorbeeld ruimte aan de ontvanger gelaten om geen vermindering van kosten te verlenen indien het verzoek daartoe is gedaan na afloop van een in beleid genoemde redelijke termijn. Als de beschikking waarbij kosten in rekening zijn gebracht, niet onmiskenbaar onjuist was, kan niettemin een verplichting tot ambtshalve vermindering van de kosten bestaan indien uit beleid van de ontvanger volgt dat ook in andere gevallen toepassing zal worden gegeven aan de bevoegdheid om ambtshalve de in rekening gebrachte kosten te verminderen.”

Uit deze rechtsoverweging blijkt dat beleid op twee manieren een rol kan spelen: enerzijds kan beleid in de weg staan aan de verplichting tot ambtshalve vermindering ook al is aan het ‘onmiskenbaar onjuist’-criterium voldaan, anderzijds kan beleid meebrengen dat die verplichting wel bestaat hoewel niet aan het ‘onmiskenbaar onjuist’-criterium voldaan. Wat geldt voor beleid inzake ambtshalve vermindering geldt naar mijn mening des te sterker voor regels die bij algemene maatregel van bestuur, zoals hier art. 2 Uitvoeringsbesluit, zijn gesteld voor (ambtshalve) vermindering. Zelfs als in dit geval de WOZ-beschikkingen onmiskenbaar onjuist waren, zou daarom op die grond toch geen verplichting tot ambtshalve vermindering kunnen worden aangenomen, omdat de heffingsambtenaar niet alleen de verplichting tot ambtshalve vermindering mist in gevallen waarin niet aan de voorwaarden van art. 2 Uitvoeringsbesluit is voldaan, maar zelfs de daartoe strekkende bevoegdheid (4.9). En als de WOZ-beschikkingen niet onmiskenbaar onjuist waren, dan zou uiteraard art. 2 Uitvoeringsbesluit evenmin soelaas bieden, aangezien dat artikel juist de reden is dat geen ambtshalve vermindering heeft plaatsgevonden (4.10). Ook bij een procedure tegen de weigering om de vastgestelde WOZ-waarden 2014-2016 te verminderen, zou dus de formele rechtskracht als uitgangspunt het struikelblok zijn.

Het startpunt is art. 8:88(1)(a) Awb. Volgens deze bepaling is de bestuursrechter bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt als gevolg van (onder meer) een onrechtmatig besluit. Deze bepaling is ingevoerd bij de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (hierna: de Wet Sob)29.en is in werking getreden met ingang van 1 juli 2013.30.

Volgens art. 8:88(2) Awb is het eerste lid daarvan niet van toepassing op een besluit dat is uitgezonderd van beroep bij de bestuursrechter. Dit tweede lid is niet van belang voor het verzoek van belanghebbende: een WOZ-beschikking is vatbaar voor (bezwaar en) beroep bij de bestuursrechter.31.

De Wet Sob bevat bepalingen van overgangsrecht, die het bereik van deze wet en daarmee van art. 8:88 Awb beperken in temporeel en materieel opzicht. In temporeel opzicht is van belang dat de Wet Sob geen toepassing vindt op een schadeveroorzakend besluit dat is bekendgemaakt voor het inwerkingtredingstijdstip van deze wet voor dat besluit.32.Aangezien het Hof (rov. 4.6) – in cassatie niet bestreden – heeft vastgesteld dat elk van de WOZ-beschikkingen 2014-2016 is bekendgemaakt na 1 juli 2013, valt het verzoek van belanghebbende voor zover het ziet op deze beschikkingen onder het temporele toepassingsbereik van art. 8:88 Awb.

In materieel opzicht is van belang dat art. 8:88 Awb deel uitmaakt van titel 8.4 Awb en deze titel niet betrekking heeft op alle schadeveroorzakende besluiten van min of meer fiscale aard. Voor zover thans van belang, mist titel 8.4 Awb toepassing op schadeveroorzakende besluiten van bestuursorganen in het kader van taken die zijn opgedragen aan de Belastingdienst.33.WOZ-beschikkingen zijn niet uitgezonderd van het materiële bereik van titel 8.4 Awb. Zulke beschikkingen worden namelijk genomen in het kader van een taak die de wetgever volgens art. 1(2) Wet WOZ heeft opgedragen aan (onder meer) een heffingsambtenaar en dus niet aan de Belastingdienst. Ook in materieel opzicht beheerst art. 8:88(1)(a) Awb dus het verzoek van belanghebbende voor zover het ziet op de WOZ-beschikkingen 2014-2016. Overigens gaan ook partijen en de feitenrechters daarvan uit.

Art. 8:88(1)(a) Awb noemt ‘een onrechtmatig besluit’ als een handeling van een bestuursorgaan die kan leiden tot schadevergoeding aan een belanghebbende. De tekst van deze bepaling biedt echter geen antwoord op de vraag in welke gevallen een besluit moet worden aangemerkt als onrechtmatig. Voor het antwoord daarop is van belang dat de Wet Sob geen wijziging heeft gebracht in het beginsel van formele rechtskracht. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet Sob heeft geleid is dat nadrukkelijk opgemerkt:34.

“(…) Dit wetsvoorstel laat het leerstuk van de formele rechtskracht ongemoeid.”

Ik merk op dat deze opmerking weliswaar is gemaakt in de context van een passage over art. 8:88(1)(b) Awb (schadevergoeding als gevolg van ‘een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit’), maar dat niets erop wijst dat de wetgever beoogt dat voor toepassing van art. 8:88(1)(a) Awb wel wordt afgeweken van het leerstuk van de formele rechtskracht. De redenen voor invoering van titel 8.4 Awb bij de Wet Sob waren ook niet gelegen in (onvrede met) de inhoud van het (materiële) schadevergoedingsleerstuk maar waren procedureel van aard.35.Ik wijs er daarnaast op dat tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer de regering een uitgebreide reactie in algemene zin heeft gegeven op vragen waarom zij het leerstuk van de formele rechtskracht ongemoeid laat.36.

Ik vervolg dan ook met het beginsel van formele rechtskracht (zie 5.7-5.14). Daarna kom ik op de erkenningsuitzondering (zie 5.15-5.49).

Het beginsel van formele rechtskracht van een onherroepelijke beschikking37.

Het beginsel van formele rechtskracht is (onder meer) een rechtmatigheidsfictie.38.De inhoud van een beschikking39.en de wijze waarop zij tot stand is gekomen, worden geacht overeen te stemmen met de relevante wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen als niet of vergeefs gebruik is gemaakt van een daartegen openstaande, met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang, zoals bezwaar en beroep.40.Dan moet niet alleen de burgerlijke rechter in beginsel ervan uitgaan dat de beschikking rechtmatig is.41.In dat geval moet ook de bestuursrechter in beginsel daarvan uitgaan.42.De rechtmatigheidsfictie geldt ongeacht de grondslag van de vordering; zo geldt zij niet alleen voor een vordering die gegrond is op een onrechtmatige daad, maar ook als de grondslag voor de vordering onverschuldigde betaling is.43.

Voor de formele rechtskracht doet het niet ertoe om welke reden een beschikking onherroepelijk is geworden, in die zin dat niet relevant is of de beschikking niet is bestreden dan wel niet met succes is bestreden in bezwaar en beroep. De enkele omstandigheid dat een beschikking onherroepelijk is geworden, brengt met zich dat zij in beginsel formele rechtskracht heeft. In dit geval heeft het Hof (rov. 4.7) – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat niet in geschil is dat de WOZ-beschikkingen 2014-2016 onherroepelijk zijn. Dat volstaat voor het oordeel van het Hof (rov. 4.7) dat in beginsel moet worden aangenomen dat die beschikkingen rechtmatig zijn.

De rechtmatigheidsfictie dient twee zwaarwegende belangen.44.Het eerste belang is dat van een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, waarbij primair de bestuursrechter beslist over de vraag of een beschikking onrechtmatig is. Dit belang valt uiteen in een aantal deelbelangen. Een deelbelang is de wettelijke verdeling van rechtsmacht tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Deze rechtsmachtverdeling wordt gehandhaafd door een rechterlijke taakverdeling. Zonder zo’n taakverdeling zou een belanghebbende kunnen winkelen tussen beide rechters (forumshopping). Een ander deelbelang is de rechtseenheid. Doordat primair de bestuursrechter beslist over de rechtmatigheid van een beschikking, voorkomt zo’n taakverdeling dat subsidiair de burgerlijke rechter hierover alsnog – of mogelijk zelfs anders – beslist (het zogeheten concordantiebeginsel). Anders zouden uiteenlopende beslissingen over wezenlijk dezelfde vragen kunnen ontstaan.45.Een laatste deelbelang is een efficiënte rechtsbedeling. Het is niet doelmatig wanneer de ene rechter moet beslissen over vragen voor de beantwoording waarvan niet hij maar een andere rechter de meest gerede rechter is (het zogeheten specialisatiebeginsel).

In dit verband wijs ik op art. 8:89(1) Awb. Voor zover van belang, bepaalt dit artikel dat de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is als de schade wordt veroorzaakt door een besluit waarover de Hoge Raad in hoogste aanleg oordeelt. Een WOZ-beschikking is zo’n besluit (vgl. 3.4). Op de keper beschouwd lijkt aldus het belang van een doelmatige rechterlijke taakverdeling minder zwaar te wegen ter rechtvaardiging van de formele rechtskracht van een schadeveroorzakende WOZ-beschikking. De beslissing over schadevergoeding ter zake daarvan is namelijk niet langer gedeeld met de burgerlijke rechter maar berust exclusief bij de bestuursrechter. Het ligt echter genuanceerder. De exclusieve bevoegdheid impliceert nog niet exclusieve rechtsmacht. Die bevoegdheid is beperkt tot de onrechtmatige handelingen van een bestuursorgaan die art. 8:88(1) Awb noemt. Die bevoegdheid is verder beperkt doordat art. 8:88(1) Awb toepassing mist als het schadeveroorzakende besluit is uitgezonderd van beroep bij de bestuursrechter (zie 5.2). Met andere woorden, de burgerlijke rechter blijft bevoegd kennis te nemen van vorderingen tot schadevergoeding ter zake van onrechtmatig handelen van een bestuursorgaan dat hetzij niet valt onder art. 8:88(1) Awb hetzij daarvan is uitgezonderd. De Wet Sob heeft aldus in dat opzicht46.de behoefte aan het handhaven van de rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en bestuursrechter, aan rechtseenheid en aan efficiënte rechtsbedeling niet verminderd.47.

Dit een en ander neemt niet weg dat in een geval als dit, waarin het (beweerdelijk) schadeveroorzakende besluit een WOZ-beschikking is, art. 8:89(1) Awb tot gevolg heeft dat alleen de bestuursrechter en niet de burgerlijke rechter kennis neemt van de vordering tot schadevergoeding. In dat opzicht kan het beginsel van de formele rechtskracht voor een geval als dit niet (direct) steunen op het belang van een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Er is echter nog een belang dat wordt gediend met dat beginsel, namelijk het hierna aan de orde komende belang van rechtszekerheid. Daarnaast speelt het belang van rechtseenheid: de rechtseenheid zou in het geding zijn indien het beginsel van formele rechtskracht niet zou gelden bij een schadevergoedingsprocedure bij de bestuursrechter, terwijl dat beginsel wel geldt bij schadevergoedingsprocedure bij de burgerlijke rechter. Daarmee is in overeenstemming dat met de Wet Sob is beoogd geen wijziging te brengen in het beginsel van formele rechtskracht (zie 5.5).

Het tweede belang dat de rechtmatigheidsfictie dient, is de rechtszekerheid.48.Zonder deze fictie zou de rechtmatigheid van een beschikking alsnog in het geding kunnen komen, ook nadat de termijnen voor bezwaar en beroep daartegen zijn verstreken. Dit zou niet ermee stroken dat deze termijnen betrekkelijk kort zijn juist omwille van de rechtszekerheid.49.Het strookt ook niet ermee dat juist daarom een beschikking in rechte niet meer kan worden aangetast nadat deze termijnen ongebruikt of onverschoonbaar zijn verstreken.50.Daarna is de beschikking rechtsgeldig. Dit is niet alleen in het belang van de houder van een positieve beschikking, die erop mag vertrouwen dat de beschikking geldig is en zo nodig in rechte kan afdwingen dat het bestuursorgaan handelt in overeenstemming met de beschikking. Het is ook in het belang van het bestuursorgaan, dat een negatieve beschikking kan en mag tegenwerpen aan een (derde) belanghebbende.51.

De rechtmatigheidsfictie gaat ver. Een onherroepelijke beschikking heeft in beginsel formele rechtskracht, ook wanneer het vaststaat dat zij zou zijn vernietigd indien daartegen (tijdig) een rechtsmiddel zou zijn aangewend.52.Dat de rechtmatigheidsfictie ver gaat en dat daarop niet snel een uitzondering wordt aangenomen, volgt ook uit Vulhop/Amsterdam betreffende watertoeristenbelasting. In dat arrest was aan de orde dat de belastingkamer van de Hoge Raad (in een ander arrest ten aanzien van een andere belanghebbende) de desbetreffende belastingverordening onverbindend oordeelde en dat Vulhop vervolgens langs civielrechtelijke weg teruggaaf wilde van de door hem op grond van die verordening voldane belasting. Vulhop ving bot. De omstandigheid dat de belastingverordening onverbindend is geoordeeld in een andere procedure, brengt niet mee dat de rechtmatigheidsfictie niet van toepassing is en vormt evenmin een bijzondere omstandigheid die een uitzondering op de formele rechtskracht rechtvaardigt.53.Dit een en ander betekent voor het voorliggende geval dat ook als ervan wordt uitgegaan dat de WOZ-beschikkingen 2014-2016 zouden zijn gewijzigd als zij zouden zijn bestreden in (hoger) beroep op het punt van de waarderingsuitzondering voor waterverdedigingswerken, deze enkele omstandigheid onvoldoende is om de formele rechtskracht van die beschikkingen ter zijde te stellen.

De rechtmatigheidsfictie is evenwel niet absoluut. Wel blijkt uit de rechtspraak dat de rechter terughoudend is bij het aanvaarden van uitzonderingen op deze fictie. Dit geldt wederom niet alleen voor de burgerlijke rechter,54.maar ook voor de bestuursrechter.55.Deze terughoudendheid houdt verband met de bij die fictie betrokken, zwaarwegende belangen van een doelmatige rechterlijke taakverdeling en rechtszekerheid. De Hoge Raad heeft het beginsel van formele rechtskracht zelfs eens met zoveel woorden onontbeerlijk genoemd omwille van de daarbij betrokken belangen.56.Bij het aanvaarden van een uitzondering op de rechtmatigheidsfictie is er dus méér aan de hand dan dat vaststaat dat een beschikking met succes zou zijn bestreden in bezwaar of beroep. Dit klinkt door in de maatstaf die de Hoge Raad hierbij voor het eerst in Heesch/Van de Akker57.heeft ontwikkeld en sindsdien hanteert. De Hoge Raad omschrijft eerst het beginsel van de formele rechtskracht en overweegt vervolgens:

“3.3.2 (…) De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval.”

Voor deze zaak is met name van belang dat een uitzondering is aanvaard voor het geval van een erkend onrechtmatige beschikking. Daarop ga ik verder in. Andere uitzonderingen laat ik onbesproken.58.

De uitzondering van een erkend onrechtmatige beschikking

De uitzondering in de wet en rechtspraak

De memorie van toelichting bij het Wet Sob-voorstel noemt het geval van een erkend onrechtmatig besluit als één van de gevallen waarin sprake is van ‘een onrechtmatig besluit’ als bedoeld in art. 8:88(1)(a) Awb. Ik citeer:59.

“(…) In artikel 8:88, onderdeel a, is de algemene bevoegdheid van de bestuursrechter neergelegd om kennis te nemen van verzoeken om vergoeding van schade als gevolg van een onrechtmatig besluit. Daarvan kan sprake zijn in geval schade is veroorzaakt door een door de rechter vernietigd besluit, door een in bezwaar of beroep herroepen besluit, waarbij het bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk aan de belangen van de benadeelde tegemoet is gekomen, dan wel door een (primair) besluit waarvan de onrechtmatigheid door het bestuursorgaan is erkend. Hieronder wordt nader ingegaan op de onderscheiden gevallen.

(…)

Tot slot kan de schade zijn veroorzaakt door een (primair) besluit waarvan de onrechtmatigheid door het bestuursorgaan is erkend. Van erkenning van de onrechtmatigheid is niet reeds sprake indien het bestuursorgaan ten gunste van de belanghebbende een nieuw besluit heeft genomen. Het bestuursorgaan kan immers ook om andere redenen tot zo’n verandering van standpunt komen, bijvoorbeeld op grond van gewijzigd beleid of veranderde omstandigheden. In het arrest St. Oedenrode/Van Aarle heeft de Hoge Raad in algemene zin geformuleerd wanneer van erkenning van onrechtmatigheid kan worden gesproken: «anders dan het middel aanvoert, is daartoe voldoende dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat, dat voor beslissing door de administratieve rechter in aanmerking komt» (HR 18 juni 1993, NJ 1993, 504 (St. Oedenrode-Van Aarle), r.o. 3.2).”

Voor wat onder een erkend onrechtmatig besluit moet worden verstaan, verwijst de memorie van toelichting dus naar Sint Oedenrode/Van Aarle.60.De passage die de memorie van toelichting citeert uit dat arrest, wordt in het arrest voorafgegaan door de omschrijving van het beginsel van de formele rechtskracht, het aanhalen van de in Heesch/Van de Akker geformuleerde mogelijkheid van een uitzondering daarop, en het noemen van – kort gezegd – het geval van een erkende onrechtmatigheid als voorbeeld van zo’n uitzondering. Ik citeer de overwegingen van de Hoge Raad wat betreft deze twee laatste aspecten omdat ik daarop nog terugkom in 5.23:61.

“3.2 (…) De aan dit beginsel verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, HR 11 nov. 1988, NJ 1990, 563 en HR 16 okt. 1992, RvdW 1992, 228). Van zodanige uitzondering kan met name sprake zijn wanneer de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was. (…).”

De zaak die aan de orde is in Sint Oedenrode/Van Aarle maakt goed duidelijk waarom een uitzondering voor een erkend onrechtmatige beschikking geboden is. Zonder die uitzondering zou het bestuursorgaan namelijk een belanghebbende de formele rechtskracht kunnen tegenwerpen, ook wanneer de belanghebbende heeft begrepen en mocht begrijpen dat de onrechtmatigheid niet (langer) in geschil was en hij juist daarom bezwaar en beroep tegen de beschikking niet heeft voortgezet. Van Aarle trok het beroep tegen de afwijzing van het bezwaar tegen een weigering van een bestemmingswijziging in nadat de gemeente Sint Oedenrode hem had laten weten alsnog akkoord te gaan met de wijziging. De mogelijke koper van het pand waarvoor de bestemmingswijziging was gevraagd, trok zich echter terug. Toen Van Aarle verzocht om een verklaring van recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de verzochte wijziging te weigeren, alsmede om schadevergoeding, beriep de gemeente zich op de formele rechtskracht van de afwijzing, die onherroepelijk was geworden als gevolg van de intrekking van het beroep. De burgerlijke rechter aanvaardde echter een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht omdat de gemeente de onrechtmatigheid had erkend. In een deel van de literatuur wordt verondersteld dat de reden voor de uitzondering voor het geval van erkenning van onrechtmatigheid erin gelegen is dat verschoonbaar c.q niet-verwijtbaar is dat een belanghebbende niet (langer) opkomt tegen een beschikking als de onrechtmatigheid daarvan is erkend.62.

Parallel met art. 6:11 Awb

In dit verband zie ik een conceptuele parallel met art. 6:11 Awb, dat erin voorziet dat een tardief bezwaar of beroep ontvankelijk is in gevallen waarin redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Het komt mij voor dat het geval waarin bezwaar of beroep is verzuimd of gestaakt doordat de belanghebbende van het bestuursorgaan begreep en mocht begrijpen dat het de beschikking onrechtmatig acht, nauw verwant is met het geval waarin bezwaar of beroep tardief is doordat de belanghebbende van het bestuursorgaan begreep en mocht begrijpen dat het de beschikking niet voor bezwaar of beroep vatbaar achtte. Dit laatste geval heeft geleid tot HR BNB 2009/16163.. Binnen de termijn voor een verschoonbaar tardief bezwaar begreep de belanghebbende van de inspecteur dat zij niet meer bezwaar kon maken. Nadat deze termijn was verstreken maakte zij alsnog bezwaar. Volgens de Hoge Raad kan redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat zij daarmee in verzuim is geweest:

“3.4.3. Het kan belanghebbende niet worden verweten dat zij – kennelijk afgaande op die mededeling [van de inspecteur, MP] – heeft nagelaten zo spoedig mogelijk na kennisneming van de aanslag een bezwaarschrift in te dienen […]. Dientengevolge kan redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim was in de zin van artikel 6:11 van de Awb toen zij op 29 augustus 2001 een bezwaarschrift indiende.”

De parallel dringt zich op: zoals een verschoonbaar tardief bezwaar of beroep niet wordt tegengeworpen aan een belanghebbende nadat zij mocht begrijpen dat bezwaar of beroep niet (meer) mogelijk was, zo ook wordt een verschoonbaar verzuimd of gestaakt bezwaar of beroep niet tegengeworpen aan een belanghebbende nadat zij mocht begrijpen dat bezwaar of beroep niet (meer) nodig was. Het lijkt mij dat het een in het verlengde ligt van het ander: bij een verschoonbaar tardief bezwaar of beroep is de beschikking (nog) niet onherroepelijk en heeft zij dus (nog) geen formele rechtskracht, terwijl bij een verschoonbaar verzuimd of gestaakt bezwaar of beroep de beschikking formele rechtskracht mist hoezeer ook zij onherroepelijk is. Er kan daarbij overigens sprake zijn van een zekere overlap waar het gaat om het geval waarin verschoonbaar is verzuimd om tijdig een rechtsmiddel aan te wenden. Indien dat is verzuimd om de reden dat het bestuursorgaan binnen die termijn de onrechtmatigheid heeft erkend, is er aanleiding om een uitzondering op de formele rechtskracht aan te nemen. Denkbaar is ook dat alsnog een rechtsmiddel wordt aangewend in het geval waarin dat eerder verzuimd is te doen binnen de termijn om aan het bestuursorgaan toerekenbare redenen; dat rechtsmiddel is dan verschoonbaar tardief.

Een te onderscheiden geval is dat waarin een belanghebbende weliswaar tijdig heeft kunnen opkomen tegen een beschikking maar daartoe geen reden had binnen de termijn van bezwaar of beroep. Het komt voor dat de belanghebbende in zo’n geval alsnog daartegen wenst op te komen zodra zij daartoe reden krijgt buiten deze termijn. In zo’n geval is een tardief bezwaar of beroep niet verschoonbaar. Het is namelijk vaste rechtspraak dat een posterieure reden niet kan bewerkstelligen dat een tardief bezwaar of beroep verschoonbaar wordt.64.Dat is zelfs zo, wanneer de posterieure reden is gelegen in een gunstige wetswijziging met terugwerkende kracht. Wel hoeft een verzoek om ambtshalve vermindering (of herziening) dan niet op de formele rechtskracht te stranden. Dit volgt uit HR BNB 2006/215:65.

“Artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht ziet op gevallen waarin de belanghebbende redelijkerwijs niet in staat was tegen een besluit tijdig een rechtsmiddel aan te wenden (…). De stukken van het geding laten echter geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende wel in staat was om binnen de wettelijke bezwaartermijn tegen de aanslagen bezwaar te maken, maar dat niet heeft gedaan omdat zij daartoe (binnen de bezwaartermijn) geen reden had. Een nadien opgekomen reden, in dit geval een wetswijziging met terugwerkende kracht, kan niet bewerkstelligen dat de termijnoverschrijding alsnog verschoonbaar wordt.

(…)

Belanghebbende voert aan dat een zinvol gebruik van laatstbedoelde mogelijkheid afstuit op het beginsel van de formele rechtskracht. Dat betoog miskent echter dat in dit geval, waar de wet met terugwerkende kracht is gewijzigd, de op het verzoek tot teruggaaf te geven beslissing een andere wettelijke grondslag heeft dan de aanslag op grond waarvan het eventueel terug te geven bedrag is voldaan. Het verzoek is immers gebaseerd op een wet die ten tijde van het vaststellen van de aanslag niet kon worden toegepast. De op grond van het beginsel van formele rechtskracht te veronderstellen rechtmatigheid van de aanslag zoals vastgesteld, is dan geen beslissende weigeringsgrond in het kader van de beoordeling van het verzoek tot teruggaaf, dat stoelt op de met terugwerkende kracht gewijzigde wet.”

Ook in het geval dat uit latere rechtspraak blijkt dat te veel belasting is geheven, kan deze posterieure reden niet bewerkstellingen dat een op deze rechtspraak gegrond maar tardief bezwaar of beroep alsnog verschoonbaar wordt. Dit leert HR BNB 2016/67:66.

“2.3.2 (…) In het onderhavige geval had belanghebbende de mogelijkheid om op de voet van hoofdstuk V van de AWR gelezen in samenhang met afdeling 6.2 Awb een rechtsmiddel aan te wenden tegen het door haar op aangifte voldane bedrag aan BPM. Derhalve kan niet worden gezegd dat belanghebbende geen effectieve mogelijkheid had het door haar op aangifte voldane bedrag aan BPM in een fiscale procedure te bestrijden. De omstandigheid dat belanghebbende op dat moment daartoe geen reden zag, doet daaraan niet af (…).”

Voor de verschoonbaarheid van een tardief bezwaar of beroep doet het dus ertoe of de daaraan ten grondslag liggende omstandigheid heeft plaatsgevonden binnen dan wel buiten de termijn van bezwaar of beroep. Hoe zit dat bij de uitzondering op de formele rechtskracht in het geval van erkenning van onrechtmatigheid? Doet het ertoe of het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van een beschikking heeft erkend vóórdat zij onherroepelijk is dan wel nadien?

Het moment waarop erkenning plaatsvindt

Belanghebbende betoogt dat het niet ertoe doet op welk moment onrechtmatigheid wordt erkend. Belanghebbende beroept zich in dit verband op Sint Oedenrode/Van Aarle.67.Naar mijn mening beantwoordt dit in 5.16-5.17 behandelde arrest niet de vraag of voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht het ertoe doet op welk moment het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van een beschikking erkent. In het geval dat heeft geleid tot dit arrest, is de onrechtmatigheid erkend hangende het beroep tegen de beschikking. Hieruit volgt in elk geval dat een erkenning die plaatsvindt vóór het onherroepelijk worden van de beschikking (hierna: anterieure erkenning), de formele rechtskracht daarvan opzij zet.68.Maar daaruit volgt nog niet dat hetzelfde geldt als erkenning plaatsvindt eerst nadat de beschikking onherroepelijk is geworden (hierna: posterieure erkenning).

Aan belanghebbende kan wel worden toegegeven dat in Sint Oedenrode/Van Aarle de uitzondering in het algemeen, dus zonder beperking tot een anterieure erkenning is geformuleerd (zie 5.16: “Van zodanige uitzondering kan met name sprake zijn wanneer de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was.”) Ik meen echter dat dit niet doorslaggevend is, gelet op de context van de zaak. In de zaak ging het namelijk juist om uitlatingen die zijn gedaan vóór het onherroepelijk worden van de beschikking. Het geschil in cassatie was daarop ook gericht. Het cassatiemiddel richtte zich – voor zover mij kenbaar op basis van publicatie in NJ – met een rechtsklacht en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat, kort gezegd, die anterieure uitlatingen voldoende waren om een uitzondering op de formele rechtskracht aan te nemen. Ik wijs in verband met de context ook op de voorafgaande conclusie van A-G Koopmans. De A-G verwijst – zie onderdeel 1 van zijn conclusie – voor de erkenningsuitzondering naar Hot Air /Staat,69.en plaatst – zie onderdeel 5 van zijn conclusie – deze uitzondering tegenover het uit dat arrest afgeleide uitgangspunt dat een burger de administratiefrechtelijke rechtsgang moet voortzetten om – kort gezegd – te voorkomen dat de formele rechtskracht hem niet worden tegengeworpen in de civiele procedure. Hieruit begrijp ik dat de A-G bij de erkenningsuitzondering het geval voor ogen heeft dat de administratiefrechtelijke rechtsgang nog openstaat. Ik citeer:70.

“1 Het cassatiemiddel betwist de toepassing die het hof gegeven heeft aan de uitzonderingen die volgens de jurisprudentie moeten worden aanvaard op de formele rechtskracht van administratieve beschikkingen. De uitzondering waarom het hier gaat is de situatie waarin — in de woorden van HR 26 febr. 1988, NJ 1989, 528— 'de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het lichaam genomen beschikking onrechtmatig is'.

(….)

5 In het arrest Heesch/Van de Akker (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723) is de leer van de formele rechtskracht in de volgende bewoordingen neergelegd. [volgt weergave; MP]

(…)

De enkele omstandigheid dat de burger de beroepsgang tegen de beschikking niet heeft gebruikt omdat hij van mening was daartoe een goede grond te hebben is niet voldoende voor het aannemen van een uitzondering: HR 30 jan. 1987, NJ 1988, 90. Er is wel voor gepleit daar anders over te denken wanneer de burger in het geheel niet uit is op vernietiging van de beschikking maar uitsluitend op schadevergoeding. Aldus M. Scheltema, noot bij Heesch/Van de Akker (NJ 1980, p. 2750); Drupsteen, Kleijn en Kleijs-Wijnnobel, NTB 1987, p. 16 e.v.; A.J.H.W.M. Versteeg, NJB 1987, p. 596. Die gedachtengang werd echter verworpen in HR 26 febr. 1988, NJ 1989, 528: de burger dient de administratiefrechtelijke rechtsgang voort te zetten met het oog op het belang dat hij bij de uitspraak in beroep heeft ter verkrijging van schadevergoeding in een burgerlijk geding. Dat is alleen anders wanneer de burger en het overheidslichaam 'het erover eens' zijn dat de beschikking onrechtmatig was.

Dit strenge regime vindt in de literatuur verdedigers. Zie N.S.J. Koeman, Geschr. Ver. Adm. Recht 102 (preadv. 1989), p. 203, die het de 'enige werkbare oplossing' acht in de verhouding tussen administratieve en burgerlijke rechter; voorts H.L.E. van Dijck, De aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde beschikkingen (Deventer 1990), nrs. 2.2–2.3; P. Wattel, WFR 5947; W. Konijnenbelt en AB Klassiek (Zwolle 1991), p. 133–135; J.A.M. van Angeren, RM Th 1991, p. 3. Een kritische noot plaatste H.Ph.J.A.M. Hennekens, Gst. 6962.”

Ik wijs er tot slot nog op dat weliswaar ook Scheltema in zijn NJ-noot bij dit arrest de erkenningsuitzondering in algemene zin formuleert, dus zonder beperking tot een anterieure erkenning, maar dat ook hij vervolgens het geval van een anterieure erkenning voor ogen lijkt te hebben, gegeven wat hij opmerkt over het wel of niet mogen afzien van het volgen van de bestuursrechtelijke weg. Ik citeer wat betreft het laatste:

“De uitspraken geven aan dat de wijze waarop een bestuursorgaan terugkomt op een eerdere beschikking van grote betekenis kan zijn voor de aansprakelijkheid. Wordt erkend dat de eerdere beslissing rechtens onjuist was, dan is het voor het aansprakelijk stellen van de overheid niet meer nodig een uitspraak van de administratieve rechter te verkrijgen. Ontbreekt die erkenning, dan kan men niet afzien van het volgen van de bestuursrechtelijke weg.”

Belanghebbende beroept zich verder op Bedrijfsvereniging/Heijboer71.. Dit arrest gaat niet over een anterieure of posterieure erkenning, maar over een posterieure intrekking. De bedrijfsvereniging besliste eerst dat Heijboer arbeidsongeschikt was voor 15% tot 25% en vervolgens dat hij dit was voor 25% tot 35%. Bij de tweede beslissing trok zij de eerste beslissing in met de mededeling dat de eerste onjuist was. Heijboer verzocht om schadevergoeding, maar de bedrijfsvereniging meende dat de eerste beslissing formele rechtskracht hield. De Hoge Raad beslist dat de eerste beslissing na intrekking niet langer formele rechtskracht heeft:

“3.3 (…) Nu de [eerste, MP] beslissing (…) bij de latere beslissing (…) is ingetrokken onder mededeling dat zulks is geschied omdat zij onjuist is, komt aan die ingetrokken beslissing geen formele rechtskracht toe. Veeleer behoort de burgerlijke rechter in een zodanig geval bij zijn beoordeling van een vordering als de onderhavige de onjuistheid van die beslissing tot uitgangspunt te nemen (…).”

Naar mijn mening is Bedrijfsvereniging/Heijboer niet concludent wat betreft de kwestie of het ertoe doet op welk moment de onrechtmatigheid van een beschikking wordt erkend. Een intrekking gaat juridisch verder dan een erkenning van onrechtmatigheid. Een intrekking betekent dat de desbetreffende beslissing geen formele rechtskracht meer heeft.72.Dan wordt niet toegekomen aan de vraag of een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht moet worden gemaakt.73.Een intrekking betekent overigens nog niet dat daarmee de onrechtmatigheid vaststaat, maar in het geval van Bedrijfsvereniging/Heijboer komt daar bij dat de intrekking gepaard is gegaan met een mededeling over de onjuistheid. Vergelijk ook de algemene overweging in Hamm/Staat die hierna in 5.31 wordt besproken.

Het Hof grondt zijn oordeel dat is vereist dat erkenning plaatsvindt voor het onherroepelijk worden van de WOZ-beschikking 2014-2016 op Maple Tree Holding/Staat74.. Ik wend mij dus tot dit arrest. Maple Tree exploiteerde kansspelautomaten en voldeed ter zake daarvan omzetbelasting op aangifte. Zij berekende de maatstaf van heffing in overeenstemming met een resolutie van de staatssecretaris van Financiën. Vervolgens bleek uit een arrest van het Hof van Justitie dat de resolutie niet verenigbaar was met (destijds) de Zesde richtlijn. De staatssecretaris trok daarop de resolutie in en nam een ander beleidsbesluit, dat gunstiger was voor Maple Tree. Zij zocht teruggaaf van de te veel op aangifte voldane omzetbelasting, eerst tevergeefs via bezwaar en beroep tegen de voldoeningen op aangifte en daarna via een vordering tot vergoeding van schade. In de civiele procedure strandde die vordering bij het hof op de formele rechtskracht van de voldoeningen. In cassatie betoogde Maple Tree dat met het intrekken van de resolutie en het nemen van een ander beleidsbesluit was erkend dat de heffingen onrechtmatig zijn. Naar het oordeel van de Hoge Raad faalt dit betoog:

“3.5.1 Onderdeel 4 keert zich tegen de rov. 10 tot en met 12 van het bestreden arrest, waarin het Hof, kort gezegd, heeft geoordeeld dat in dit geval geen grond bestaat voor toepassing van de in het kader van de rechtspraak aanvaarde uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht in een geval waarin de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid van de onherroepelijke beschikking (of heffing) sprake is en de burger uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent (zodat op dit punt geen geschil bestaat, dat voor beslissing door een bestuursrechter in aanmerking komt; vgl. HR 18 juni 1993, nr. 15041, NJ 1993, 642). Het onderdeel voert aan dat het Hof heeft miskend dat de intrekking bij het besluit van 1994 van de resolutie van 1988 en de uitvaardiging van een nieuwe regeling een erkenning inhoudt dat de resolutie in strijd met een hogere rechtsregel was en dat op die resolutie gebaseerde heffingen onjuist en mitsdien onrechtmatig waren.

Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat 's Hofs beslissing (…) dat de door Maple Tree ingeroepen uitzondering geen toepassing kan vinden, zelfstandig wordt gedragen door de in cassatie niet bestreden overweging dat geen sprake is van het voor een geslaagd beroep op de door Maple Tree ingeroepen uitzondering geldende vereiste dat de erkenning door de Staat van de onrechtmatigheid van de heffing plaatsvindt vóór het verstrijken van de termijnen voor het aanwenden van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen.”

Ogenschijnlijk laat de Hoge Raad zich in Maple Tree Holding/Staat er niet zelf over uit of het is vereist dat erkenning plaatsvindt vóór het onherroepelijk worden van de beschikking. Immers, de daarop betrekking hebbende overweging van het hof wordt in cassatie niet bestreden. Dat is mogelijk de gedachtegang van degenen die de opvatting hebben dat uit Maple Tree Holding/Staat niet (met zekerheid) kan worden afgeleid dat een uitzondering op de formele rechtskracht alleen aan de orde is bij een anterieure erkenning (zie 5.34 e.v. hierna voor enigen met die opvatting; de bedoelde gedachtegang komt terug bij Fruytier (5.41) en Van Ballegooijen (5.43)).

Ik lees het arrest echter anders. De Hoge Raad overweegt namelijk dat de bedoelde niet-bestreden overweging van het hof zelfstandig de beslissing van het hof draagt dat de erkenningsuitzondering geen toepassing kan vinden. Dat is wél een eigen overweging van de Hoge Raad. Aangezien die niet-bestreden overweging van het Hof in deze eigen overweging van de Hoge Raad zelfstandig de beslissing van het hof draagt dat erkenningsuitzondering geen toepassing vindt, impliceert dit dat het ertoe doet of sprake is van een anterieure of posterieure erkenning. Zou het niet ertoe doen, dan is het moment van de erkenning irrelevant. Een irrelevante overweging draagt niet zelfstandig een beslissing.

Met andere woorden, zelfs als – zoals het middelonderdeel heeft aangevoerd (zie rov. 3.5.1) – de genoemde handelingen een erkenning van de onrechtmatigheid inhouden, dan nog is de erkenningsuitzondering niet van toepassing omdat de erkenning niet heeft plaatsgevonden vóór het onherroepelijk worden van de voldoeningen op aangifte. Juist daarom mist het middelonderdeel belang. En juist daarom lees ik in Maple Tree Holding/Staat dat wél is vereist dat erkenning plaatsvindt vóór het onherroepelijk worden van de beschikking.

Waarom heeft de Hoge Raad dan een zekere afstand gehouden van de overweging van het hof door de formulering ‘niet bestreden’? Anders gezegd, waarom heeft de Hoge Raad de bedoelde overweging niet onderschreven door bijvoorbeeld te overwegen ‘terecht niet bestreden’? Het komt mij voor dat de verklaring daarvoor is dat de bedoelde overweging niet alleen het rechtskundig element bevat dat sprake moet zijn van een anterieure erkenning, maar ook een feitelijk element bevat, namelijk dát van een anterieure erkenning geen sprake is. Dit een en ander sluit ook aan bij wat in de bestreden overweging 11 van de uitspraak van het hof staat. Het hof overweegt daarin eerst (i) dat – kort gezegd – Maple Tree niet heeft gesteld dat vóórdat de administratiefrechtelijke rechtsmiddeltermijnen zijn verstreken de Staat de onrechtmatigheid heeft erkend, en beargumenteert vervolgens (ii) dat de wel ingenomen stellingen van Maple Tree over de erkenning door de Staat ‘overigens’ onjuist zijn, omdat de diverse handelingen en uitlatingen volgens het Hof geen erkenning inhouden. Maple Tree richtte haar middelonderdeel op overweging (ii), maar de beslissing van het Hof wordt zelfstandig gedragen door overweging (i).

Er is echter nog één ‘maar’ bij deze lezing. Ik ben bij deze lezing er impliciet van uitgegaan dat de ‘eigen’ overweging van de Hoge Raad dat de meer bedoelde overweging ’s Hofs beslissing zelfstandig draagt, een eigen oordeel van de Hoge Raad betreft over dat zelfstandig kunnen dragen. Men kan echter tegenwerpen dat de ‘eigen’ overweging van de Hoge Raad ook zo kan worden begrepen dat zij geen eigen oordeel inhoudt maar een loutere vaststelling door de Hoge Raad dat in de redenering van het hof de meer bedoelde overweging zijn beslissing zelfstandig draagt. Hoewel dit niet kan worden uitgesloten, ook niet in het licht van wat de conclusie van A-G Verkade vermeldt,75.lijkt me deze lezing echter niet voor de hand te liggen. Anders had het in de rede gelegen dat de Hoge Raad ook had overwogen dat niet bestreden is ’s hofs uitgangspunt over het zelfstandig dragen.

Ik ga ook in op Hamm/Staat,76.dat is gewezen na Maple Tree Holding/Staat. Hamm was de curator van een gefailleerde douane-expediteur, die kwijtschelding zocht voor invoerrechten, omzetbelasting en accijns ter zake van sigarettenfraude. In het belang van de opsporing verhinderde de Staat de fraude niet. Aanvankelijk werd het verzoek om kwijtschelding afgewezen, kort gezegd omdat de Europese Commissie niet instemde met kwijtschelding van de invoerrechten. Dit bleek ten onrechte nadat het Hof van Justitie besliste dat grond bestaat voor kwijtschelding als de douaneautoriteiten een douane-expediteur te goeder trouw niet waarschuwen voor fraude, met name als zij de fraude niet verhinderen in het belang van de opsporing. Daarna stemde de Commissie alsnog in met kwijtschelding van de invoerrechten. Naast de invoerrechten werden ook de accijns en omzetbelasting kwijtgescholden. De curator vorderde een verklaring voor recht dat de Staat ten onrechte had geheven en baseerde dit op de posterieure kwijtschelding. De Hoge Raad overweegt:

“3.4.3 (…) Als een bestuursorgaan een besluit intrekt of herroept onder mededeling dat dit geschiedt omdat het besluit onjuist is, of anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is, komt aan het ingetrokken of herroepen besluit geen formele rechtskracht toe en behoort de burgerlijke rechter de onjuistheid van het besluit tot uitgangspunt te nemen bij de beoordeling van een vordering die is gegrond op een onrechtmatige daad van het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit (HR 8 december 1995, LJN ZC1914, NJ 1997/163; HR 18 juni 1993, LJN ZC1006, NJ 1993/642). Indien een zodanige mededeling of erkenning niet is gedaan, hangt het af van de redenen voor intrekking of herroeping en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is totstandgekomen, of dat besluit onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of de onrechtmatige daad aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend, met dien verstande dat de onrechtmatigheid is gegeven indien het ingetrokken of herroepen besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet (…).

De bestreden oordelen van het Hof, MP] (…) komen erop neer dat naar het oordeel van het hof uit de kwijtschelding niet volgt dat de UTB onrechtmatig was. Dit oordeel moet worden bezien in het licht van de hiervoor in 3.4.3 vermelde uitgangspunten, van de omstandigheid dat het hof onder ogen heeft gezien dat kwijtschelding van de invoerrechten op instigatie van de Commissie is verleend op grond van de buitengewone omstandigheden van dit geval, en van de omstandigheid dat de kwijtscheldingsbeslissing van de inspecteur blijkens de gedingstukken louter inhoudt dat de inspecteur in de beschikking van de Commissie aanleiding zag tot kwijtschelding over te gaan.

Aldus bezien berust het niet op een onjuiste rechtsopvatting, en voor het overige op een niet onbegrijpelijke en toereikend gemotiveerde waardering van die omstandigheden.”

Ik zie geen spanning tussen Hamm/Staat en (mijn lezing van) Maple Tree Holding/Staat. Hamm/Staat gaat niet over de vraag die mijns inziens in Maple Tree Holding/Staat impliciet is beslist, en wel de vraag of het beginsel van formele rechtskracht uitzondering lijdt bij een posterieure erkenning. Weliswaar gaat Hamm/Staat over een posterieure kwijtschelding, maar het arrest verstaat de oordelen van het hof aldus dat – kort gezegd – de kwijtschelding niet een mededeling of erkenning van onterechte heffing inhoudt. Het arrest laat daarom in het midden of het moment van de kwijtschelding nog ertoe doet. In zeker opzicht zijn beide arresten elkaars spiegelbeeld: in Hamm/Staat wordt vergeefs bestreden dat er niet is erkend zodat in het midden kan blijven of tijdig is erkend, terwijl in Maple Tree Holding/Staat niet is bestreden dat te laat is erkend zodat in het midden kan blijven of er wel is erkend.

Wel merk ik nog op dat de algemene rechtsoverweging 3.4.3 van Hamm/Staat vragen kan oproepen omdat daarin wordt gesproken over ‘anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is’ zonder onderscheid te maken tussen een posterieure en anterieure erkenning. Het gaat mij echter te ver om hieraan de conclusie te verbinden dat een posterieure erkenning als zodanig (los van een intrekking of herroeping) de rechtsmatigheidsfictie doorbreekt. Die conclusie kan namelijk niet direct worden afgeleid uit de genoemde arresten NJ 1997/163 en NJ 1993/642, zijnde de hiervoor besproken arresten Bedrijfsvereniging/Heijboer (5.24) en Sint Oedenrode/Van Aarle (5.23). Belangrijker is nog dat de betekenis van de tussenzin anders is dan op het eerste gezicht wellicht toeschijnt. Gelet op de zinsopbouw lijkt “anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is” op het eerste gezicht een geval te zijn dat op één lijn kan worden gesteld met “een besluit intrekt of herroept”. Dat zou steun bieden voor de opvatting dat voor een erkenning hetzelfde geldt als voor een intrekking of herroeping. Het komt mij echter voor dat de in de tussenzin bedoelde erkenning op een lijn kan worden gesteld met “de mededeling dat [de intrekking of de herroeping; MP] geschiedt omdat het besluit onjuist is”. Dat volgt namelijk uit de daaropvolgende zin (“Indien een zodanige mededeling of erkenning niet is gedaan, (…)”). Zo begrepen gaat het dus niet om sec een erkenning, maar om een erkenning in combinatie met een intrekking of een herroeping, met andere woorden om een Bedrijfsvereniging/Heijboer-achtige situatie.

De ABRvS is van oordeel dat het beginsel van formele rechtskracht geen uitzondering lijdt in het geval dat het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van een besluit erkent eerst nadat de termijn van bezwaar en beroep daartegen is verstreken.77.De ABRvS grondt dit oordeel nadrukkelijk op Maple Tree Holding/Staat.78.Het CBb is daarentegen van oordeel dat het niet ertoe doet op welk moment erkenning plaatsvindt.79.Ook de CRvB lijkt uit te gaan van die opvatting.80.

In verband met de CRvB merk ik nog op dat op 6 december 2022 A-G Wattel op verzoek van de CRvB een conclusie heeft genomen over het toetsingskader dat geldt bij het terugkomen van een in rechte onaantastbaar geworden boetebesluit.81.Hij betoogt (onder meer) dat het bestuursorgaan op zo’n boetebesluit dient terug te komen als het heeft erkend dat het onjuist is, ook wanneer het dit heeft erkend na het in rechte onaantastbaar worden daarvan. Hierbij laat hij in het midden of hetzelfde geldt voor niet-punitieve beschikkingen.82.Ik citeer:

“15.16 (…) Ik merk op dat ik bij criminal charges niet inzie dat het bestuursorgaan de onjuistheid van zijn strafoplegging binnen de rechtsmiddeltermijn zou moeten hebben erkend om de bestuursrechter een uitzondering op de onherroepelijkheid van die – immers door de bestraffer als onjuist erkende - bestraffing te laten aannemen. Ik zie ook niet in waarom het bestuursorgaan niet zelf al tot vermindering of herroeping zou overgaan als hij zijn strafoplegging onterecht acht. Als vast staat dat de boete onterecht is, hoeft geen onderzoek gedaan te worden. Ik laat in het midden welk gevolg uitdrukkelijke erkenning van onjuistheid bij niet-punitieve beschikkingen moet hebben; die vraag is in discussie. Met name als (veel) derdenbelangen bij de als onjuist erkende beschikking betrokken zijn, kan men veel genuanceerder over de gevolgen van die erkenning denken dan bij onterechte criminal charges bij handhaving waarvan geen rechtens te respecteren derdenbelangen betrokken zijn.”

Het moment van erkenning in de literatuur

De literatuur is verdeeld over de kwestie of een posterieure erkenning ook kan leiden tot een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht. In dat kader is ook omstreden of in Maple Tree Holding/Staat is beslist dat een posterieure erkenning de rechtmatigheidsfictie onverlet laat. Hierna volgt een bloemlezing, die niet uitputtend is en die bedoeld is om een overzicht te bieden van verscheidene opvattingen en argumenten.

Gelpke meent dat Maple Tree Holding/Staat niet heeft beslist dat alleen bij een anterieure erkenning een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht wordt gemaakt:83.

“(…) De hier en daar geventileerde gedachte dat dit [dat formele rechtskracht ontbreekt, MP] alleen geldt wanneer het bestuursorgaan de onjuistheid of ongeldigheid van de beschikking binnen de bezwaar- of beroepstermijn heeft erkend, is niet door de Hoge Raad onderschreven.8 Ik kan voor die gedachte ook geen goede reden verzinnen, wanneer het gaat om een terugbetalings- of schadevergoedingsgeschil, waar derden geen invloed van ondervinden. (…)”

8 Ook niet in HR 24 januari 2003, AB 2003, 120 (Maple Tree).

Van Veen schrijft dat een uitzondering voor een posterieure erkenning niet is uitgesloten in Maple Tree Holding/Staat:84.

“Een vast terugkerend punt in de literatuur is de vraag wanneer een erkenning gedaan moet zijn om effect te sorteren. De Hoge Raad lijkt zich op het standpunt te stellen dat een erkenning binnen een lopende bezwaar- of beroepstermijn of binnen een lopend bezwaar of beroep gedaan dient te zijn. (…) De erkenning van onrechtmatigheid belet dan dat het besluit door het niet (verder) benutten van bestuursrechtelijke rechtsbescherming rechtmatig wordt; de erkenning voorkomt dan het ontstaan van formele rechtskracht. De Hoge Raad heeft erkenningen op een later tijdstip echter niet uitgesloten.70

70 Ook niet in HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 m.nt. MRM, AB 2003, 120 m.nt. RW, «JB» 2003/44 m.nt. EvdL (Maple Tree) (…).”

Scheltema en Scheltema geven als een beschrijving van het geldend recht volgens de bestuursrechter dat een anterieure erkenning nodig is, en merken daarbij op dat de Hoge Raad zich daarover niet expliciet heeft uitgelaten, waarbij zij Maple Tree Holding/Staat noemen:85.

“Voorts kan een uitzondering geboden zijn indien de onrechtmatigheid van een besluit door een bestuursorgaan wordt erkend, zodanig dat er geen geschil meer is waarover in een bestuursrechtelijke procedure behoeft te worden beslist. Dit kan geschieden door de intrekking van het besluit onder verwijzing naar de onrechtmatigheid ervan. Van een ‘echte’ uitzondering is in dit geval overigens geen sprake. De rechtsgeldigheid van een beschikking behoeft door de burgerlijke rechter immers niet te worden beoordeeld; partijen zijn het daar over eens. De bestuursrechter neemt daarbij tot uitgangspunt dat de erkenning door het bestuursorgaan binnen de (reguliere) bezwaar- of beroepstermijn moet plaatsvinden omdat een burger alleen dan door de erkenning van het bestuursorgaan wordt afgehouden van de bestuursrechtelijke rechtsgang.201 Indien erkenning daarna plaatsvindt geldt volgens de bestuursrechter de regel van de formele rechtskracht. Na het verstrijken van de bezwaar- of beroepstermijn is de rechtmatigheid van het besluit immers uitgangspunt, ook indien vaststaat dat het besluit bij tijdig bezwaar of beroep zou zijn vernietigd.

201 Zie in dat verband ABRvS 25 juni 2003, AB 2004, 81. De Hoge Raad heeft zich hier nog niet expliciet over uitgelaten. Door sommigen wordt echter uit het arrest HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 m.nt. MRM (Maple Tree/Staat) afgeleid dat de Hoge Raad deze regel onderschrijft. (…).”

Volgens Sluysmans doet het niet ertoe op welk moment erkenning plaatsvindt – als ik het goed zie: voor zover het gaat om een actie uit schadevergoeding bij de burgerlijke rechter. Bij een posterieure erkenning kan de burgerlijke rechter ervan uitgaan dat tussen partijen niet in geschil is dat het desbetreffende besluit onrechtmatig is. Hij verwijst daarbij naar de partijautonomie. Ook betrekt de auteur het hiervoor in 5.29-5.31 behandelde arrest Hamm/Staat erbij. De auteur schrijft:86.

“Het tweede type uitzondering kan aan de orde zijn wanneer de burger uit de verklaringen en gedragingen van de overheid begrijpt en in de gegeven omstandigheden mag begrijpen dat (ook) het bestuursorgaan ervan uitgaat dat het besluit onrechtmatig is.

In het kader van deze uitzondering is de vraag gerezen of relevant is of de erkenning van onrechtmatigheid tijdens of na de bezwaar- of beroepstermijn heeft plaatsgevonden. De rechtspraak op dit punt is tegenstrijdig. (…)

De opvatting van de Hoge Raad is vooralsnog onduidelijk. In het arrest Hamm q.q./Staat wordt overwogen dat als het desbetreffende overheidsorgaan het schadeveroorzakende besluit ‘intrekt onder mededeling dat dit geschiedt omdat het onjuist is, of anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is’, aan het schadeveroorzakende besluit geen formele rechtskracht toekomt, ongeacht of die intrekking en erkenning heeft plaatsgevonden nadat dat besluit in rechte onaantastbaar is geworden (…).

In het verleden heb ik wel betoogd dat het onderscheid mij irrelevant lijkt omdat – gelet op de partijautonomie – ingeval beide partijen het eens zijn over de onrechtmatigheid de burgerlijke rechter dit eenvoudigweg als uitgangspunt mag nemen en zich dus ook niet hoeft te begeven in een daadwerkelijk oordeel over het door partijen als onrechtmatig beschouwde besluit. (…)”

Ik merk overigens op dat de auteur Hamm/Staat wat onzuiver weergeeft waar het gaat om de passage “ongeacht of (…)”. Wat in die passage staat, is geen overweging van de Hoge Raad, maar denkelijk een weergave van wat de auteur uit het arrest afleidt.

Ortlep schaart zich bij auteurs die menen dat de Hoge Raad in Maple Tree Holding/Staat niet de vraag heeft beantwoord of een erkenning van onrechtmatigheid moet hebben plaatsgevonden vóór het onherroepelijk worden van de beschikking:87.

“De Hoge Raad heeft zich, meer in het bijzonder in zijn uitspraak van 24 januari 2003, niet uitgelaten over de vraag of ter zake de erkenning van de onrechtmatigheid van een beschikking binnen de beroepstermijn moet zijn gedaan.58

58 Vergelijk A-G Van Ballegooijen voor HR 20 maart 2009, BNB 2009/131, m.nt. Van Brummelen; G.M.T. Berkel-Kikkert en E.G.J. Broekhuizen 2009A, p. 40-41; G.A. van der Veen 2009, p. 15-16; R. Meijer 2007, p. 11-12; A-G Van Ballegooijen voor HR 14 april 2006, BNB 2006/301, m.nt. Happé; A.A. van Rossum en M.D. Hes 2005, p. 100-101; J.A.M.A. Sluysmans 2004, p. 425-426 inclusief verwijzingen.”

Snijders leidt daarentegen uit Maple Tree Holding/Staat af dat een posterieure erkenning niet leidt tot een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht. Hij maakt verder onderscheid tussen enerzijds de erkenning van een onjuistheid en anderzijds een (onverplichte) aanvaarding van aansprakelijkheid:88.

“In de rechtspraak van de Hoge Raad vallen de volgende categorieën van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht te onderscheiden:

(i) (…)

(ii) indien de belanghebbende het beroep heeft ingetrokken nadat het bestuur de onrechtmatigheid van het besluit expliciet of impliciet heeft erkend;

Zie HR 18 juni 1993, NJ 1993/642, m.nt. MS; AB 1993/504, m.nt. FHvdB (Sint Oedenrode/Van Aarle). Vergelijk eerder al in deze zin HR 26 februari 1988, NJ 1989/528, m.nt. MS; AB 1989/80, m.nt. F.A. van Bakelen (Hot Air/Staat). Als nà het verkrijgen van formele rechtskracht van het besluit uit uitlatingen of handelingen van het bestuur volgt dat (ook) zijns inziens het besluit onjuist is geweest, is geen plaats voor een uitzondering. Zie HR 24 januari 2003, NJ 2003/629, m.nt. M.R. Mok; AB 2003/120, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Maple Tree/Staat). Dat is in overeenstemming met het reeds in het arrest Heesch/Van de Akker uitgesproken gezichtspunt dat het beginsel van formele rechtskracht ook geldt als vaststaat dat het besluit door zijn wijze van totstandkoming of zijn inhoud onjuist is (zie hiervoor in paragraaf 9a sub i). Wel zou het bestuur in dat geval, ondanks de formele rechtskracht van het besluit, (onverplicht) aansprakelijkheid voor de schade door het besluit kunnen aanvaarden. Dat was in het arrest Maple Tree/Staat echter niet aan de orde.”

Fruytier meent dat niet geheel zeker is of uit Maple Tree Holding/Staat kan worden afgeleid dat een anterieure erkenning vereist is. De auteur betoogt niettemin dat indien de kwestie wordt bezien vanuit het vertrouwensbeginsel en art. 6 EVRM, wel het een en ander valt te zeggen voor het standpunt dat de erkenningsuitzondering niet opgaat bij een posterieure erkenning:89.

“Uit het Maple Tree-arrest kan echter wellicht worden afgeleid dat de Hoge Raad heeft aangenomen dat de erkenning wel binnen de termijn moet hebben plaatsgevonden. Dat is evenwel niet geheel zeker. Het hof had dit overwogen, waarna dit in cassatie niet werd aangevallen, waardoor dit oordeel in stand moest blijven. (…)

Bezien we deze vraag vanuit het vertrouwensbeginsel en art. 6 EVRM, dan is voor dat standpunt evenwel het een en ander te zeggen. De uitzondering ziet er in die visie immers slechts op dat de toegang tot de rechter gewaarborgd wordt. Vindt de erkenning plaats na het verlopen van de bezwaar- of beroepstermijn, dan heeft die rechtsgang nu juist (ook materieel) wel opengestaan, zodat daarvan gebruik had moeten worden gemaakt. In het idee van onder andere Sluysmans dat de erkenning in het licht van de procesautonomie moet worden bezien, zodat ook erkenning ná het verstrijken van de termijnen leidt tot een uitzondering, kan ik mij dan ook niet vinden.”

Van Ettekoven betoogt dat een posterieure erkenning de formele rechtskracht niet doorbreekt. Zou het anders zijn, dan verhoudt dit zich volgens hem niet goed met de rechtspraak dat een beschikking rechtmatig wordt geacht, ook wanneer vaststaat dat zij onrechtmatig is. Verder maakt de auteur een onderscheid tussen erkenning van onrechtmatigheid en erkenning van aansprakelijkheid, al is de hierna volgende passage wat lastig leesbaar omdat de auteur niet terminologie-vast lijkt te zijn.90.Ik citeer:91.

“Maar hoe zit het met de erkenning van onrechtmatigheid nadat het besluit onaantastbaar is geworden?

Kan die erkenning de formele rechtskracht en onaantastbaarheid van het besluit doorbreken? Leidt die erkenning tot aansprakelijkheid? Het antwoord luidt, dunkt mij, ontkennend. Erkenning van een rechtmatigheidsgebrek aan een besluit, nadat dat besluit in rechte onaantastbaar is geworden, doorbreekt niet de formele rechtskracht. Dat zou ook niet goed sporen met de rechtspraak die zegt dat de formele rechtskracht ook geldt in het geval ervan uit moet worden gegaan dat het besluit wegens strijd met het recht zou zijn vernietigd als daartegen tijdig beroep zou zijn ingesteld. De overheid kan afstand doen van de gevolgen van de formele rechtskracht, de fictie dat het gebrekkige besluit voor rechtmatig moet worden gehouden, en aansprakelijkheid erkennen, maar hoeft dat niet te doen.

Zonder erkenning van aansprakelijkheid stuit elke vordering op grond van onrechtmatige daad af op de formele rechtskracht of de onaantastbaarheidsregel.

In het geval de onrechtmatigheid van het besluit wordt erkend, zal dat tussen partijen geen punt van geschil opleveren. De rechter hoeft over die onrechtmatigheid dan geen oordeel te vellen, en kan en zal daarvan uitgaan. De hobbel van de onrechtmatigheid hebben partijen dan zelf genomen, en dat mogen ze ook. Maar strikt genomen is ook dan de formele rechtskracht van het besluit niet doorbroken. Immers, had de rechter over de (on)rechtmatigheid van het besluit moeten oordelen, dan had hij op grond van de formele rechtskracht moeten uitgaan van een rechtmatig besluit. Vergelijk in dit verband het Heijboer-arrest: uit een latere beschikking kan blijken dat de eerdere beschikking in strijd was met het recht. De burgerlijke rechter vat dat op als erkenning en gaat dan uit van de onrechtmatigheid van het eerdere besluit. Als partijen het daarover eens zijn, speelt de formele rechtskracht geen rol. De formele rechtskracht van een besluit, de fictie van rechtmatigheid, is geen openbare orde-aspect.”

A-G Van Ballegooijen acht Maple Tree Holding/Staat niet concludent, meent dat een posterieure erkenning tot hetzelfde resultaat leidt als een anterieure erkenning, en ziet – anders dan Van Ettekoven – geen aanleiding om onderscheid te maken tussen erkenning van onrechtmatigheid en erkenning van aansprakelijkheid:92.

“5.10. Met Tak en Neerhof ben ik van mening dat de Hoge Raad zich in het arrest Maple Tree niet heeft uitgesproken over het moment waarop de erkenning door het overheidslichaam moet plaatsvinden. Weliswaar had Hof 's-Gravenhage beslist dat de door Maple Tree ingeroepen uitzondering op het beginsel van formele rechtkracht zich niet voordeed omdat niet voldaan was aan het vereiste dat de erkenning heeft plaatsgevonden vóór het verstrijken van de termijn voor het instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen (r.o. 11 van 's Hofs arrest), maar dat oordeel heeft Maple Tree niet aangevochten in cassatie. Dit bracht mee dat de Hoge Raad zich hierover niet heeft uitgesproken.

Ik ben van mening - anders dan Van Ettekoven (…) - dat een erkenning ná het verstrijken van de termijn voor het instellen van rechtsmiddelen tot hetzelfde resultaat leidt als erkenning vóór de afloop van die termijn. In beide gevallen bestaat geen bestuursrechtelijk geschil meer over de vraag of het besluit onrechtmatig was, zodat de burgerlijke rechter zich in die discussie niet hoeft te mengen. Het argument dat de belanghebbende vanwege de erkenning heeft afgezien van het instellen van rechtsmiddelen en daarom rechtsbescherming verdient, vind ik niet sterk. Er kunnen immers tal van andere redenen voor de belanghebbende zijn geweest om geen procedure te starten. En waarom zou een belanghebbende die te maken heeft met een trager bestuursorgaan (traag vanwege de late erkenning dat het fout zat) er slechter vanaf moeten komen dan een belanghebbende die met een snel erkennende bestuurder te maken heeft. Ik zie ook geen aanleiding voor het maken van onderscheid tussen de erkenning van aansprakelijkheid en die van de onrechtmatigheid zoals Van Ettekoven verdedigde (…). Dit betoog vindt evenmin steun in de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin duidelijk wordt gesproken over 'de erkenning van de onrechtmatigheid'. Bovendien geldt mijns inziens dat als de onrechtmatigheid van een besluit wordt erkend, daarmee in principe de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan gegeven is.”

Polak meent dat de erkenningsuitzondering niet geldt bij een posterieure erkenning en wijst erop dat aanvaarding van aansprakelijkheid iets anders is dan een uitzondering op de formele rechtskracht aannemen op grond van erkenning:93.

“Verwant (…) is de tweede aanvaarde uitzonderingsgrond, namelijk dat de overheid de onrechtmatigheid expliciet of impliciet heeft erkend. Ook deze uitzondering pleegt beperkt te worden uitgelegd. Zij wordt in het algemeen slechts aanvaard in die gevallen dat de belanghebbende zijn bestuursrechtelijke bezwaar of beroep heeft ingetrokken, nadat het bestuur tot die erkenning is gekomen. Zij geldt vermoedelijk niet als na het verkrijgen van formele rechtskracht uit uitlatingen of handelingen van de overheid volgt dat het besluit naar haar oordeel onjuist was. Natuurlijk kan de overheid in dat geval wel aansprakelijkheid aanvaarden, maar dat is uiteraard iets anders dan dat de burgerlijke rechter een uitzondering op het beginsel aanneemt vanwege erkenning. De ‘erkennings-uitzondering’ ligt mijn inziens dicht aan tegen de eerste categorie, omdat als de overheid een beroep doet op de formele rechtskracht in een geval dat de burger een bezwaar of beroep heeft ingetrokken na uitlatingen, waaruit mocht worden afgeleid dat de onrechtmatigheid wordt erkend, de burger door het handelen van de overheid geen verwijt kan worden gemaakt van het niet (langer) benutten van de bestuursrechtelijke rechtsgang. In feite gaat het er dus in beide gevallen om dat betrokkene vanwege handelingen van de overheid geen verwijt kan worden gemaakt de bestuursrechtelijke rechtsgang niet (langer) te hebben benut. (…)”

Uit een andere publicatie van Polak volgt overigens dat de auteur Maple Tree/Staat zo begrijpt dat de Hoge Raad niet aan de kwestie toe kwam.94.

Volgens Van Angeren volgt uit Maple Tree Holding/Staat dat de uitzondering vereist dat erkenning plaatsvindt voor het verstrijken van de termijnen van bezwaar en beroep:95.

“In een arrest uit 2003 ging de Hoge Raad nog nader in op de vraag binnen welke termijn het voor de belanghebbende duidelijk moet zijn dat de onrechtmatigheid van het besluit wordt erkend.80 Vereist is dat de erkenning door het bestuursorgaan van de onrechtmatigheid plaatsvindt voor het verstrijken van de termijnen voor het aanwenden van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen.

80 HR 24 januari 2003, NJ 2003/629, m.nt. M.R. Mok, AB 2003/120, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Maple Tree-Staat).”

Schlössels e.a. onderscheiden in een bekend handboek vier relevante uitzonderingen op de leer van de formele rechtskracht, waaronder de erkenningsuitzondering. Uit wat zij schrijven leid ik af dat zij het oog hebben op een anterieure erkenning. Zij leggen namelijk nadrukkelijk het verband met het niet (verder) gebruikmaken van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen:96.

“Wij komen tot vier relevante uitzonderingen.

(1) (…)

(2) De onrechtmatigheid van het besluit kan door het betreffende bestuursorgaan worden erkend, waarna de belanghebbende het (verder) gebruikmaken van zijn bestuursrechtelijke rechtsmiddelen niet meer nodig acht. Het tegenwerpen van formele rechtskracht (in een aansprakelijkheidsprocedure) geeft dan geen pas;

(…)

979 Tweede uitzondering: erkenning door bestuursorgaan

Wanneer de overheid de onrechtmatigheid van een appellabel besluit erkent, en de belanghebbende daarom een bestuursrechtelijke procedure niet doorzet, kan de overheid in een latere aansprakelijkheidsprocedure de leer van formele rechtskracht niet met succes aan de burger tegenwerpen. Het standaardarrest is St. Oedenrode/Van Aarle.

(…) Let wel: er moet causaal verband bestaan tussen de (im- of expliciete) erkenning door de overheid en het niet (verder) instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen. Waar het om gaat is dat de overheid door haar erkenning van de onrechtmatigheid bij de belanghebbende de gerechtvaardigde indruk wekte dat het instellen of voortzetten van een bestuursrechtelijke procedure overbodig was.”

Wetsgeschiedenis

Ik keer terug naar titel 8.4 Awb zoals ingevoerd bij de Wet Sob. Zoals is te lezen in de in 5.15 geciteerde passage uit de wetgeschiedenis maakt de memorie van toelichting in het kader van de bespreking van de erkenningsuitzondering geen onderscheid naar het moment van erkenning. De memorie gaat vooral in op de vraag wat als een erkenning van onrechtmatigheid kan worden aangemerkt.

Daarbij komt art. 8:93 Awb en de wetsgeschiedenis daarvan. In dat artikel is de verjaring geregeld. De eerste volzin verklaart art. 3:310 BW van overeenkomstige toepassing op de verjaring van verzoeken om schadevergoeding op grond van titel 8.4 Awb. Hier van belang is de tweede volzin van art. 8:93 Awb. Deze volzin bepaalt onder meer dat de verjaringstermijn ‘evenwel’ niet eerder aanvangt dan de dag na die waarop het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit heeft erkend. De memorie van toelichting geeft de volgende toelichting. Ook deze passage maakt voor het geval van erkenning van onrechtmatigheid geen onderscheid naar het moment van erkenning:97.

“(…) het [ligt] voor de hand om bij de keuze voor de termijn waarbinnen een verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:88 moet worden ingediend, (…) aansluiting te zoeken bij de civielrechtelijke verjaringsregels. Het onderwerp schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad roept evenwel enkele specifieke vragen op met betrekking tot het tijdstip waarop de verjaringstermijn aanvangt. Dit hangt onder meer samen met het feit dat het in het bestuursrecht mogelijk is dat iemand schade heeft geleden, terwijl nog niet duidelijk is of het besluit waardoor de schade werd veroorzaakt onrechtmatig was. Om die reden is in artikel 8:93 voor twee duidelijke situaties waarin dit aan de orde is, aangegeven wanneer de verjaringstermijn aanvangt. (…) Het tijdstip waarop de verjaring aanvangt kan in ieder geval ook niet samenvallen met het moment waarop het schadeveroorzakende besluit werd genomen, indien het bestuursorgaan dat het schadeveroorzakende besluit nam, eerst na verloop van tijd de onrechtmatigheid van dat besluit erkent (zie bijv. HR 18 juni 1993, AB 1993, 504, m.nt. FHvdB, NJ 1993, 642, m.nt. MS). Wanneer er sprake is van erkenning van de onrechtmatigheid is niet in zijn algemeenheid te zeggen. Onder omstandigheden wordt erkenning van de onrechtmatigheid van het schadeveroorzakende besluit aangenomen als het bestuursorgaan dit besluit intrekt of herroept op de grond dat het onrechtmatig was (bijv. CBb 25 juli 2001, AB 2001, 288, m.nt. JHvdV, JB 2001/261, Landman/Minister van LNV).”

Ik meen dat uit beide passages niet duidelijk kan worden afgeleid wat de (mede-)wetgever voor ogen heeft wat betreft de kwestie of het ertoe doet wanneer een erkenning plaatsvindt. Betoogd kan worden dat de wetgever ervan uitgaat dat het moment van erkenning niet ertoe doet, omdat daarover niets wordt gezegd.98.Daar staat tegenover dat in de laatste passage als voorbeeld wordt genoemd het arrest Sint Oedenrode/Van Aarle, dat juist een geval van anterieure erkenning betreft (5.23). Daar staat weer tegenover dat Sint Oedenrode/Van Aarle een algemene rechtsoverweging bevat over erkenning van onrechtmatigheid, zonder dat daarbij een onderscheid wordt gemaakt naar het moment van erkenning. Ik meen weliswaar dat die overweging in de context van die zaak moet worden gelezen (zie 5.23), maar geenszins kan worden uitgesloten dat de memorie van toelichting van een andere, ruimere lezing uitgaat. Tot slot is terughoudendheid geboden met het verbinden van conclusies aan de omstandigheid dat de memorie van toelichting geen onderscheid maakt naar het moment van erkenning. De memorie van toelichting maakt namelijk geen duidelijk onderscheid tussen enerzijds het gevalstype waarin sprake is van alleen een erkenning van onrechtmatigheid en anderzijds het gevalstype waarin sprake is van zo’n erkenning die gepaard gaat met een intrekking of herroeping van het desbetreffende besluit,99.terwijl dat volgens mij twee te onderscheiden gevalstypen zijn (zie 6.2 hierna).