Hof 's-Hertogenbosch, 16-04-2013, nr. HD 200.103.468

Bij genoemd arrest is de incidentele vordering van Portsight, voor zover deze niet door de executierechter is toegewezen bij het vonnis van 5 maart 2012, afgewezen, de zaak naar de rol verwezen en is iedere verdere beslissing aangehouden.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, met ongenummerde producties, de grieven bestreden.

Ter zitting van 13 december 2012 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Portsight door mrs. Heijnen en Van der Spek, [geïntimeerde] door mr. van Stigt. Thans, telkens aan de hand van een overgelegde pleitnota.

Bij pleidooi heeft Portsight twee op voorhand toegestuurde aktes genomen, te weten een akte houdende inbreng producties en eiswijziging met negen producties (genummerd 11 tot en met 19), en een akte houdende inbrenging nadere producties met zes producties (genummerd 20 tot en met 25).

Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat recht wordt gedaan op het op voorhand aan het hof toegezonden procesdossier.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Partijen ([geïntimeerde] vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene 1] en Portsight vertegenwoordigd door haar bestuurder [bestuurder]) hebben op 18 respectievelijk 25 april 2008 een ‘koopakte bouwkavel’ (hierna: de koopakte) ondertekend. Bij de koopakte heeft [geïntimeerde] aan Portsight verkocht een bedrijfsterrein met alle daartoe behorende bestanddelen (hierna ook: het bouwterrein), gelegen aan de [a-straat] te [a-plaats], kadastraal bekend gemeente [a-plaats] sectie [b] nr. [01] en [02] (gedeeltelijk), groot 42 are en 93 centiare, tegen een koopsom van € 901.530,-- excl. btw.

De koopakte bevat onder meer de volgende bepalingen:

Ten tijde van de totstandkoming van de koopakte was [geïntimeerde] bezig met sanering van een deel van het bouwterrein, welk deel op dat moment nog eigendom was van [A] BV (onderdeel van een groep van [A] -vennootschappen- hierna: [A]), en nog niet aan [geïntimeerde] was geleverd.

De levering van het perceel heeft niet op 14 juli 2008 plaatsgevonden omdat partijen in afwachting waren van een bevestiging van het bevoegd gezag ter zake de afwezigheid van verontreiniging die bebouwing van de grond kon belemmeren.

Een brief van 17 september 2008 van de gemeente Werkendam (hierna: de gemeente) aan [geïntimeerde] met als onderwerp ‘Geschiktheidsverklaring [b-straat] [03] — achterterrein’ houdt onder meer het volgende in:

Een brief van 28 januari 2009 van de Provincie Noord-Brabant (hierna: de provincie) aan [B] met als onderwerp ‘Onderzoek voormalige stortplaats [b-straat] [03] te [a-plaats] ’ houdt onder meer het volgende in:

In de Staatscourant van 12 juli 2006 is een op artikel 2 en 3 van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken en artikel 4:81, eerste lid van de Awb gebaseerd Besluit van 4 juli 2006 van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, tot vaststelling van de Beleidsregels grote rivieren (hierna: de Beleidsregels) gepubliceerd, met een toelichting en met als bijlage een kaart waarop in zwart het toepassingsgebied van de ‘Beleidslijn’(bedoeld zal zijn: de Beleidsregels, hof) is weergegeven. Blijkens deze kaart en de toelichting op artikel 2 van de Beleidsregels behoort tot dat toepassingsgebied ook het stroomgebied van de Boven Merwede en de Nieuwe Merwede. Het bouwterrein is gelegen in het stroomgebied van de ten noorden daarvan stromende Boven Merwede, dicht bij het punt waar die rivier in westelijke richting overgaat in de Nieuwe Merwede.

Ingevolge onder meer artikel 5 en artikel 7 van de Beleidsregels dienden, in verband met het verkrijgen van toestemming voor het realiseren van voorgenomen bebouwing op het bouwterrein, met Rijkswaterstaat overeenstemming te worden bereikt over de omvang van die bebouwing en ten aanzien van compenserende waterberging.

Een brief van 2 december 2010 van Rijkswaterstaat Zuid-Holland, Waterdistrict Merwede en Maas, aan [C] met als onderwerp ‘Onderbouwing watergebonden activiteiten [b-straat] [03], [a-plaats]’ houdt onder meer het volgende in:

Bij brieven van 19 april 2011 heeft de notaris aan ieder van partijen een gewijzigde conceptakte van levering betreffende de overdracht van het bewuste terrein gezonden. In deze akte staat dezelfde koopprijs (€ 901.530,--) vermeld als in de koopakte van april 2008.

Bij e-mailbericht van 9 mei 2011 met als onderwerp ‘afname grond’ van de heer [naam 1] van de Veka-Group (de moedermaatschappij van Portsight) aan de heer [naam 2], die optrad als vertegenwoordiger van [geïntimeerde], is onder meer bericht:

Op 17 mei 2011 heeft de notaris een tweede conceptakte van levering betreffende de overdracht van het bewuste terrein opgemaakt, waarin dezelfde koopprijs staat vermeld als in de koopakte van april 2008.

In de op 19 april en 17 mei 2011 aan partijen toegezonden conceptakten is als bijzondere bepaling I de letterlijke tekst van artikel 15 van de koopakte overgenomen en luidt bijzondere bepaling II als volgt:

Bij brief van 13 februari 2012 — daags voor de zitting in kort geding — heeft de advocaat van Portsight aan [geïntimeerde] meegedeeld dat indien de in de hiervoor in r.o. 7.1.8 genoemde brief van Rijkswaterstaat van 2 december 2010 genoemde compensatiemaatregelen niet zijn genomen, zulks een belemmering vormt om hel bouwterrein als bouwgrond aan Portsight over te dragen. Namens Portsight deelt haar advocaat in die brief voorts mee, dat Portsight in dat geval de koopovereenkomst ontbindt op voorwaarde dat [geïntimeerde] niet meegaat in de door Portsight bedongen korting, omdat [geïntimeerde] al ruim 3,5 jaar de gelegenheid heeft gehad om het betreffende perceel aan Portsight over te dragen.

Onder meer stellende dat [geïntimeerde] Portsight bij brief van 3 oktober 2008 (bedoeld zal zijn: 2011, hof) heeft verzocht om binnen acht dagen mee te werken aan het transport van het bouwterrein, dat Portsight nu op korte termijn aan dat transport dient mee te werken, dat, nu genoemde termijn van acht dagen op 11 oktober 2011 is verstreken, dat Portsight dus ingevolge art. 10.3 van de koopakte een boete aan [geïntimeerde] verschuldigd is van 0,3% van de koopsom (ofwel € 274,59 per dag) en dat Portsight aan [geïntimeerde] een voorschot op haar schade in de vorm van incassokosten verschuldigd is, heeft [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding in kort geding van 30 januari 2012 gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Portsight veroordeelt:

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 21 februari 2012 waarvan beroep de vordering van [geïntimeerde] onder 1 aldus toegewezen, dat hij Portsight veroordeelt om binnen twee weken na betekening van dit vonnis over te gaan tot ondertekening en levering/afname conform de conceptakte van levering van 17 mei 2011 ten overstaan van de notaris, met bepaling dat Portsight een dwangsom verbeurt van € 1,000,-- per dag, voor iedere dag dat zij nalaat te voldoen aan deze veroordeling en met bepaling dat aan dwangsommen maximaal € 100.000,-- kan worden verbeurd.

Voorts heeft de voorzieningenrechter Portsight veroordeeld in de kosten van het geding, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de vordering van [geïntimeerde] onder 2 afgewezen.

Op en na de datum van het vonnis waarvan beroep heeft zich, voor zover van belang, nog het navolgende voorgedaan.

Op 21 februari 2012 — de datum van het vonnis waarvan beroep — is dit vonnis aan Portsight betekend.

In de laatste week van februari 2012 heeft [geïntimeerde] geconstateerd dat er zich circa 90 heipalen in het bouwterrein bevonden. Bij brief van 1 maart 2012 heeft [geïntimeerde] aan de advocaat van Portsight bericht dat de palen door [geïntimeerde] zijn vrijgegraven en door haar worden verwijderd en heeft [geïntimeerde] in verband met de aangetroffen heipalen een aantal praktische voorstellen gedaan.

Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 29 februari 2012 voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda heeft Portsight gevorderd, kort gezegd, [geïntimeerde] primair te veroordelen tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep totdat het hof in hoger beroep heeft beslist, subsidiair tot het in depot geven bij een notaris van de koopsom van € 901.530,-- totdat het hof heeft beslist, ofwel de vorderingen van Portsight op [geïntimeerde] voorlopig te begroten op € 681.000,-- en hiervoor een bankgarantie af te geven.

Bij vonnis in kort geding van 5 maart 2012 heeft de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep geschorst tot tien dagen nadat aan Portsight met een schriftelijke mededeling van de uitvoerder van de werkzaamheden tot verwijdering van de funderingspalen in het verkochte (bouw)terrein is bevestigd dat alle funderingspalen in het terrein zijn verwijderd, [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten en de vorderingen van Portsight voor het overige afgewezen.

Nadat aan Portsight op 22 juni 2012 per e-mailbericht was bevestigd dat de verwijdering van de heipalen was voltooid, heeft Portsight onder protest en in verband met de door [geïntimeerde] ingezette executie op 9 augustus 2012 haar medewerking aan de levering van het bouwterrein verleend.

In een rapport van Milon van 19 november 2012 wordt vermeld dat in het bouwterrein bodemverontreiniging met asbest met een omvang van minimaal 4505 m3 is aangetroffen. Portsight heeft bij brief van 27 november 2012 de koop ontbonden dan wel vernietigd.

In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter, samengevat, onder meer als volgt overwogen.

(r.o. 3.2 en r.o. 3.3). De in de koopakte van april 2008 opgenomen overeenkomst verplicht Portsight tot nakoming en het is aan haar om redenen aan te voeren die haar bevrijden van deze verplichting of die een opschortingsrecht geven. De voorwaarde waaronder Portsight, naar zij stelt, op 13 februari 2012 de koop heeft ontbonden was tweeledig:

(r.o. 3.4). De Beleidsregels, ingevolge welke de compenserende maatregelen zijn voorgeschreven, vormen publiekrechtelijke wetgeving die reeds gold vanaf 2006, dus vóór de totstandkoming van de koop. Dat er een dergelijke publiekrechtelijke last rust op het verkochte bouwterrein komt voor rekening en risico van de koper die zich daaromtrent behoort te informeren, zodat [geïntimeerde] uit hoofde van de koop niet was gehouden tot het voorbereiden en realiseren van dergelijke maatregelen.

Hierop hebben de grieven 1 en 2 betrekking.

(r.o. 3.4). [geïntimeerde] stelt dat zij onverplicht met Portsight heeft afgesproken dat zij, [geïntimeerde], desondanks deze voorbereidingen zou treffen en de maatregelen zou uitvoeren, zij het dat deze uitvoering zou mogen plaatsvinden na de levering van het onroerend goed. Nu Portsight deze stelling van [geïntimeerde] niet heeft weersproken, heeft Portsight geen recht op realisering van de compenserende maatregelen vóór dé levering, zodat het beroep op ontbinding faalt voor zover dat is gebaseerd op de hiervoor onder a. 1 omschreven voorwaarde.

Hiertegen richt zich grief 3.

(r.o. 3.5 en r.o. 3.14). Het beroep van Portsight op de korting op de koopsom is juridisch een beroep op compensatie met een tegenvordering, hetgeen onverlet laat dat de hoofdverplichting uit de koopovereenkomst in stand blijft en dat [geïntimeerde] nakoming kan vorderen. De stelling van Portsight dat zij een aanspraak heeft op schadevergoeding die zij in compensatie kan brengen op de hoofdsom, is zodanig onaannemelijk dat zij wordt gepasseerd. Met de grieven 5 en 12 klaagt Portsight over deze overwegingen.

(r.o. 3.6). Op grond van de wijze van vermelding in de koopakte van de leveringsdatum (‘14 juli 2008 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen’) en de gedragingen van Portsight na die datum, waaruit voortvloeit dat het volstrekt aannemelijk is dat Portsight heeft ingestemd met oningevuld nader uitstel van de levering, moet het verweer van Portsight dat een fatale leveringsdatum, te weten 14 juli 2008, is afgesproken, worden verworpen.

Hierop heeft grief 4 betrekking.

(r.o. 3.7). Uit het e-mailbericht van 9 mei 2011 (zie: r.o. 7.1.10) blijkt dat Portsight op 9 mei 2011 kennis had van de voorbereiding van het transport door de notaris.

Tegen deze vaststelling is geen grief gericht. Grief 6 richt zich echter tegen de overwegingen die daarop volgen, te weten:

Genoemd e-mail bericht is van [naam 1], verbonden aan Veka-group, waarvan Portsight een dochtermaatschappij is. Ter zitting heeft [bestuurder], bestuurder van Portsight, meegedeeld dat hij vijf maanden van het jaar in het buitenland verblijft voor zijn werk en dat hij [naam 1] heeft gevraagd voor hem bij afwezigheid de zaken waar te nemen, zodat [naam 1] bevoegd vertegenwoordiger van [bestuurder] en dus voor Portsight was.

(r.o. 3.10). Portsight stelt dat het bouwterrein op 14 juli 2008 als zodanig moest worden geleverd zonder vervuiling die aan bebouwing daarvan in de weg zou staan. Uit de brief van de gemeente van 17 september 2008 (zie r.o. 7.1.5) blijkt echter dat de grondsanering op 14 juli 2008 was voltooid. In deze brief oppert de gemeente de mogelijkheid dat de provincie nog een ontheffing moet geven, maar uit de brief van de provincie van 28 januari 2009 (zie r.o. 7.1.6) blijkt dat die vrijstelling niet nodig was. De conclusie is dan ook dat het bouwterrein op 14 juli als zodanig geschikt was. Nog daargelaten dat 14 juli 2008 geen fatale datum was, is de stelling van Portsight dat dal toen niet zo was, ongegrond.

Op dit alles heeft grief 7 betrekking.

(r.o. 3.11). Met Grief 8 klaagt Portsight erover dat ten onrechte het verweer, dat in de grond sloopresten aanwezig zijn die het terrein ongeschikt maken voor bebouwing, bij gebrek aan enige toelichting en omdat dit verweer zich niet laat rijmen met de opstelling van Portsight tot 13 februari 2012, als ongeloofwaardig is gepasseerd.

(r.o. 3.12). Portsight stelt dat het bouwterrein niet voldoet aan de ruime, op artikel 15 van de koopakte gebaseerde eis, dat het bouwterrein geschikt moet zijn voor de bouw van een opslagloods, althans als bouwterrein voor het stichten van bouwwerken voor commercieel gebruik, aangezien ingevolge de Beleidsregels slechts watergebonden activiteit is toegestaan. Artikel 15 van de koopakte garandeert niet dat er geen publiekrechtelijke beperkingen gelden die dit ruime gebruik verhinderen. Bedoelde publiekrechtelijke beperkingen komt voor risico van Portsight. Grief 9 richt zich tegen deze overwegingen.

(r.o. 3.13). De stelling van Portsight dat zonder haar wetenschap en toestemming [geïntimeerde] overleg heeft gevoerd met Rijkswaterstaat over de compenserende maatregelen met een concept-bouwtekening van Portsight, wordt niet gevolgd omdat de betreffende materie in beginsel voor risico van Portsight kwam en omdat het (hiervoor in r.o. 7.1.10 genoemde) e-mailbericht van 9 mei 2011 van [naam 1] die stelling ongeloofwaardig maakt, nu [bestuurder] ter zitting heeft verklaard dat hij [naam 1] de zaken heeft laten waarnemen, die de stand van zaken kende, waaronder ook de concept-akte van de notaris. In die akte stond dat [geïntimeerde] de compenserende maatregelen na het transport zou uitvoeren. Uit een en ander volgt dat Portsight volledig op de hoogte was. Alle verwijten van Portsight ter zake toerekenbare tekortkomingen treffen dus zeer duidelijk geen doel.

Met grief 11 klaagt Portsight tegen deze overwegingen.

Grief 10 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft miskend dat Portsight niet gehouden is tot afname van het bouwterrein, nu zij rechtsgeldig heeft opgeschort, door ontbinding bevrijd is van de op haar rustende verplichtingen c.q. terecht nakoming heeft geweigerd.

Grief 13 klaagt erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft overwogen dat de afnameverplichting wordt afgewezen nu een spoedeisend belang ontbreekt.

Grief 14 ten slotte heeft betrekking op de proceskostenveroordeling van Portsight.

Het hof oordeelt als volgt.

In verband met het met grief 13 aan de orde gestelde spoedeisend belang geldt het volgende.

Hoewel de voorzieningenrechter zich in zijn vonnis niet met zoveel woorden over het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij haar vordering in kort geding, voor zover die vordering is toegewezen, heeft uitgelaten, kan uit de omstandigheid dat de (geld)vordering betreffende de contractuele boete en het voorschot op de schadevergoeding is afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang van [geïntimeerde] daarbij — tegen welke beslissing geen grief is gericht — worden afgeleid dat de voorzieningenrechter dat spoedeisend belang bij de toegewezen vordering wel aanwezig achtte.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ten tijde van het vonnis waarvan beroep voldoende spoedeisend belang had bij haar vordering in kort geding voor zover die vordering is toegewezen. In dit verband is van belang dat de koopakte reeds dateert van april 2008, dat — in de visie van [geïntimeerde] — na ontvangst van de brief van de provincie van 28 januari 2009 (zie r.o. 7.1.6) van haar zijde aan alle voorwaarden voor de levering was voldaan en dat zij, nadat in haar visie het overleg over (de tekst van) de diverse conceptaktes rond mei/juni 2011 was afgerond, [geïntimeerde] — naar zij in haar inleidende dagvaarding onweersproken heeft gesteld — bij brief van 3 oktober 2011 Portsight heeft verzocht het bouwterrein binnen acht dagen af te nemen.

Uit de aard van de gevorderde voorziening volgt dat [geïntimeerde] ook thans een spoedeisend belang heeft bij die voorziening, die inmiddels is geëffectueerd.

Grief 13 faalt dus.

Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen omtrent het door Portsight gestelde fatale karakter van de in de koopakte genoemde leveringsdatum (14 juli 2008), Het mag dan zo zijn dat partijen nimmer een concrete nadere leveringsdatum zijn overeengekomen, maar daar staat tegenover dat uit de in r.o. 3.7 en 3.8 van het vonnis omschreven gedragingen van Portsight en omstandigheden, ook in onderling verband bezien, blijkt dat Portsight zelf de datum van 14 juli 2008 niet als fatale datum aanmerkte en instemde met oningevuld nader uitstel van de levering. Opgemerkt wordt dat Portsight geen grief heeft gericht tegen de vaststelling in r.o. 3.7 en 3.8 van bedoelde gedragingen en omstandigheden, met uitzondering van de door de voorzieningenrechter vastgestelde omstandigheid dat [naam 1] in het voorjaar van 2011, toen enkele malen door de notaris conceptakten van levering aan partijen werden toegezonden, als bevoegd vertegenwoordiger van [bestuurder], bestuurder van Portsight, en dus van Portsight zelf, had te gelden. Wat hiervan verder zij, Portsight heeft geen grief gericht tegen de vaststelling van de omstandigheid dat Portsight kennis had van de voorbereiding van het transport door de notaris. Dat is terecht, omdat zonder nadere toelichting niet aannemelijk is dat Portsight in het voorjaar van 2011 niet op de hoogte was van de ook aan haar toegezonden conceptakten van levering, hetgeen overigens niet zonder mee meebrengt dat [naam 1] Portsight in die periode bevoegd kon vertegenwoordigen. Het was in elk geval aan Portsight om haar bedrijfsorganisatie zodanig in te richten dat de kennelijk enige persoon — haar bestuurder [bestuurder] — die namens Portsight beslissingen kon nemen in verband met de inhoud van de transportakte en het tijdstip van levering van het bouwterrein, ook bij langdurig verblijf in het buitenland, tijdig van de conceptakten op de hoogte zou raken en daarover instructies kon geven.

Op grond van het voorgaande wordt grief 4 verworpen en geldt dat Portsight bij afzonderlijke behandeling van grief 6 geen belang heeft.

Hetgeen in r.o. 7.6.2 is overwogen brengt voorts mee dat de grondslag aan het beroep van Portsight op korting op de koopsom in verband met vertragingsschade is komen te ontvallen, dat [geïntimeerde] terecht niet is meegegaan in de door Portsight gewenste korting ad € 161.000,- op de koopsom (pleitaantekeningen eerste aanleg van mr. Heijnen, randnr. 16; in randnummer 125 van de memorie van grieven verhoogt Portsight dit bedrag tot € 228.637,50) in verband met de vertragingsschade die Portsight stelt te hebben geleden en dat Portsight mitsdien ten onrechte deze voorwaarde aan de ontbinding van de koop heeft verbonden. In het verlengde daarvan geldt ook dat Portsight ten onrechte aan doorgang van de levering van het bouwterrein de voorwaarde, inhoudende vergoeding van de gestelde vertragingsschade, heeft verbonden.

De grieven 5 en 12 falen dus.

Portsight baseert haar (voorwaardelijke) ontbinding van de koop voorts op haar stelling dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort zal schieten in haar verplichtingen, doordat het bouwterrein bij levering in twee opzichten niet zal beantwoorden aan de koopovereenkomst:

Het beroep van Portsight op art. 7:15 BW (zie r.o. 7.6.4 ad a) faalt.

Op grond van dit artikel is de verkoper verplicht de zaak over te dragen vrij van ‘bijzondere lasten en beperkingen’, behalve wanneer de koper deze lasten en beperkingen uitdrukkelijk heeft aanvaard. Niet in geschil is dan van een dergelijke aanvaarding geen sprake is. De vraag is nu of de op het bouwperceel rustende last een bijzondere last is als bedoeld in dit artikel.

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in r.o. 7.1.7 is overwogen, zijn de op de wet (te weten de Wet beheer rijkswaterstaatwerken en de Awb) gebaseerde Beleidsregels reeds in juli 2006 dus ruim anderhalf jaar voordat tussen partijen de koop betreffende het bouwterein werd gesloten — openbaar gemaakt en gelden deze in het algemeen voor alle bouwpercelen in het stroomgebied van in artikel 2 van de beleidsregels met name genoemde grote rivieren in Nederland; waaronder de Boven Merwede, in welk gebied het bouwterrein is gelegen. Niet kan dus worden gezegd dat de Beleidsregels aan het bouwterrein verbonden bijzondere lasten met zich brengen, zodat niet is voldaan aan een van de twee cumulatief vereiste eigenschappen voor een kwalificatie als bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 BW. Aan de andere eigenschap, te weten dat de uit de Beleidsregels voortspruitende lasten kwalitatieve werking hebben, is uiteraard wel voldaan.

De voorzieningenrechter heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat het krachtens de Beleidsregels treffen van compenserende maatregelen niet een bijzondere last is, zodat dit voor rekening en risico van Portsight als koper komt. Datzelfde geldt voor de — eveneens op de Beleidsregels gebaseerde — beperkingen, inhoudende dat maximaal 8.400 m2 mag worden gebouwd, dat een maximaal bouwvolume geldt van 100.000 m3 en dat op het bouwterrein watergebonden activiteiten worden uitgeoefend.

Uit het voorgaande volgt dat de verplichting van [geïntimeerde] om de compenserende maatregelen te treffen niet kan zijn gebaseerd op een bijzonder karakter van deze last als bedoeld in art. 7:15 BW, maar uitsluitend op het feit dat partijen dit zijn overeengekomen. [geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar de brief van Rijkswaterstaat van 2 december 2010 (zie r.o. 7.1.8), voldoende aannemelijk gemaakt dat de compenserende maatregelen door Rijkswaterstaat pas worden vastgesteld nadat Portsight de omgevingsvergunning heeft aangevraagd, zodat, nu niet is gebleken dat die aanvraag vóór het transport was ingediend, de stelling van Portsight in de toelichting van grief 3, dat zij niet heeft te dulden dat de betreffende last pas na de levering van het bouwterrein door [geïntimeerde] zou worden weggenomen, feitelijke grondslag mist.

Gelet op dit een en ander en op het feit dat hiervoor in r.o. 7.6.2 is overwogen dat niet aannemelijk is dat Portsight in het voorjaar van 2011 niet op de hoogte was van de inhoud van de ook haar toegezonden conceptakten, uit de tekst waarvan niet kan volgen dat [geïntimeerde] verplicht was om reeds vóór de levering van het bouwterrein de door Rijkswaterstaat verlangde compenserende maatregelen uit te voeren, treffen de grieven 1,2,3,9 en 11 geen doel.

Ten aanzien van de in r.o. 7.6.4 onder b bedoelde tekortkoming van [geïntimeerde] geldt voorshands het navolgende.

Anders dan Portsight heeft bepleit, houdt artikel 15 van de koopakte geen garantie van afwezigheid van bodemverontreiniging in absolute zin in, maar dient dit artikel aldus te worden gelezen, dat [geïntimeerde] aan Portsight garandeert dat er geen zodanige bodemverontreiniging in het bouwterrein (meer) aanwezig is die het bouwen van opstallen op het terrein voor commercieel gebruik zou kunnen beperken, anders gezegd: een garantie dat eventueel op het terrein nog aanwezige bodemverontreiniging qua aard en omvang aan een bouw voor bedoeld gebruik niet in de weg zou kunnen staan. Met de hiervoor in r.o. 7.1.5 en 7.1.6 genoemde brieven van de gemeente respectievelijk de provincie heeft [geïntimeerde] voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat het bouwterrein ten tijde van het uitbrengen van de ontbindingsverklaring door Portsight geschikt was om daarop te bouwen.

Grief 7 faalt dus.

Voor zover in de brief van de advocaat van Portsight van 6 september 2011 wordt gesteld dat is ‘gebleken dat u als verkoper de betreffende garantie (bedoeld is: de garantie als omschreven in artikel 15 van de koopakte, hof) niet kon waarmaken’, is die stelling in die brief in het geheel niet toegelicht, In de brief van 13 februari 2012 van de advocaat van Portsight, waarin de koop voorwaardelijk wordt ontbonden, wordt met geen woord meer wordt gerept over strijd met garantiebepaling 15 van de koopakte. Portsight spreekt vervolgens voor het eerst in haar pleitnotities bij de behandeling van het kort geding van een schending van de garantie van artikel 15 van de koopakte, opnieuw zonder aan die gestelde schending concreet handen en voeten te geven.

In de toelichting van grief 8 voert Portsight aan dat zij niet van aanvang, af bekend is geraakt met de aanwezigheid van bouwresten in het bouwterrein en dat die bouwresten afdoen aan de garantiebepaling 15 van de koopakte. Portsight geeft echter, in het licht van de hiervoor in r.o. 7.6.7.1 gegeven uitleg van deze bepaling, onvoldoende toelichting op haar stelling dat de bouwresten afdoen aan de door [geïntimeerde] gegeven garantie. Het hof merkt daarbij op dat uit de brief van I maart 2012 van [geïntimeerde] aan de advocaat van Portsight niet blijkt dat [geïntimeerde] het bestaan van de in de toelichting van grief 8 bedoelde bouwresten erkent, nu deze brief (uitsluitend) betrekking heeft op de na de datum van het vonnis waarvan beroep aangetroffen heipalen, waarover hierna in r.o. 7.6.7.3 meer.

Uit het voorgaande volgt dat ook grief 8 wordt verworpen.

Voornoemde uitleg van de garantiebepaling brengt overigens ook mee, dat, toen kort na de datum van het vonnis waarvan beroep ongeveer negentig heipalen in het bouwterrein werden aangetroffen, [geïntimeerde] het terecht op zich heeft genomen om die heipalen zo spoedig mogelijk te doen verwijderen. De voorzieningenrechter heeft dan ook bij vonnis van 5 maart — waartegen geen hoger beroep is ingesteld — de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep geschorst tot tien dagen na de bevestiging dat de palen waren verwijderd.

Nadat het bouwterrein op 9 augustus 2012 aan Portsight was geleverd, is, zoals zij bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd, ernstige bodemverontreiniging met asbest met een omvang van minimaal 455 m3 aangetroffen, hetgeen door Portsight wordt onderbouwd met het in r.o. 7.4.6 genoemde rapport van Milon van 19 november 2012. Mede op grond van die gestelde verontreiniging heeft Portsight bij de in dezelfde rechtsoverweging genoemde brief van 27 november 2012 de koop ontbonden dan wet vernietigd.

[geïntimeerde] heeft de stellingen van Portsight met betrekking tot (de ernst van) de asbestverontreiniging in de randnummers 18 e.v. gemotiveerd betwist en daarbij bestreden dat er reden bestaat tot ontbinding of vernietiging van de koop met teruglevering van het bouwterrein en terugbetaling van de koopsom.

Bij deze stand van zaken dient nader te worden onderzocht of en in welke mate er sprake is van asbestverontreiniging van het bouwterrein en of de eventuele verontreiniging, mede in het licht van de in artikel 15 van de koopakte bedoelde geschiktheid van het bouwterrein, voldoende reden vormt voor ontbinding/vernietiging van de koop, teruglevering van het terrein, terugbetaling van de koopsom en schadevergoeding. In het kader van dit kort geding is voor bedoeld nader (feiten) onderzoek, dat mogelijk mede aan de hand van getuigenverhoren en deskundigenberichten zal geschieden, evenwel geen plaats. Verwezen wordt naar de bodemprocedure. Op de bij akte van 13 december 2012 door Portsight gedane eiswijziging wordt dan ook geen acht geslagen.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat [geïntimeerde] niet gehouden was om mee te gaan in de door Portsight in verband met de door haar gestelde vertragingsschade verlangde korting op de koopprijs, dat voorshands niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] haar in artikel 15 van de koopakte bedoelde garantieverplichting heeft geschonden en dat zij ook voor het overige voorshands niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, heeft Portsight voorshands ten onrechte de koop (voorwaardelijk) ontbonden (en in november 2012 vernietigd) en bestond er voorshands evenmin enige rechtsgrond voor de opschorting door Portsight van haar medewerking aan de levering van het bouwterrein. Bij deze stand van zaken heeft [geïntimeerde] geen afzonderlijk belang bij een beoordeling van haar verweer dat Portsight bij haar niet tijdig heeft geklaagd over gebreken aan het bouwterrein.

Grief 10 is dus eveneens vruchteloos voorgedragen.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven I tot en met 13 falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, waarmee grief 14 eveneens is verworpen.

Portsight zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Portsight in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde], tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en op € 2.682,- (3pt tar. II à € 894,--) aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, H,A.W. Vermeulen en S.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Portsight heeft bij voormeld exploot [geintimeerde] opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 maart 2012.

de appeldagvaarding heeft Portsight veertien grieven voorgedragen. Portsight heeft in de appeldagvaarding tevens een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis waarvan beroep ingesteld en geconcludeerd zoals in het petitum van de appeldagvaarding is weergegeven. Bij de appeldagvaarding heeft Portsight tien producties overgelegd (waaronder een productie door depot ter griffie)

2.4.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.

in het incident

3.1.1.Portsight heeft bij de appeldagvaarding een incidentele vordering ex art. 351 Rv ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. Portsight heeft zich voor die vordering beroepen op het restitutierisico dat zij bij tenuitvoerlegging van het vonnis door [geintimeerde] zal lopen enerzijds en het ontbreken van een spoedeisend belang van [geintimeerde] bij directe tenuitvoerlegging anderzijds, alsmede op na de uitspraak van de voorzieningenrechter gebleken omstandigheden (de aanwezigheid van heipalen in de grond) die tot een schorsing als gevorderd nopen.

3.1.2.Bij haar antwoord in het incident heeft [geintimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in het incident. [geintimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat Portsight eenzelfde vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep tevens heeft ingesteld bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg en dat deze rechter daarop heeft beslist bij vonnis in kort geding van 5 maart 2012. Bij haar antwoord in het incident heeft [geintimeerde] een afschrift van dat vonnis overgelegd.

3.2.1.Uit het door [geintimeerde] overgelegde vonnis concludeert het hof dat Portsight voor haar vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis beide daartoe openstaande wegen - een executiegeschil bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg als voorzien in art. 438 Rv dan wel een incident ex art. 351 Rv in het hoger beroep van het vonnis in kwestie - heeft bewandeld. In het executiegeschil is op 5 maart 2012 een beslissing over de vordering van Portsight tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Bij die beslissing werd de door Portsight gevraagde schorsing van de tenuitvoerlegging gedeeltelijk (voor zover steunende op de na het vonnis gebleken situatie van aanwezigheid van funderingspalen in het terrein) toegewezen en voor het overige afgewezen.

3.2.2.Voor zover er na voormeld vonnis van de voorzieningenrechter nog plaats kan zijn voor een beoordeling van dezelfde vordering in het incident ex art. 351 Rv, wijst het hof de vordering van Portsight (voor zover daarbij een verdergaande schorsing wordt gevorderd dan door de voorzieningenrechter is toegewezen) af. Portsight stelt op zichzelf terecht dat bij de beoordeling van een vordering op grond van art 351 Rv het belang van de partij die de uitvoerbaarheid bij voorraad verkreeg om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan moet worden afgewogen tegen het door de eiser in het incident gestelde belang bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het ingestelde rechtsmiddel is beslist. Bij afweging van die belangen dient echter de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing te blijven en dient in beginsel van de beslissing van de vorige rechter te worden uitgegaan. Het is dan ook aan de eiser in het incident om feiten en omstandigheden aan te voeren die de eerste rechter niet in aanmerking heeft kunnen nemen en die rechtvaardigen waarom van de beslissing van die rechter moet worden afgeweken. De door Portsight gestelde vrees dat zij een groot restitutierisico loopt is voor een dergelijke afwijking onvoldoende. Voor zover Portsight zich in verband met het gestelde restitutierisico heeft beroepen op de na het vonnis in eerste aanleg gebleken aanwezigheid van in de grond aanwezige funderingspalen, heeft die omstandigheid al geresulteerd in de hiervoor genoemde beslissing van de voorzieningenrechter.

3.2.3.Portsight zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden verwezen.

in de hoofdzaak

3.3.De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

in het incident:

wijst de vordering van Portsight, voor zover deze niet door de executierechter is toegewezen bij het vonnis van 5 maart 2012 (zaaknummer 246237/ KG ZA 12-105), af;

veroordeelt Portsight in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 447,= aan salaris advocaat;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 5 juni 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geintimeerde];

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2012.