HR, 10-07-2015, nr. 14/04245

HR, 10-07-2015, nr. 14/04245

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑07‑2015

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Huwelijksgoederenrecht. Afwikkeling verrekenbeding. Is voor toepassing art. 1:141 lid 1 en art. 1:136 lid 1 BW relevant van wie het overgespaarde (niet verrekende) inkomen afkomstig is en in wiens goed dat is geïnvesteerd? Begrijpelijkheid oordeel hof gelet op getuigenverklaring.

Partij(en)

10 juli 2015

Eerste Kamer

nr. 14/04245

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de man],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen,

t e g e n

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaken 252600/FA RK 08-4523 en 257364/FA RK 08-6528 van de rechtbank Utrecht van 5 november 2008, 16 december 2009, 11 augustus 2010, 13 april 2011 en 22 juni 2011;

b. de beschikkingen in de zaak 200.090.893 van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 26 juli 2011, het gerechtshof Arnhem van 30 augustus 2012 en de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 mei 2014.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikkingen van het hof van 30 augustus 2012 en 20 mei 2014 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van in ieder geval de eindbeschikking van het hof en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn gehuwd geweest op huwelijkse voorwaarden. Ingevolge deze voorwaarden was, behoudens een gemeenschap van inboedel, elke vermogensgemeenschap uitgesloten. Verder was daarin bepaald:

“Artikel 5

Binnen twaalf maanden na het einde van ieder kalenderjaar vindt afrekening als in het vorige artikel vermeld van de totale kosten der huishouding, alsmede de bedragen van definitief geworden belastingaanslagen tussen de echtgenoten plaats (…). Vervolgens voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun inkomens over dat kalenderjaar onverteerd is. Gemelde aanspraak tot bijeenvoeging en verdeling vervalt (…) voor ieder der echtgenoten door verloop van gemelde termijn van twaalf maanden na afloop van het kalenderjaar.”

(ii) Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan deze verplichting tot jaarlijkse verrekening.

(iii) Het huwelijk is op 3 december 2008 geëindigd door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

(iv) De laatstelijk door partijen bewoonde echtelijke woning (hierna: de woning) staat op naam van de vrouw en is gefinancierd met de overwaarde van eerdere echtelijke woningen en een hypothecaire geldlening op naam van beide partijen.

3.2.1

De man heeft verrekening verzocht van de overwaarde van de woning. Volgens de man is deze overwaarde mede toe te rekenen aan de inbreng van door hem overgespaard maar niet verdeeld inkomen, bestaande uit betaling van rente en aflossingen in verband met de hypothecaire geldleningen aangegaan ter financiering van de woning en eerdere echtelijke woningen, en investeringen ten laste van zijn privévermogen die tot waardevermeerdering van de woning hebben geleid.

3.2.2

De rechtbank heeft de vrouw niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs dat de woning buiten het te verrekenen vermogen valt, de overwaarde van de woning vastgesteld op een bedrag van € 714.319,-- en bepaald dat de vrouw daarvan een bedrag van € 357.160,-- aan de man moet vergoeden.

3.2.3

Het hof heeft geoordeeld dat de overwaarde van de woning niet tot het te verrekenen vermogen behoort.Het heeft dat oordeel als volgt gemotiveerd.

Partijen hebben tijdens het huwelijk niet voldaan aan de overeengekomen verrekenplicht, zodat op grond van art. 1:141 lid 3 BW wordt vermoed dat hun beider vermogens op de peildatum zijn gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden (tussenbeschikking, rov. 4.4).

Het is aan de vrouw als eigenares van de woning om tegenbewijs te leveren tegen dat vermoeden. Indien de vrouw daarin slaagt, is het aan de man om op de voet van art. 1:136 BW te bewijzen dat er tijdens het huwelijk uit overgespaard inkomen op de hypothecaire leningen is afgelost en (waardevermeerderende) investeringen zijn gedaan in de echtelijke woning(en) met als gevolg dat de overwaarde van de woning verrekend dient te worden, en tot welk bedrag (tussenbeschikking, rov. 4.8.3).

De vrouw is erin geslaagd voormeld vermoeden te ontzenuwen. De woning is deels gefinancierd met de opbrengst van eerdere woningen. De eerste woning is gefinancierd met geld van de vrouw dat niet behoeft te worden verrekend. Voor het overige heeft financiering plaatsgevonden met hypothecaire geldleningen waarop door de vrouw niet is afgelost. Nu de woning geheel noch gedeeltelijk is verkregen met te verrekenen inkomsten of vermogen van de vrouw, behoort de waarde daarvan niet tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw, ook niet voor een deel. Dat de man ten laste van zijn te verrekenen inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire geldleningen of dat hij waardevermeerderende investeringen in de echtelijke woning(en) heeft gedaan, brengt niet mee dat de woning is gaan behoren tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw. Die aflossingen of investeringen kunnen hooguit een vergoedingsrecht van de man op de vrouw doen ontstaan, maar de man heeft in de procedure geen verzoek gedaan op grond van een dergelijk vergoedingsrecht (eindbeschikking, rov. 2.22-2.28).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

In onderdeel I klaagt de man dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat voor verrekening van de waarde van de woning slechts plaats is als de vrouw met te verrekenen inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire geldleningen of waardevermeerderende investeringen heeft gedaan, en dat de vrouw daarom is geslaagd in het leveren van het in art. 1:141 lid 3 BW bedoelde tegenbewijs. Volgens de klachten heeft het hof miskend dat het voor de toepassing van de in art. 1:141 lid 1 in verbinding met art. 1:136 lid 1 BW neergelegde plicht tot verrekening niet ertoe doet van welke echtgenoot het overgespaarde inkomen afkomstig is en in wiens goed dat is geïnvesteerd.

4.1.2

In art. 1:141 lid 1 BW en – voor zover het gaat om de aflossing van een schuld die met het oog op de verwerving van een goed is aangegaan – art. 1:136 lid 1 BW worden de rechtsgevolgen geregeld van verrekenplichten in huwelijkse voorwaarden. In dit kader strekt een verrekenbeding als het onderhavige naar zijn aard ertoe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen door belegging te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar ongedeeld gebleven inkomsten. (Zie onder meer HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BL4387, NJ 2009/377)

4.1.3

Zowel uit de tekst van de art. 1:136 lid 1 en 141 lid 1 en 3 BW, als uit de hiervoor in 4.1.2 weergegeven ratio van deze bepalingen, vloeit voort dat bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is immers dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Hiermee strookt dat bij de finale afrekening na het eindigen van het huwelijk de echtgenoot die zijn of haar overgespaarde inkomsten heeft geïnvesteerd in (de financiering van) een aan de andere echtgenoot toebehorend goed, naar de in art. 1:136 lid 1 BW vermelde maatstaf meedeelt in de eventuele waardestijging die het goed gedurende het huwelijk heeft ondergaan.

4.1.4

Tussen partijen is niet in geschil dat de man ten laste van door hem verworven, te verrekenen, inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire geldleningen. Bovendien heeft de man gesteld dat de woning een overwaarde heeft mede als gevolg van een verbouwing die met door hem overgespaard maar niet verrekend inkomen is gefinancierd. Het oordeel van het hof dat deze aflossingen en de gestelde investering niet meebrengen dat de woning is gaan behoren tot het te verrekenen vermogen geeft, gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel slaagt dan ook.

4.2

Het bewijsoordeel van het hof in de rov. 2.27 en 2.28 van zijn eindbeschikking bouwt voort op zijn hiervoor in 4.1.4 onjuist bevonden rechtsopvatting. Door de vrouw geslaagd te achten in het door haar op de voet van art. 1:141 lid 3 BW te leveren tegenbewijs heeft het hof, zoals volgt uit wat hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 is overwogen, immers miskend dat daartoe onvoldoende was het bewijs van de stelling van de vrouw dat de overwaarde van de woning niet is gevormd uit door haar overgespaard inkomen. De tegen dat bewijsoordeel gerichte klacht van onderdeel II slaagt dus. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

4.3.1

Onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.27 van de eindbeschikking dat de vrouw de woning uitsluitend heeft gefinancierd met de opbrengst van eerdere echtelijke woningen en hypothecaire geldleningen. Het hof wijst daarbij in het bijzonder op de verklaring van de man in het getuigenverhoor van 28 januari 2013. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist, dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Tijdens het bedoelde getuigenverhoor heeft de man verklaard dat in ieder geval één van de woningen rechtstreeks is gefinancierd met overgespaard inkomen.

4.3.2

Het onderdeel slaagt. De man heeft in de door het hof genoemde getuigenverklaring onder meer verklaard dat een gedeelte van de koopsom voor één van de eerdere woningen is betaald van geld dat de man en de vrouw op dat moment hadden. Tegen die achtergrond is de door het onderdeel bestreden rov. 2.27 onbegrijpelijk.

4.4

De onderdelen IV en V bevatten klachten die voortbouwen op de voorgaande onderdelen. Voor zover de voorgaande onderdelen slagen, geldt dat ook voor deze onderdelen.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep

Het middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep van de man in één of meer onderdelen gegrond wordt bevonden en tot cassatie leidt. Die voorwaarde is vervuld. Het middel kan evenwel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 mei 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 10 juli 2015.

Conclusie 24‑04‑2015

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Huwelijksgoederenrecht. Afwikkeling verrekenbeding. Is voor toepassing art. 1:141 lid 1 en art. 1:136 lid 1 BW relevant van wie het overgespaarde (niet verrekende) inkomen afkomstig is en in wiens goed dat is geïnvesteerd? Begrijpelijkheid oordeel hof gelet op getuigenverklaring.

Zaaknummer: 14/04245

Roldatum: 24 april 2015

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

[de man],

verzoeker tot cassatie,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen,

tegen:

[de vrouw],

verweerster in cassatie,

verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

1. Feiten en procesverloop(voor zover in cassatie nog van belang)

1.1

Verzoeker tot cassatie in het principaal beroep (hierna: de man) en verweerster in cassatie in het principaal beroep (hierna: de vrouw) zijn op 15 januari 1971 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Die voorwaarden hielden onder meer in een uitsluiting van iedere vermogensgemeenschap behoudens gemeenschap van inboedel en een beding inzake periodieke verrekening van – kort gezegd – overgespaard inkomen.

1.2

In een door de vrouw bij de rechtbank Utrecht aangespannen procedure is bij beschikking d.d. 5 november 2008 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 3 december 2008 in het daartoe bestemde register ingeschreven. Daarmee eindigde het huwelijk tussen partijen.

1.3

Na het uitspreken van de echtscheiding is de procedure bij de rechtbank Utrecht voortgezet ter beslechting van de geschillen die tussen partijen met betrekking tot de afwikkeling van hun huwelijkse vermogensrechtelijke verhouding waren gerezen. Die geschillen hingen vooral samen met het vaststellen van de gevolgen van het geen uitvoering gegeven hebben aan het periodieke verrekenbeding en betroffen bij zowel de rechtbank als ook in appel bij het hof Arnhem meer vermogensobjecten. In cassatie speelt alleen nog het geschil over de verdeling van de overwaarde van de ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding aanwezige echtelijke woning aan de [a-straat 1] te Nieuwegein. In het hierna volgende zal dan ook nog slechts worden stilgestaan bij wat in verband met dat geschil van belang is.

1.4

Voorafgaand aan de echtelijke woning ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding zijn er nog drie eerdere echtelijke woningen geweest. Die waren gelegen te IJsselstein ([b-straat 1]; aankoop 15 januari 1971), Geldermalsen ([c-straat 1]; aankoop 18 oktober 1977) en te Nieuwegein ([d-straat 1]; aankoop 15 juni 1981). De aankoopdatum van de laatste echtelijke woning is 22 november 1996. Er zijn in verband met de aankoop van genoemde echtelijke woningen hypothecaire geldleningen aangegaan. Verder is de aankoop van de tweede en volgende echtelijke woning mede gefinancierd uit de overwaarde van de eerdere echtelijke woning.(1.)

1.5

In een bij de rechtbank ingediend verweerschrift van september 2009 stelt de man zich op het standpunt dat de overwaarde van de laatste echtelijke woning mede is toe te rekenen aan overgespaard maar niet verdeeld inkomen van hem, nu hij met inkomsten aan zijn zijde rente en aflossingen in verband met de geldleningen heeft betaald. Verder voert hij aan dat hij grote bedragen uit zijn privé-vermogen heeft geïnvesteerd in de laatste echtelijke woning in verband met de aanleg van een zwembad en andere waarde verhogende investeringen.(2.) Een en ander is door de vrouw betwist, onder meer in een brief van 2 november 2009 van haar raadsvrouw aan de rechtbank.

1.6

Bij tussenbeschikking van 16 december 2009 stelt de rechtbank de vrouw in de gelegenheid om nog in de beschikking genoemde bewijsstukken in het geding te brengen ter staving van haar stelling dat de (laatste) echtelijke woning niet is gefinancierd met over-gespaard inkomen en laat zij de man toe te bewijzen dat hij heeft afgelost op ter zake van de op de diverse woningen gevestigde hypotheken en dat hij uit zijn privé-vermogen investeringen in de diverse woningen heeft gedaan. In haar beschikking van 11 augustus 2010 acht de rechtbank de vrouw niet geslaagd in het bewijs dat de (laatste) echtelijke woning niet is gefinancierd met overgespaard inkomen. Zij stelt de overwaarde van die woning vast op een bedrag van € 714.319,- en oordeelt dat de vrouw de helft daarvan, dus € 357.160,-, aan de man dient te voldoen. Dat bepaalt de rechtbank vervolgens ook in haar eindbeschikking van 13 april 2011.

1.7

De vrouw heeft van de hiervoor vermelde beschikkingen van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam, dat de zaak naar het hof Arnhem voor verdere behandeling heeft verwezen. Daar heeft de man niet alleen verweer gevoerd, maar ook zijnerzijds incidenteel appel ingesteld tegen de beschikkingen van 11 augustus 2010 en 13 april 2011 van de rechtbank. In appel is het geschil over de verdeling van de overwaarde van de laatste echtelijke woning ook weer aan de orde.

1.8

In zijn tussenbeschikking van 30 augustus 2012 geeft het hof in rov. 4.8.1 de stellingen van de vrouw weer die ertoe strekken, dat er met betrekking tot de echtelijke woningen geen financiering met bespaard inkomen heeft plaatsgevonden, en in rov. 4.8.2 de stellingen van de man ter betwisting van het standpunt van de vrouw. Vervolgens oordeelt het hof in rov. 4.8.3 dat de vrouw ten aanzien van de eerste echtelijke woning niet voldoende heeft aangetoond dat er geen sprake is geweest van financiering met bespaard inkomen. Uitgaande van het in lid 3 van artikel 1:141 BW genoemde vermoeden dat, indien aan het einde van het huwelijk niet aan de periodieke verrekening is voldaan, het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, stelt het hof de vrouw in de gelegenheid dit vermoeden door tegenbewijs te ontzenuwen. Daaraan voegt het hof nog toe dat, indien de vrouw in dat tegenbewijs slaagt, het aan de man is om op de voet van het bepaalde in artikel 1:136 BW te bewijzen dat er tijdens het huwelijk uit overgespaard inkomen op de hypothecaire leningen is afgelost en waarde vermeerderende investeringen in de echtelijke woningen van partijen zijn gedaan met als gevolg dat de overwaarde van de laatste echtelijke woning verrekend moet worden.

1.9

Na bewijsvoering door de vrouw komt het hof in zijn eindbeschikking van 20 mei 2014 tot de slotsom dat de vrouw erin is geslaagd het vermoeden te ontzenuwen dat de waarde van de woning aan de [a-straat 1] is gevormd uit te verrekenen inkomsten of vermogen van de vrouw (rov. 2.22 t/m 2.28, eerste alinea). Het hof voegt daaraan nog toe dat het feit dat de man ten laste van zijn te verrekenen inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire leningen, niet betekent dat deze woning is gaan behoren tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw en dat hetzelfde geldt voor waarde vermeerderende investeringen, die de man stelt te hebben gedaan. Hooguit kan dat feit een vergoedingsrecht van de man op de vrouw doen ontstaan. De man heeft echter in de procedure geen verzoeken gedaan op grond van een dergelijke vergoedingsrecht. In het dictum beslist het hof tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank van 11 augustus 2010, voor zover daarbij is beslist dat de vrouw op grond van verrekening ter zake van de waarde van de woning aan de [a-straat 1] aan de man € 357.160,- dient te voldoen.

1.10

Bij een op 15 augustus 2014 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is de man van de tussen- en eindbeschikking van het hof in cassatie gekomen. De vrouw heeft in een verweerschrift in cassatie de klachten van de man bestreden en harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Op dat beroep heeft de man gereageerd met een verweerschrift voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1

Het in het principaal cassatieberoep voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit een hoofdstuk I met daarin een uitgebreide weergave van het procesverloop en een hoofdstuk II met daarin over vijf onderdelen verdeelde cassatieklachten. Zij hebben alle betrekking op het vraagstuk van de gevolgen van het gedurende het huwelijk geen uitvoering geven aan een periodiek verrekenbeding.(3.)

Onderdeel I

2.2

In onderdeel I wordt het door het hof met name in rov. 2.28 van de eindbeschikking uitgesproken oordeel bestreden, dat er voor de vrouw geen gehoudenheid bestaat tot verrekenen van de overwaarde, ook niet voor een deel, van de tot haar vermogen behorende woning aan de [a-straat 1], omdat de woning geheel noch gedeeltelijk is verkregen met te verrekenen inkomsten of vermogen aan haar zijde. Uit dat oordeel blijkt van de opvatting van het hof dat voor de beantwoording van de vraag of er een verrekenplicht op de voet van de artikelen 1:141 jo. 1:136 BW bestaat, relevant is met wiens te verrekenen maar niet verrekend inkomsten en/of vermogen in een vermogensobject is geïnvesteerd. Volgens het hof is de ene echtgenoot (in casu de vrouw) met betrekking tot een hem toebehorende vermogensbestanddeel pas dan jegens de andere echtgenoot (in casu de man) gehouden tot verrekening op de voet van de artikelen 1:141 jo. 1:136 BW, indien de eerstgenoemde echtgenoot met eigen te verrekenen maar niet verrekend inkomen of vermogen in een hem toebehorend vermogensbestanddeel (in casu de echtelijke woning ten tijde van de echtscheiding) heeft geïnvesteerd. Betoogd wordt, dat het hof hiermee miskent dat het voor de toepassing van de in de artikelen 1:141 lid 1 jo. 1:136 lid 1 neergelegde beleggingsleer (plicht tot verrekening van meerwaarde) niet relevant is van welke echtgenoot het overgespaarde (en niet verrekende) inkomen (en/of vermogen) afkomstig is en in wiens vermogen dat is geïnvesteerd.

2.3

In de literatuur is een verschil van inzicht ontstaan omtrent de relevantie van de herkomst van te verrekenen maar niet verrekende inkomsten en vermogen voor de toepassing van de artikelen 1:141 en 1:136 BW. Dat verschil van inzicht blijkt uit een discussie over hoe verdeeld en verrekend dient te worden in een geval, waarin echtgenoten buiten elke gemeenschap van goederen en met een periodiek verrekenbeding zijn gehuwd, niettemin tussen hen toch een eenvoudige gemeenschap met betrekking tot de echtelijke woning ontstaat doordat die woning op beider naam in de openbare registers wordt ingeschreven, en de financiering van de woning geschiedt met te verrekenen maar niet verrekende inkomsten van de man en niet van de vrouw, die geen inkomsten geniet. B. Breederveld neemt in het EB Tijdschrift voor scheidingsrecht, 2009, aflevering 4 het standpunt in dat de man geen verrekenvordering jegens de vrouw heeft, omdat zij kan aantonen dat zij niet met eigen inkomsten in een haar toekomend vermogensobject heeft belegd. Het gaat immers, zo stelt Breederveld, bij verrekenen ter afhandeling van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding om de besteding van overgespaarde inkomsten in het eigen vermogen van de echtgenoot.(4.) Dit standpunt vindt bijval van C.A. Kraan, naar wiens mening een echtgenoot niet kan beleggen in een woning die op naam van de andere echtgenoot staat.(5.) L.H.M. Zonneberg bestrijdt het standpunt van Breederveld; naar zijn mening is het voor de afwikkeling van het verrekenbeding niet van belang wiens of wier overgespaarde inkomen in de woning is ‘belegd’.(6.) In gelijke zin J.A.M.P Keijser(4) en T.M. Subelach.(7.)

2.4

De bewoordingen van artikel 1:141, met name lid 3, en van artikel 1:136, met name lid 1, BW bieden zelf geen steun voor het standpunt dat verrekening op de voet van die artikelen alleen aan de orde is, indien en voor zover een echtgenoot te verrekenen maar niet verkende inkomsten of vermogen heeft aangewend ten behoeve van aan hem toebehorende vermogensbestanddelen.

2.5

Genoemde artikelen maken deel uit van de regeling van verrekenbedingen in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW. Die regeling is bij wet van 14 april 2002, Stb. 2002, nr. 205 in afdeling 2 van boek 1 BW is opgenomen en op 1 september 2002 in werking getreden. De toelichting die op deze artikelen in de MvT bij het betreffende wetsontwerp wordt gegeven(8.) biedt ook geen steun voor het in 2.4 genoemde standpunt.

2.6

Met het betreffende wetsvoorstel is mede beoogd een aantal uitspraken van de Hoge Raad te codificeren.(9.) Eén van de arresten van de Hoge Raad waarop wordt gedoeld, is het arrest Vossen/Swinkels van 7 april 1995(10.), waarin de Hoge Raad in rov. 3.3.2 onder meer overweegt:

“Een beding als is neergelegd in meergenoemd art. 4a – [beding tot periodiek verrekenen van onverteerd gebleven inkomen] – strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. Ieder der echtgenoten is in staat zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Dit is slechts anders wanneer bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen (…).”

In dit oordeel, dat in een aantal latere uitspraken van de Hoge Raad is herhaald, wordt de gehoudenheid tot verrekening niet beperkt tot het geval dat een echtgenoot niet verrekend inkomen van hem geïnvesteerd heeft in hem toebehorende vermogensobjecten.

2.7

Die beperking treft men ook niet aan in een arrest van 10 juli 2009, waarin de Hoge Raad wederom uitvoerige beschouwingen wijdt aan de afrekening tussen ex-echtgenoten, die buiten iedere gemeenschap waren gehuwd en tussen wie een periodiek verrekenbeding gold waaraan geen uitvoering is gegeven.(11.) De Hoge Raad overweegt onder meer:

“4.2.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strekt een verrekenbeding als voorkomend in de huwelijkse voorwaarden van partijen er naar zijn aard toe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen, zoals in dit geval, tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten (…) Deze regels zijn neergelegd in art. 1:141 lid 1 BW en - voor zover het gaat om de aflossing van een schuld die met het oog op de verwerving van een goed is aangegaan - art. 1:136 lid 1 BW.

4.2.3

Anders dan wel is afgeleid uit rov. 5.3 van HR 2 maart 2001, nr. C99/136, NJ 2001, 583, is onverschillig of de tijdens het verrekentijdvak verrichte belegging geschiedt in vermogen van een der echtgenoten dat tijdens dat tijdvak is verworven, dan wel reeds voordien. Voor beide situaties geldt immers in gelijke mate dat de overgespaarde inkomsten, die naar de aard van het periodieke verrekenbeding bestemd waren om na verrekening door ieder der echtgenoten benut te (kunnen) worden voor vermogensvermeerdering door belegging in eigen vermogen, zonder tussen de echtelieden te zijn verrekend voor belegging in het vermogen van slechts een der echtgenoten zijn aangewend, en dat aldus in strijd met aard en strekking van het verrekenbeding aan de andere echtgenoot de kans is ontnomen deze inkomsten (na verrekening) in eigen vermogen te beleggen en daardoor vermogensvermeerdering te bereiken. (…).

4.2.4

Het voorgaande geldt op overeenkomstige wijze indien ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen niet de verwerving maar de verbetering van een aan een der echtgenoten toebehorend goed gefinancierd wordt, indien die verbetering een waardevermeerdering van het goed ten gevolge heeft en derhalve leidt tot extra vermogensvorming, zoals het geval kan zijn bij een ingrijpende verbouwing van een woning (vgl. HR 25 april 2008, nr. C06/259, NJ 2008, 394).”

2.8

Uit deze citaten blijkt dat de ratio achter de regeling in de artikelen 1:136 lid 1 en 1:141 leden 1 en 3 BW is, dat door het achterwege gebleven zijn van de periodieke verrekening een echtgenoot niet de kans heeft gehad om de inkomsten, die hem bij verrekening zouden zijn toegevallen, in eigen vermogen te beleggen en daardoor vermogensvermeerdering aan zijn zijde te verkrijgen. Die situatie doet zich voor, wanneer een echtgenoot door hem verworven inkomen, dat dient te worden verrekend maar niet verrekend wordt, aanwendt voor de financiering van de aankoop of verbetering van een hem toebehorend vermogensobject. De andere echtgenoot mist dan de zojuist bedoelde kans. Hetzelfde geldt in de situatie dat een echtgenoot door hem verworven, te verrekenen maar niet verrekend inkomen gebruikt voor de financiering van de aankoop of verbetering van een aan de andere echtgenoot toebehorend vermogensobject. Dan mist de echtgenoot, die de inkomsten heeft verworven, genoemde kans eveneens. Deze laatste situatie doet zich volgens de man in het onderhavige geval voor.

2.9

Uit het voorgaande volgt dat klacht I als zodanig terecht wordt voorgedragen.

2.10

De vrouw wijst er in haar schriftelijke toelichting onder 2.3 op dat de vraag zich opdringt welk belang de man heeft bij zijn klacht I. Zij wijst er in dat verband op dat de klacht veronderstelt dat van de zijde van de man ten laste van zijn te verrekenen inkomsten aflossingen zijn gedaan op de aan de voormalige echtelijke woning(en) verbonden hypothecaire geldleningen, doch dat het hof in rov. 2.28 van de eindbeschikking heeft overwogen dat de man omtrent het bedrag van de door hem gestelde aflossingen ten laste van zijn te verrekenen inkomsten geen duidelijkheid heeft gegeven. Tegen deze vaststelling valt volgens de vrouw in het principale cassatiemiddel geen (voldoende toegespitste) klacht te lezen, zodat het er daarom in cassatie voor moet worden gehouden dat omtrent de door de man gestelde aflossingen ten laste van zijn te verrekenen inkomsten geen duidelijkheid bestaat, zodat deze buiten beschouwing moeten worden gelaten.

2.11

Het door de vrouw opgeworpen verweer faalt reeds, nu het hof in de tweede alinea van rov. 2.28 van de eindbeschikking overweegt dat de vrouw de door de man gestelde aflossingen op de hypothecaire leningen niet betwist, maar wel stelt dat deze zich beperken tot f. 4.378,-. De vrouw heeft met haar stelling aanvaard dat de man tot in ieder geval dit bedrag aflossingen heeft gedaan. Bovendien blijkt uit rov. 4.2.4 van het hierboven in 2.7 genoemde arrest van 10 juli 2010 van de Hoge Raad dat er voor verrekening op de voet van de artikelen 1:141 lid 1 en 1:136 lid 1 BW ook aanleiding bestaat in het geval een verbetering van een vermogen object gefinancierd wordt met te verrekenen maar niet verrekend inkomen of vermogen. De man heeft gesteld dat de laatste echtelijke woning een overwaarde heeft mede als gevolg van een verbouwing die mede in aanmerking is te nemen de verbouwing van die woning die hij met overgespaard maar niet verrekend inkomen van hem is gefinancierd. Het hof heeft de onjuistheid van die stelling niet vastgesteld, zodat die stelling nog relevantie heeft.

2.12

Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel I doel treft.

Onderdeel II

2.13

In subonderdeel II.1 wordt bestreden dat het hof de man met het bewijs heeft belast dat, zoals door hem gesteld, door hem aflossingen zijn gedaan ter zake van de hypothecaire geldleningen, die voor de financiering van de verschillende echtelijke woningen zijn aangegaan, en door hem waarde vermeerderende investeringen in die woningen zijn gedaan, en dat het hof daartoe beslist omdat het de vrouw geslaagd acht in het leveren van het tegenbewijs tegen het vermoeden als bedoeld in artikel 1:141 lid 3 BW. Betoogd wordt dat het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:141 lid 3 BW, waarin immers, voor het geval dat bij het einde van een huwelijk blijkt dat niet aan de periodieke verrekenplicht is voldaan, is bepaald dat het alsdan aanwezige vermogen vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.

2.14

In rov. 4.8.3 van de tussenbeschikking en rov. 2.2 van de eindbeschikking verlangt het hof bewijs van de man van zijn stellingen inzake financiering door hem van de door hem gestelde aflossingen en verbeteringen in de echtelijke woningen. Hiertoe komt het hof niet door toepassing te geven aan het voorbehoud dat verbonden is aan het voorbehoud van het bewijsvermoeden in lid 3 van artikel 1:141 BW, te weten dat het vermoeden geldt tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Het hof verlangt bewijs van de man van zijn stellingen, omdat het de vrouw geslaagd acht in het leveren van het tegenbewijs tegen het in artikel 1:141 lid 3 opgenomen bewijsvermoeden. Zoals hierboven bij de bespreking van onderdeel I uiteengezet, stoelt dit oordeel evenwel op een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1:141 lid 1 BW. Dit betekent dat het hof de man heeft belast met het bewijs van zijn stellingen inzake de financiering door hem van de door hem gestelde aflossingen en verbeteringen in de echtelijke woningen om een reden die niet voor juist is te houden.

2.15

De klacht in subonderdeel II.2 stoelt op de veronderstelling dat het hof van een juiste opvatting omtrent het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW is uitgegaan. Dat is echter blijkens de uiteenzettingen hierboven betreffende onderdeel I en subonderdeel II.1 niet het geval. Dit betekent dat subonderdeel II.2 verder onbesproken kan blijven.

Onderdeel III

2.16

De klacht in onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.27 van de eindbeschikking dat de vrouw haar woning aan de [a-straat 1] heeft gefinancierd met de opbrengst van de eerdere woningen aan de [b-straat 1], de [c-straat 1] en de [d-straat 1] en met hypothecaire geldleningen. Het hof wijst daarbij in het bijzonder op de verklaring van de man in het getuigenverhoor van 28 januari 2013. Geklaagd wordt dat het oordeel onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Ter toelichting wijst de klacht erop dat de man tijdens zijn getuigenverhoor expliciet heeft verklaard dat in ieder geval bij de verwerving van de woning aan de [d-straat 1] door partijen rechtstreeks met overgespaard inkomen (dus niet via aflossingen achteraf) in die woning is geïnvesteerd.(12.) Het onderdeel wijst verder naar de tussenbeschikking van de rechtbank van 16 december 2009 (rov. 3.5).

2.17

Tijdens het getuigenverhoor van 28 januari 2013 heeft de man onder meer het volgende verklaard:

“(…) De woning aan de [d-straat 1] was geen nieuwe woning en daar bedroeg de hypothecaire geldlening 80% van de koopsom die volgens mij f 160.000,- bedroeg. Bij de verkoop van het huis aan de [c-straat 1] (de verkoopprijs bedroeg volgens mij f 240.000,-) hebben we verlies geleden, want dat was een hele slechte tijd. De rest van de koopsom van de woning aan de [d-straat 1] hebben we betaald van geld dat we op dat moment hadden. We hadden geen aparte potjes, we deden alles samen. Voor de woning aan de [a-straat 1] gold hetzelfde als voor de [d-straat 1]. De rest van de koopsommen van de opvolgende woningen werd gefinancierd uit de overwaarde van de ‘voorafgaande woningen’. De overblijvende 20% van de koopsom van de woning aan de [a-straat 1] is betaald uit de overwaarde van de woning aan de [d-straat 1].”

2.18

Onderdeel III slaagt. De verklaring van de man waarnaar het onderdeel verwijst, laat geen andere uitleg toe dan dat hij niet heeft verklaard dat alle woningen zijn gefinancierd met de opbrengst van de eerdere woningen en een hypothecaire geldlening. Daarmee is het bestreden oordeel in ieder geval onbegrijpelijk.

Onderdelen IV en V

2.19

De klachten IV en V bevatten klachten die uitsluitend voortbouwen op de voorgaande klachten. Zij bevatten dus geen zelfstandige klachten die afzonderlijke bespreking behoeven.

Slotsom met betrekking tot het principaal cassatieberoep

2.20

In het licht van het voorgaande kan in ieder geval de eindbeschikking van het hof niet in stand blijven.

3. Bespreking van het middel in het incidenteel cassatieberoep

3.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer onderdelen van het principaal cassatieberoep gegrond worden bevonden. Aangezien deze voorwaarde is vervuld, komt het incidenteel cassatieberoep voor bespreking in aanmerking. Het aangevoerde incidentele middel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel A

3.2

De klacht is gericht tegen rov. 4.1 van de tussenbeschikking van 30 augustus 2012. Daarin overweegt het hof als volgt:

“In eerste aanleg is deels en door beide partijen geprocedeerd in briefvorm zonder formulering van petita en deels zonder aanduiding van enig processtuk. In de door de man in eerste aanleg ingediende processtukken is geen zelfstandig tegenverzoek onderscheiden of aangeduid, maar wel is incidenteel hoger beroep ingesteld waarop verweer is gevoerd. Nu een en ander echter de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen betreft en in de stukken hier met geen woord over wordt gerept en dus geen bezwaar wordt gemaakt tegen een integrale behandeling, zal het hof het gehele hoger beroep zoals voorgelegd door partijen behandelen.”

3.3

Volgens de klacht is dit oordeel onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De klacht neemt tot uitgangspunt dat uit de stukken blijkt dat de man in eerste aanleg geen zelfstandige verzoeken heeft gedaan, uitsluitend verweer heeft gevoerd tegen de verzoeken van de vrouw en in elk geval bij verweerschrift in eerste aanleg geen verzoek heeft gedaan dat als zelfstandig verzoek, strekkende tot verrekening van de overwaarde van de voormalig echtelijke woning aan de [a-straat 1], kan worden aangemerkt. Vervolgens wordt er met een beroep op de artikelen 362 jo 282 Rv over geklaagd dat het hof heeft miskend dat het bij die stand van zaken de verzoeken van de man in het incidenteel appel, in elk geval voor zover alsnog strekkende tot verrekening van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning, ambtshalve buiten behandeling had moeten laten en de man terzake niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. Volgens de klacht staat hieraan niet in de weg dat partijen over het ontbreken van zelfstandige verzoeken aan de zijde van de man niet hebben gedebatteerd of dat tegen de incidentele verzoeken van de man in die processtukken geen bezwaar is gemaakt.

3.4

Ingevolge art. 362 Rv kan een zelfstandig verzoek niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Indien dit toch wordt gedaan, dan dient het hof de in het beroepschrift opgenomen verzoeken ambtshalve buiten behandeling te laten. Deze regel heeft het hof, naar het voorkomt, in de in cassatie bestreden rechtsoverweging niet miskend.

3.5

In de procedure bij de rechtbank heeft de man in zijn verweerschrift op het echtscheidingsverzoek van de vrouw onder 2 verzocht te bepalen dat de procedure wordt aangehouden ten behoeve van de deling en verrekening van de huwelijksgemeenschap.

Bij brief van 18 mei 2009 heeft de vrouw opgesomd welke zaken naar haar mening dienen te worden verrekend dan wel verdeeld in verband met de huwelijkse voorwaarden van partijen. In deze brief wordt niet genoemd de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1].

In zijn verweerschrift tegen de verzoeken van de vrouw heeft de man in de paragrafen 7 t/m 16 bestreden “de stelling van de vrouw dat de waarde van de voormalige echtelijke woning, die geheel op naam van de vrouw staat, buiten verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden valt”. In paragraaf 16 sluit de man af met de zin: “Geconcludeerd moet worden dat de overwaarde van de woning derhalve tussen partijen dient te worden verdeeld.”

In haar brief van 2 november 2009 heeft de vrouw op blz. 2 t/m 4 uiteengezet waarom zij van mening is “dat zij niet gehouden is tot verrekening van de waarde van de echtelijke woning nu deze woning niet is gefinancierd met overgespaard inkomen.”

In rov. 3.4 van haar tussenbeschikking van 16 december 2009 geeft de rechtbank eerst een opsomming van de vermogensbestanddelen die volgens de vrouw in de afwikkeling van de verrekening dienen te worden betrokken. Vervolgens geeft de rechtbank de verzoeken van de man in zijn verweerschrift weer. Die verzoeken raken mede de (waarde van de) woning aan de [a-straat 1]. Vervolgens gaat de rechtbank in rov. 3.5 in op de voormalige echtelijke woning. Voor zover van belang overweegt de rechtbank aan het begin:

“De vrouw stelt dat de (over)waarde van de echtelijke woning buiten het te verrekenen vermogen valt. De man is in tegenstelling tot de vrouw van mening dat de overwaarde van de voormalige echtelijke woning verdeeld dient te worden en dat hij tevens recht heeft op een vergoeding van de door hem in de woning gedane investeringen uit zijn privévermogen De vrouw heeft daartegenover nog aangevoerd dat alle investeringen in de echtelijke woning zijn gedaan uit het gemeenschappelijk vermogen van partijen en zij betwist dat de man een vergoedingsrecht heeft.”

3.6

Uit het hiervoor weergegeven verloop van de eerste aanleg blijkt dat het door de man in eerste aanleg ingenomen standpunt inhoudt dat, anders dan de vrouw meent, mede over de verdeling van de overwaarde van de woning aan de [a-straat 1] dient te worden beslist en dat de rechtbank een verzoek daartoe van de man in de stukken van zijn zijde heeft onderkend. Aan het aannemen van een dergelijk verzoek hoeft niet in de weg te staan dat het verzoek niet apart in een petitum is geformuleerd. De wet schrijft niet voor op welke wijze een verzoek in een verzoekschrift of verweerschrift dient te geschieden wil het verzoek door de rechter in aanmerking kunnen worden genomen. Op deze door de rechtbank vastgestelde proceshouding van de man is in appel voortgeborduurd. Zowel de vrouw als de man hebben weer standpunten uitgewisseld over de verdeling van de overwaarde van de echtelijke woning aan de [a-straat 1]. Gelet op het voorgaande bestond er voor het hof geen aanleiding om ambtshalve de man op de voet van artikel 362 Rv niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om hem te doen delen in de overwaarde van de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1].

3.7

De slotsom is dat klacht A faalt.

Klacht B

3.8

Klacht B is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8.3 van de tussenbeschikking en rov. 2.2 van de eindbeschikking dat, indien blijkt dat in de woning is geïnvesteerd ten laste van te verrekenen inkomsten aan de zijde van de man, het de vraag is of daardoor de woning geheel of ten dele tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw is gaan behoren of dat er een vergoedingsrecht van de man jegens de vrouw is ontstaan dat tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoort. Dit oordeel wordt vanuit twee invalshoeken bestreden.

3.9

In de eerste plaats wordt betoogd dat, voor zover het oordeel ziet op (waardevermeerderende) investeringen, anders dan die ter verkrijging van het goed gedaan, het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1:136 BW. Dit betoog stuit af op hetgeen hiervoor bij de bespreking van onderdeel I van het principaal cassatiemiddel naar voren is gekomen. Daar is reeds erop gewezen dat de Hoge Raad in een arrest van 10 juli 2009 heeft bevestigd dat de beleggingsleer niet slechts geldt wanneer ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen een vermogensobject wordt verworven maar ook wanneer een vermogensobject wordt verbeterd. Dit laatste kan het geval zijn bij bijvoorbeeld een ingrijpende verbouwing van een woning.

3.10

In de tweede plaats wordt betoogd dat, voor zover in het oordeel van het hof besloten zou liggen dat voor de toepassing van art. 1:136 BW in dit geval niet uitsluitend relevant zou zijn eventuele door de vrouw met te verrekenen inkomsten gedane aflossingen op de aan de voormalige echtelijke woning(en) verbonden hypothecaire geldlening(en), het oordeel dan eveneens onjuist is. Ook dit betoog stuit af op wat hierboven omtrent onderdeel I uit het principaal cassatiemiddel is opgemerkt en met name op het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009. In dat arrest acht de Hoge Raad voor toepassing van de beleggingsleer ook ruimte in geval van aflossing op een (hypothecaire) lening met te verrekenen maar niet verrekend inkomsten. Daarbij wordt niet de beperking aangelegd dat het moet gaan om inkomsten van de echtgenoot aan wie het vermogensobject, waarop de lening betrekking heeft, toebehoort.

3.11

Gelet op het bovenstaande, kan het incidentele cassatieberoep niet tot cassatie leiden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van in ieder geval de eindbeschikking van het hof en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Beroepschrift 22‑10‑2014

VERWEERSCHRIFT, tevens houdende VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vrouw] wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. M.E.M.G. Peletier, die door verweerster is aangewezen om dit verweerschrift in te dienen en haar ook overigens in cassatie te vertegenwoordigen,

dat verweerster, hierna ook: de vrouw, kennis heeft genomen van het verzoekschrift tot cassatie dat op 15 augustus 2014 ter griffie van de Hoge Raad is ingediend door mr. M.A.J.G. Janssen, advocaat bij de Hoge Raad, en kantoorhoudende aan de Statenlaan 55 te 's‑Hertogenbosch, namens [de man], hierna ook: de man, wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], bij welk verzoekschrift beroep in cassatie is ingesteld tegen de beschikkingen van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, op 30 augustus 2012 resp. 20 mei 2014 onder rekestnr. 200.090.893 gegeven tussen de vrouw als verzoekster in principaal appel, tevens verweerster in incidenteel appel en de man als verweerder in principaal appel, tevens verzoeker in incidenteel appel.

De vrouw voert het navolgende verweer resp. de navolgende, voorwaardelijke incidentele klachten in cassatie aan.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie zijn de volgende feiten van belang.

Zie ook: rov. 3.1 en 3.2 van de in cassatie bestreden beschikking van 30 augustus 2012.

1.2

Partijen zijn op [trouwdatum] 1971 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. De huwelijkse voorwaarden zijn bij akte van 8 januari 1971 opgemaakt.

Een kopie van de akte huwelijkse voorwaarden is overgelegd als bijlage bij de brief van mr. Ran in eerste aanleg d.d. 18 mei 2009.

1.3

Op grond van de huwelijkse voorwaarden hebben partijen iedere vermogensgemeenschap uitgesloten, behoudens een gemeenschap van inboedel.

1.4

Art. 5 van de huwelijkse voorwaarden bevat een verrekenbeding met de volgende inhoud:

‘Binnen twaalf maanden na het einde van ieder kalenderjaar vindt afrekening als in het vorig artikel vermeld van de totale kosten der huishouding alsmede de bedragen van definitief geworden belastingsaanslagen tussen de echtgenoten plaats.

Na gemelde termijn kan afrekening slechts met wederzijds goedvinden plaatsvinden.

Vervolgens voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun inkomens over dat kalenderjaar onverteerd is.

Gemelde aanspraak tot bijeenvoeging en verdeling vervalt voor diegene der echtgenoten, die zonder redelijke grond de samenwoning heeft verbroken, alsmede voor ieder der echtgenoten door verloop van gemelde termijn van twaalf maanden na afloop van het kalenderjaar.’

1.5

Bij inleidend verzoekschrift van 22 juli 2008 heeft de vrouw verzocht de echtscheiding uit te spreken. De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht conform het verzoek van de vrouw te beslissen en de procedure aan te houden ten behoeve van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

1.6

Bij beschikking van 5 november 2008 heeft de Rechtbank Utrecht de echtscheiding uitgesproken en de behandeling aangehouden voor zover betrekking hebbend op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

1.7

De echtscheidingsbeschikking is op 3 december 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.8

Vervolgens hebben partijen het debat over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden voortgezet.

1.9

De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat voor verrekening c.q. verdeling in aanmerking komt

(i)

de aandelen van de door de man bestuurde vennootschap [A] B.V.

(ii)

de onroerende zaak aan de [a-straat] [1] te [a-plaats], waarvan de man eigenaar is en die tijdens het huwelijk is verkregen en gefinancierd is met overgespaard Inkomen,

(iii)

een aandelenrekening bij ING,

(iv)

een tweetal erfenissen,

(v)

een tweetal auto's en

(vi)

de door partijen opgebouwde pensioenaanspraken.

Zie: brief mr. Ran in eerste aanleg d.d. 18 mei 2009.

1.10

De man heeft dit standpunt van de vrouw bestreden. Volgens de man dient wel

(vii)

te worden verdeeld de overwaarde van de voormalige echtelijke woning aan de [b-straat] [2] te [b-plaats], hierna: de voormalige echtelijke woning. De man meent voorts

(viii)

dat hem een vergoedingsrecht toekomt terzake van door hem in de voormalige echtelijke woning gepleegde investeringen. Tevens meent de man dat moet worden overgegaan tot

(ix)

verdeling van de inboedelgoederen.

Zie: verweerschrift zijdens de man gedateerd september 2009.

1.11

In cassatie gaat het uitsluitend nog om het standpunt van de man terzake de overwaarde van de voormalige echtelijke woning; vgl. sub (vii) hiervoor.

1.12

Tegen deze standpunten van de man heeft de vrouw bij brief van 2 november 2009 verweer gevoerd. Zij heeft in dit verband gesteld dat de voormalige echtelijke woning, waarvan zij enig eigenaar is, niet is gefinancierd is met overgespaard inkomen. Wél is deze woning gefinancierd, zo heeft de vrouw gesteld, uit de overwaarde bij verkoop van de eveneens alleen aan de vrouw in eigendom toebehorende echtelijke woningen aan achtereenvolgens de [c-straat] [3] te [c-plaats], de [d-straat] [4] te [d-plaats] en de [e-straat] [5] te [a-plaats], terwijl de woning te [c-plaats] is gefinancierd met een ongevalsuitkering die de vrouw ruim voor datum huwelijk heeft ontvangen.

1.13

Bij beschikking van 16 december 2009 heeft de rechtbank de peildatum voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen vastgesteld op 23 juli 2008. Voorts zijn partijen in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van hun stellingen met betrekking tot (onder meer) de verrekening van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning.

1.14

Bij beschikking van de rechtbank van 11 augustus 2010 heeft de rechtbank (onder meer) overwogen dat de man niet heeft aangetoond dat hij privévermogen heeft geïnvesteerd in de opvolgende echtelijke woningen, het door de vrouw in de woning geïnvesteerde privévermogen becijferd op € 72.657,-, dit bedrag in mindering gebracht op de overwaarde van deze woning en bepaald dat partijen de restant overwaarde bij helfte dienen te verdelen, zodat de vrouw aan de man een bedrag van € 357.160,- dient te voldoen.

1.15

Nadien hebben partijen het debat over de overige, hiervoor in §§ 1.9 en 1.10 weergegeven sub (i) t/m (vi) en (ix) onderwerpen, voortgezet. Bij eindbeschikking van 13 april 2011 heeft de rechtbank daarover een aantal — in cassatie dus verder niet meer van belang zijnde — beslissingen genomen. Terzake de voormalige echtelijke woning heeft de rechtbank bepaald dat de vrouw het hiervoor in § 1.14 genoemde bedrag van € 357.160,- dient te voldoen.

1.16

Bij beroepschrift van 12 juli 2011 heeft de vrouw tegen de beschikkingen van de rechtbank van 16 december 2009, 11 augustus 2010 en 13 april 2011 hoger beroep ingesteld. Voor zover in cassatie nog van belang heeft de vrouw verzocht te bepalen dat zij geen vergoeding hoeft te betalen aan de man terzake de overwaarde van de voormalige echtelijke woning.

1.17

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een aantal incidentele grieven geformuleerd. Voor zover in cassatie van belang heeft de man in appel verzocht te bepalen dat de vrouw ter verrekening van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning aan hem een bedrag van € 393.488,- is verschuldigd.

1.18

Na de zaak op 22 maart 2012 mondeling te hebben behandeld, heeft het hof op 30 augustus 2012 een tussenbeschikking, hierna ook: TB, gewezen. In rov. 4.8.3 van deze beschikking heeft het hof (onder meer) overwogen dat de vrouw zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het door het hof aangenomen vermoeden, dat de waarde van de eerste echtelijke woning aan de [c-straat] te [c-plaats] is gevormd uit te verrekenen inkomsten van partijen. Voor zover de vrouw hierin slaagt, zo heeft het hof overwogen, zal de man in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat er tijdens het huwelijk met overgespaard inkomen is afgelost op de aan de voormalige echtelijke woning(en) verbonden hypothecaire leningen, dan wel met overgespaard inkomen (waardevermeerderende) investeringen in die woning(en) zijn gedaan. Indien blijkt dat in de woning is geïnvesteerd ten laste van te verrekenen inkomsten aan de zijde van de man, is het de vraag, zo besluit het hof, of daardoor de waarde van de woning geheel of ten dele tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw is gaan behoren, of dat er een vergoedingsrecht van de man jegens de vrouw is ontstaan dat tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoort.

1.19

Nadien hebben op 28 januari 2013 en 14 maart 2013 getuigenverhoren plaatsgevonden.

1.20

Op 20 mei 2014 heeft het hof zijn eindbeschikking gewezen, hierna ook: EB. In rov. 2.22 van deze beschikking heeft het hof overwogen dat de vrouw in het haar opgedragen tegenbewijs is geslaagd. Het hof heeft in dit verband (onder meer) overwogen dat is komen vast te staan dat de eerste voormalige echtelijke woning aan de [c-straat] te [c-plaats] voor een deel is gefinancierd met geld van de vrouw dat niet behoeft te worden verrekend. Voor het overige, zo overweegt het hof, heeft de financiering plaatsgehad met hypothecaire geldleningen, waarop de vrouw — naar de man zelf heeft aangevoerd — nimmer heeft afgelost. Nu de woning geheel noch gedeeltelijk is verkregen met te verrekenen inkomsten of vermogen van de vrouw behoort de waarde daarvan niet, ook niet voor een deel, tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw. Volgens het hof heeft de man onvoldoende duidelijkheid verschaft over de door hem gestelde aflossingen ten laste van zijn te verrekenen vermogen. Dat de vrouw heeft gesteld dat de omvang van de door de man gepleegde aflossingen zich beperken tot een bedrag van fl. 4,378,-, betekent niet dat de woning gaat behoren tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw, terwijl hetzelfde geldt voor de door de man gestelde waardevermeerderende investeringen, aldus nog steeds het hof. Volgens het hof kan hooguit een vergoedingsrecht ten laste van de vrouw ontstaan, maar het hof constateert dat een verzoek tot vaststelling van een dergelijk vergoedingsrecht door de man in deze procedure niet is gedaan. Zie voor dit geheel aan overwegingen rov. 2.27 en 2.28 EB.

1.21

Tegen beide beschikkingen van het hof heeft de man cassatieberoep ingesteld.

2. Verweer tegen het principale cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat een viertal klachten, genummerd I t/m IV.

Klacht I

2.2

Klacht I is gericht tegen rov. 4.8.3 TB en rov. 2.22, 2.27 en 2.28 EB, voor zover het hof daarin tot uitgangspunt heeft genomen dat voor verrekening van de waarde van de voormalige echtelijke woning slechts plaats is als de vrouw met te verrekenen inkomen heeft afgelost op de hypothecaire geldleningen, dan wel met overgespaard inkomen waardevermeerderende investeringen heeft gedaan en dat, omdat de vrouw dergelijke aflossingen c.q. investeringen nooit heeft gedaan, de vrouw geslaagd is in het leveren van tegenbewijs van het vermoeden dat de waarde van de woning aan de [b-straat] is gevormd uit te verrekenen inkomen of vermogen en de woning dus niet tot het te verrekenen vermogen op grond van art. 1:141 lid 1 jo. art. 1:136 lid 1 BW behoort. Zie verzoekschrift tot cassatie § 2.1. Volgens het middel maakt het voor de toepassing van de in art. 1:141 lid 3 jo. 1:136 lid 1 BW neergelegde beleggingsleer niet uit van welke echtgenoot het overgespaarde inkomen afkomstig is en in wiens goed dat is geïnvesteerd. Zie verzoekschrift tot cassatie § 2.10. Blijkens verzoekschrift tot cassatie §§ 2.5–2.8 baseert het middel zich daarbij in belangrijke mate op opvattingen in de literatuur, in het bijzonder die van Zonnenberg.

2.3

Naar de vrouw meent faalt dit betoog. Daarbij stelt de vrouw voorop dat de vraag zich opdringt, welk belang de man heeft bij klacht I. Deze klacht veronderstelt immers dat van de zijde van de man ten laste van zijn te verrekenen inkomsten aflossingen zijn gedaan op de aan de voormalige echtelijke woning(en) verbonden hypothecaire geldlening(en). In rov. 2.28 EB heeft het hof echter overwogen dat de man omtrent het bedrag van de door hem gestelde aflossingen ten laste van zijn te verrekenen inkomsten geen duidelijkheid heeft gegeven. Tegen deze vaststelling van het hof valt in het principale middel geen (voldoende toegespitste) klacht te lezen. In cassatie moet het er daarom voor worden gehouden dat omtrent de door de man gestelde aflossingen ten laste van zijn te verrekenen inkomsten geen duidelijkheid bestaat, zodat deze — gelijk het hof heeft gedaan — buiten beschouwing moeten worden gelaten. Indien klacht I zou slagen, geldt zulks in elk geval voor een eventuele verwijzingsprocedure: de vraag, of en welke aflossingen de man ten laste van zijn te verrekenen inkomsten heeft gedaan kan daarin, gezien het hiervoor genoemde onbestreden oordeel in rov. 2.28 EB, niet meer aan de orde komen. Bij die stand van zaken meent de vrouw primair dat klacht I faalt bij gebrek aan belang.

Door de man gestelde, waardevermeerderende investeringen in de woning zijn, anders dan het middel lijkt te veronderstellen, niet van belang voor de toepassing van art. 1:136 BW. Het gaat bij verrekening op de voet van art. 1:136 BW immers om verrekening van vermogen dat is aangewend voor de verkrijging van een goed. Waardevermeerderende investeringen in het privégoed van de andere echtgenoot kan bij het onderhavige huwelijksgoederenregime wel tot een vergoedingsrecht leiden, dat in beginsel nominaal is. Zie hierna § 2.6.

2.4

Voor zover de man moet worden geacht wél belang te hebben bij klacht I, stelt de vrouw zich subsidiair op het volgende standpunt. Zoals hiervoor in § 2.3, slot, reeds is aangestipt, miskent het middel dat waardevermeerderende investeringen in de woning door de man voor de toepassing van art. 1:136 BW niet van belang zijn. Het gaat erom of het goed is verkregen onder aanwending van te verrekenen inkomsten of vermogen. Wel kan aan het middel worden toegegeven, dat het door klacht I bestreden oordeel van het hof niet convenieert met de in het verzoekschrift tot cassatie genoemde opvattingen van Zonnenberg c.s. Daar staat tegenover — hetgeen ook wordt onderkend in § 2.5 van het verzoekschrift tot cassatie — dat het oordeel van het hof wél aansluit bij de opvattingen van andere schrijvers, in het bijzonder die van Breederveld.

2.5

In zijn bijdrage in Echtscheidingsbulletin 2009, aflevering 4, zet Breederveld op overtuigende wijze uiteen, waarom een echtgenoot alleen een aanspraak heeft op verrekening op de voet van art. 1:141 jo. 1:136 BW, indien het in art. 1:136 BW bedoelde ‘verkregen goed’ (mede) is gefinancierd met eigen, voor verrekening vatbare inkomsten van de andere echtgenoot.

‘(…)

bij verrekenen ter afhandeling van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding gaat [het] om de besteding van overgespaarde inkomsten in het eigen vermogen van de echtgenoot

(…)

Ik beluister in de praktijk wel de opvatting dat het niet relevant zou zijn van wiens zijde de onverteerde inkomsten afkomstig zijn. Afdoende is dát het inkomsten zijn die voor verrekening in aanmerking komen waaruit die aflossing is gedaan. Daardoor komt de beleggingswinst altijd ten goede van beide echtgenoten (…) Men zou mij dus kunnen tegenwerpen (…) te veel de nadruk te leggen op de gescheiden vermogens van de echtgenoten in het door hen gekozen stelsel.

Ik bestrijd dat. Uitgangspunt is het huwelijksgoederenregime dat de echtgenoten door hun huwelijkse voorwaarden hebben gekozen. Indien dat een uitsluiting van de algehele gemeenschap van goederen is, dan werkt dat door in de gehele vermogensrechtelijke verhouding tussen de echtgenoten. De door een echtgenoot genoten inkomsten zijn daardoor niet opeens gezamenlijke inkomsten. Het maakt niet uit dat een vermogensverschuiving plaatsvindt doordat een echtgenoot uit een erfenis een aflossing doet op de schuld van een zaak die aan de ander toebehoort of dat hij dat doet uit zijn inkomsten. Beide zijn diens (privé)vermogen. Evenmin is relevant dat hij die aflossing doet ten behoeve van een zaak die geheel of slechts voor de helft tot het vermogen van de andere echtgenoot behoort. Is de schuld een (privé)schuld van de andere echtgenoot of gaat het diens draagplicht van een gemeenschappelijke schuld te boven, dan ontstaat het vergoedingsrecht. Dat de echtgenoten daarenboven een verrekenbeding zijn overeengekomen, maakt het vorenstaande niet anders. Te verrekenen inkomsten van een echtgenoot zijn nog geen gezamenlijke inkomsten van beide echtgenoten, maar blijven zijn privé-inkomsten (vermogen)’

Zie: B. Breederveld in de genoemde bijdrage op p. 64 en 67.

De opvatting van Breederveld doet dus recht aan het gekozen huwelijksgoederenrechtelijke regime van de echtgenoten, waarbij van gescheiden vermogens wordt uitgegaan.

In dezelfde zin: C.A. Kraan, Verrekenen en verdelen, FTV 2010/53.

2.6

Dat een echtgenoot geen aanspraak heeft op verrekening van de waardevermeerdering van een op naam van de andere echtgenoot staand goed, zolang die andere echtgenoot niet met eigen, voor verrekening vatbare inkomsten in dat goed heeft gefinancierd, betekent overigens niet dat eerstgenoemde echtgenoot met geheel lege handen achter blijft. Voor zover eerstbedoelde echtgenoot in het op naam van de andere echtgenoot staande goed heeft geïnvesteerd met privé-inkomsten, komt hem of haar immers een vergoedingsrecht toe, in beginsel ter hoogte van het nominale bedrag van de investering.

Zie ook het hiervoor aangehaalde citaat uit de bijdrage van Breederveld in EB 2009/4, p. 65, met een verwijzing naar HR 12 juni 1987, NJ 1988/150 (Kriek/Smit).

Zie tevens: HR 19 december 2003, LJN AL7076, JOL 2003; HR 15 september 1995, NJ 1996/616; HR 10 januari 1992, NJ 1992/651; HR 30 januari 1991, NJ 1992/191.

In het onderhavige geval heeft het hof dat ook onderkend. De enige reden dat het in dit geval niet tot vaststelling van een vergoedingsrecht is gekomen, is omdat de man geen daartoe strekkend verzoek heeft gedaan.

Aldus het hof in rov. 2.28 EB.

Te constateren valt dat tegen de vaststelling terzake van het hof in cassatie niet wordt opgekomen.

2.7

Voor zover in het verzoekschrift tot cassatie § 2.10, slot, tot uitgangspunt wordt genomen, dat in de feitelijke instanties zou zijn komen vast te staan dat gedurende het huwelijk met overgespaard inkomen ‘is afgelost’, is dat in het licht van het voorgaande dus niet (zonder meer) relevant. Waar het om gaat is, of de vrouw heeft afgelost op de aan de voormalige echtelijke woning(en) verbonden hypothecaire geldlening(en). Volgens het hof is daarvan — ook blijkens de eigen stellingname van de man — geen sprake.

Zie: rov. 2.28 EB.

Deze vaststelling van het hof wordt in cassatie niet bestreden. Hieruit volgt ook dat, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, in de feitelijke instanties niet is komen vast te staan dat gedurende het huwelijk met overgespaard inkomen ‘is afgelost’. Dat geldt ook voor zover de man heeft gesteld dat aan zijn zijde aflossingen zijn gedaan. In rov. 2.28 EB heeft het hof immers overwogen dat de man onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft omtrent het bedrag van de aan zijn zijde gedane aflossingen. Dit oordeel wordt door het middel niet bestreden, zodat de gestelde aflossingen in cassatie — gelijk het hof heeft gedaan — buiten beschouwing moeten worden gelaten. Zie § 2.3 hiervoor. Tevens volgt uit rov. 2.28 EB dat het hof in aanmerking heeft genomen dat de vrouw de door de man gestelde aflossingen aan zijn zijde heeft betwist, voor zover deze het bedrag van fl. 4.378,- te boven gaan. Ook over dit oordeel wordt in cassatie niet geklaagd.

Klacht II

2.8

Klacht II is gericht tegen rov. 4.8.3 en rov. 5.1 TB, alsmede tegen rov. 2.1, 2.2, 2.22, 2,27 en 2.28 EB, waaruit volgens het middel volgt dat het hof de bewijslast ten aanzien van de gepleegde aflossingen op de aan de voormalige echtelijke woning(en) verbonden hypothecaire geldlening(en) en de in die woning verrichte waardevermeerderende investeringen bij de man heeft gelegd. Volgens het middel heeft het hof miskend dat in een geval als het onderhavige het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW van toepassing is. In dit verband verwijst het middel naar het arrest van uw Raad van 26 oktober 2001, NJ 2002/93 (Lindner/Mannaerts). Uit dit arrest leidt het middel af dat, indien door de eigenaar van het verkregen niet sluitend kan worden bewezen uit welke middelen de aflossingen op een schuld terzake dat goed en/of daarin gedane investeringen zijn gedaan, de volledige overwaarde van dat goed in de verrekening dient te worden betrokken.

2.9

Naar de vrouw meent, faalt deze klacht, althans heeft de man bij deze klacht geen belang.

2.10

Uit rov. 4.8.3 TB kan namelijk worden afgeleid dat het hof voorshands is uitgegaan van het vermoeden, dat de voormalige echtelijke woning tot het te verrekenen vermogen behoort.

‘Het hof is van oordeel dat de vrouw haar stellingen betreffende de omvang van de totale kosten van de eerste echtelijke woning aan de [c-straat] te [c-plaats] (inclusief grond) onvoldoende heeft onderbouwd en evenmin voldoende duidelijk heeft gemaakt op welke wijze en door wie deze kosten zijn gefinancierd (…) Het hof gaat er daarom uit van het vermoeden dat de waarde van de woning uit te verrekenen inkomsten is gevormd. Het is allereerst aan de vrouw als eigenaar van deze woning om tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden (…)’

Dit oordeel kan zowel op het bewijsvermoeden van art. 1:136 lid 2 BW als op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW worden teruggevoerd.

Het tweede lid van art. 1:136 lid 2 BW bepaalt:

‘Bestaat tussen de echtgenoten een geschil omtrent de vraag of een goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en kan geen van beiden bewijzen dat het goed niet tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend, dan wordt dat goed aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen. Het vermoeden werkt niet ten nadele van schuldeisers der echtgenoten.’

Tussen art. 1:136 lid 2 BW en art. 1:141 lid 3 BW bestaat nauwe verwantschap. Zie hierover nader: M.J.A. van Mourik/L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Bijzonder Deel B, 2014, p. 139–141.

Dat het hof de vrouw vervolgens in de gelegenheid heeft gesteld om tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden, is rechtens juist en wordt door het middel als zodanig ook niet bestreden.

2.11

Dat het hof er voorts vanuit is uitgegaan dat, indien de vrouw het bedoelde tegenbewijs levert, het aan de man is om te bewijzen dat er tijdens het huwelijk met overgespaard inkomen is afgelost op de in verband met de verwerving van de woning(en) aangegane hypothecaire geldleningen, alsmede dat in die woning(en) (waardevermeerderende) investeringen zijn gedaan, is evenzeer rechtens juist. De vrouw heeft immers met haar tegenbewijs het vermoeden, dat de woning tot het te verrekenen vermogen behoort, ontkracht. Waar de man zich heeft beroepen op het bestaan van aflossingen in de zin van art. 1:136 lid 1 BW resp. op waardevermeerderende investeringen in de woning was het aan hem om zijn daarop betrekking hebbende stellingname te bewijzen.

2.12

Aan het voorgaande doet de interpretatie die het middel geeft aan het arrest Lindner/Mannaerts — zie § 2.8 hiervoor — niet af. Overigens is die interpretatie naar de vrouw meent niet juist. Blijkens rov. 5.2, slot, van dit arrest — aangehaald in verzoekschrift tot cassatie § 2.16 — wordt daarin immers geen ander uitgangspunt gehanteerd dan in art. 1:141 lid 3 en/of art. 1:136 lid 2 BW, d.w.z. dat in beginsel wordt uitgegaan van een vermoeden dat het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen behoort, behoudens tegenbewijs. In een geval als het onderhavige houdt een opdracht tot het leveren van tegenbewijs in: het ontzenuwen van het vermoeden dat het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen behoort. Daarmee staat het door het middel verdedigde — naar het lijkt: striktere — criterium, te weten: dat ‘sluitend’ bewijs zou moeten worden geleverd, op gespannen voet.

2.13

Het verzoekschrift §§ 2.18 en 2.21 bevat nog een tweede klacht (‘klachtonderdeel II’), welke is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.28, slot, dat de waarde van de woning niet, ook niet ten dele, behoort tot het te verrekenen vermogen. Voor zover het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omtrent het toepasselijk zijn van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW resp. de op de man rustende bewijslast, zou dit oordeel niettemin onjuist en onbegrijpelijk zijn. Het middel geeft in dit verband een vrij uitvoerige weergave van passages uit de over en weer genomen processtukken. Zie het verzoekschrift tot cassatie §§ 2.19–2.20 (p. 37–46).

2.14

Vooropgesteld zij dat deze klacht — expliciet, zie verzoekschrift tot cassatie § 2.18 — voortbouwt op het betoog van klacht I. Hiervoor in §§ 2.2–2.7 is reeds uiteengezet, waarom de man bij klacht I geen belang heeft, althans waarom deze klacht niet tot cassatie kan leiden. Reeds daarom faalt het tweede onderdeel van klacht II.

2.15

Verder ziet het middel eraan voorbij dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat van de zijde van de vrouw géén aflossingen zijn gedaan, dat de man omtrent het bedrag van de door hem gestelde aflossingen van zijn zijde geen duidelijkheid heeft verschaft en dat de vrouw heeft betwist dat van zijde van de man aflossingen zijn gedaan, althans voor zover deze het bedrag van fl. 4.378,- te boven gaan. Tegen deze vaststellingen wordt in cassatie, zo is reeds hiervoor in §§ 2.2 en 2.7 opgemerkt, niet opgekomen. Evenmin wordt duidelijk gemaakt hoe het exposé op p. 37–46 van het verzoekschrift tot cassatie zich verhoudt tot deze, in cassatie dus niet bestreden oordelen van het hof. Bij die stand van zaken heeft de man onvoldoende belang bij klachtonderdeel II, althans moet dat onderdeel worden geacht niet te voldoen aan de daaraan op de voet van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen.

2.16

Voor zover het klachtonderdeel wijst op de door de man gestelde, waardevermeerderende investeringen, verwijst de vrouw naar haar verweer in §§ 2.3 en 2.4 hiervoor.

Klacht III

2.17

Klacht III is gericht tegen rov. 2.27 EB. Aldaar stelt het hof vast dat de vrouw haar woning aan de [b-straat] heeft gefinancierd met de opbrengst van de eerdere woningen aan de [c-straat] te [c-plaats], de [d-straat] te [d-plaats] en de [e-straat] te [e-plaats] en met hypothecaire geldleningen. Het hof doet deze vaststelling op grond van de verklaringen van partijen, waarbij het hof in het bijzonder wijst op de verklaring van de man in het getuigenverhoor van 28 januari 2013. Dit oordeel is volgens het middel onjuist, dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.18

Blijkens verzoekschrift tot cassatie § 2.26 is deze klacht mede gebaseerd op de interpretatie die het middel — zie klacht II — geeft aan het arrest Lindner/Mannaerts Zoals hiervoor uiteengezet in § 2.12, gaat deze klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting.

2.19

Ook overigens kan klacht III niet tot cassatie leiden. Wat het hof in rov. 2.27 en 2.28 EB heeft afgeleid uit de verklaringen van partijen, valt daaruit op zichzelf genomen te destilleren. Dat oordeel is, mede tegen de achtergrond van de aard van het door de vrouw te leveren bewijs, noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Het enkele feit dat de man terzake de laatste twee woningen ook heeft verklaard, dat een deel van de koopsom daarvan is betaald van ‘geld dat we op dat moment hadden’, doet aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel, dat het vermoeden dat de woning aan de [b-straat] is gevormd uit te verrekenen inkomsten of vermogen door de vrouw is ontzenuwd, niet af. Zoals het hof in rov. 2.27 EB expliciet heeft geconstateerd heeft het hof uit de processtukken van de man — in cassatie niet bestreden — immers een andersluidend standpunt afgeleid. Bovendien heeft het hof blijkens rov. 2.28 EB mede bepalend geacht de wijze waarop de eerste woning van de vrouw is gefinancierd. Ook dit uitgangspunt wordt door het middel — terecht — niet bestreden.

2.20

Bij dit alles is verder niet van belang — anders, kennelijk, verzoekschrift tot cassatie § 2.25 — welke eisen de rechtbank blijkens de tussenbeschikking van 16 december 2009 aan het door de vrouw te leveren bewijs heeft gesteld. De door partijen over en weer aangevoerde grieven noopten het hof immers om opnieuw de bewijslastverdeling vast te stellen.

De vrouw heeft zich o.m. gericht tegen de waardering van het bewijs (principale grief 2); de man stelde tevens de bewijslastverdeling aan de orde (incidentele grief 1).

Vgl. in dit verband: HR 11 juni 2004, NJ 2005/282 en HR 24 december 1999, NJ 2000/428.

Slotsom principaal cassatieberoep

2.21

Uit het voorgaande volgt dat het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden, naar de vrouw meent. De vrouw zal hierna ook nog voorwaardelijke, incidentele klachten formuleren.

3. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1

De in het principale beroep bestreden beschikkingen van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, d.d. 30 augustus 2012 en 20 mei 2014 geven aanleiding tot het instellen van voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de zijde van de vrouw.

3.2

De voorwaarde waaronder het cassatieberoep wordt ingesteld luidt, dat het principale cassatieberoep van de man in één of meer onderdelen gegrond wordt bevonden en tot cassatie leidt.

3.3

De vrouw voert het navolgende cassatiemiddel aan:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in zijn beschikking, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

Klacht A
3.4

In rov. 4.1 TB overweegt het hof dat in de door de man in eerste aanleg ingediende processtukken geen zelfstandig tegenverzoek is te onderscheiden of aangeduid, maar dat wel incidenteel hoger beroep is ingesteld waarop verweer is gevoerd. Nu een en ander echter de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden van partijen betreft en in de stukken hier met geen woord over wordt gerept en dus geen bezwaar wordt gemaakt tegen een integrale behandeling, zal het hof het gehele hoger beroep zoals voorgelegd door partijen behandelen, aldus het hof.

3.5

Dit oordeel is rechtens onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Uit de stukken blijkt dat de man geen zelfstandig verzoeken in eerste aanleg heeft gedaan en uitsluitend verweer heeft gevoerd tegen de verzoeken van de vrouw. In elk geval heeft de man bij verweerschrift in eerste aanleg geen verzoek gedaan dat als zelfstandig verzoek, strekkende tot verrekening van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning aan de [b-straat] kan worden aangemerkt.

Zie: verweerschrift gedateerd september 2008, alsmede verweerschrift tegen verzoeken zijdens [de vrouw], gedateerd september 2009.

Vgl. voor het incidentele verzoek tot verrekening van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning in appel: petitum verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift, sub V.

Het hof heeft miskend dat het bij die stand van zaken — ambtshalve — de verzoeken van de man in het incidenteel appel, in elk geval voor zover alsnog strekkende tot verrekening van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning, buiten behandeling had moeten laten en dat het de man terzake niet-ontvankelijk had dienen te verklaren.

Dit volgt uit art. 362 jo. 282 lid 4 Rv.

Zie in dit verband: HR 4 mei 2007, RvdW 2007/488 en HR 16 april 2004, NJ 2004/639.

Hieraan staat niet in de weg dat partijen over het ontbreken van zelfstandige verzoeken aan de zijde van de man niet hebben gedebatteerd of dat tegen de incidentele verzoeken van de man in die processtukken geen bezwaar is gemaakt. Zoals gezegd had het hof de uit art. 362 jo. 282 lid 4 Rv af te leiden verplichting om de man in zijn incidentele verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, ambtshalve. Evenmin valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de aard van het geschil (het hof refereert hier aan de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden) tot een uitzondering zou nopen op de genoemde, uit art. 362 jo. 282 lid 4 Rv voortvloeiende regel.

3.6

In de overige overwegingen van de tussenbeschikking en de overwegingen van de daaropvolgende eindbeschikking bouwt het hof op rov. 4.1 TB voort. De voorwaardelijk incidentele klacht vitieert daarom ook al deze overwegingen.

Klacht B
3.7

In rov. 4.8.3 TB, slotalinea, overweegt het hof dat, indien blijkt dat in de woning is geïnvesteerd ten laste van te verrekenen inkomsten aan de zijde van de man, het de vraag is of daardoor de woning geheel of ten dele tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw is gaan behoren. Het hof herhaalt dit oordeel in rov. 2.2 EB, waarop rov. 2.5–2.28 EB voortbouwen.

3.8

Voor zover dit oordeel ziet op (waardevermeerderende) investeringen, anders dan die ter verkrijging van het goed zijn gedaan, gaat dit oordeel uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1:136 BW.

De vrouw verwijst naar haar verweer tegen het principale middel in §§ 2.3, slot, en 2.4 hiervoor.

3.9

Voor zover in dit oordeel een van 's hofs uitgangspunt in rov. 2.27 en 2.28 EB afwijkend standpunt besloten ligt, d.w.z. dat voor de toepassing van art. 1:136 BW in dit geval niet uitsluitend relevant zou zijn eventuele door de vrouw met te verrekenen inkomsten gedane aflossingen op de aan de voormalige echtelijke woning(en) verbonden hypothecaire geldlening(en), is dat eveneens rechtens onjuist.

De vrouw verwijst naar haar verweer tegen het principale cassatieberoep in §§ 2.2–2.7, hiervoor.

4. Conclusie

4.1

De vrouw verzoekt uw Raad om in het principaal beroep het cassatieberoep te verwerpen en in het incidenteel beroep, voor zover de voorwaarde waaronder dat is ingesteld is vervuld, de bestreden beschikkingen te vernietigen met zodanige verdere beslissing als uw Raad zal vermenen te behoren. Kosten rechtens.

Den Haag, 22 oktober 2014

Advocaat

Beroepschrift 14‑08‑2014

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

de heer [de man], die woont te ([postcode]) [woonplaats], gemeente [gemeente] aan de [adres], verzoeker tot cassatie, hierna te noemen: ‘de man’, die te dezer zake woonplaats kiest te (5200 BT) 's‑Hertogenbosch aan de Statenlaan 55 op het kantoor van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. M.A.J.G. Janssen (BANNING N.V.) die dit verzoekschrift ondertekent en indient

dat verzoeker hierbij beroep in cassatie instelt tegen de tussenbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 augustus 2012 en de eindbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 mei 2014, beiden onder zaaknummer 200.090.893 in hoger beroep gewezen tussen verzoeker tot cassatie als geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellant in het incidenteel appel, en

mevrouw [ de vrouw], die woont te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres] als appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: ‘de vrouw’, voor wie in de vorige instantie als advocaat optrad mr. J. Ran, die kantoor houdt aan de Wittevrouwenstraat 44 te (3512 CV) Utrecht

Verzoeker legt hierbij het procesdossier van beide feitelijke instanties over.

Ten tijde van dit verzoekschrift (en derhalve vóór het verstrijken van de cassatietermijn) had de man nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 maart 2012. Hij behoudt zich daarom het recht voor zijn hiernavolgende cassatiemiddel, alsmede de toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen en/of te wijzigen, indien en voor zover dat proces-verbaal daartoe aanleiding geeft.

Tegen de hiervoor vermelde beschikkingen van het hof voert verzoeker aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in de bestreden beschikking van 30 augustus 2012 onder r.o. 4.8.3, r.o. 5.1 en r.o. 6 en in de beschikking van 20 mei 2014 onder r.o. 2.1, r.o. 2.2, r.o. 2.3, r.o. 2.5, r.o. 2.22, r.o. 2.23, r.o. 2.27, r.o. 2.28 en r.o. 4 vermelde gronden heeft beslist en recht heeft gedaan als in zijn beschikkingen vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

I. Inleiding, feiten en procesverloop

1.1

Deze zaak betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het op 3 december 2008 door echtscheiding ontbonden huwelijk tussen partijen. Partijen zijn op [huwelijksdatum] 1971 met elkaar gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. In die huwelijkse voorwaarden is in art. 1 iedere gemeenschap van goederen uitgesloten, behoudens een gemeenschap van inboedel (zie art. 7 van de akte van huwelijkse voorwaarden). In art. 5 van de akte van huwelijkse voorwaarden is een zogenoemd ‘periodiek verrekenbeding’ opgenomen, dat ziet op jaarlijkse verrekening van het inkomen van partijen na aftrek van de kosten van de huishouding. Partijen hebben tijdens hun huwelijk geen uitvoering gegeven aan het in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding. Tussen partijen staat vast dat als peildatum voor de verrekening 23 juli 2008 heeft te gelden.1.

1.2

Bij verzoekschrift d.d. 22 juli 2008 heeft de vrouw verzocht om tussen partijen de echtscheiding uit te spreken. Op dat moment bestond het vermogen van partijen uit hoofdzakelijk twee componenten. Aan de zijde van de man waren dat de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna ook te noemen: ‘de aandelen’), welke aandelen de man in 1982 had verworven. Aan de zijde van de vrouw was dat de echtelijke woning staande en gelegen te [a-plaats] aan de [a-straat 01] (hierna ook te noemen: ‘de woning’), welke woning de vrouw op 22 november 1996 had verworven. In feitelijke instantie hebben partijen met name met elkaar gestreden over de vraag of de waarde van deze vermogensbestanddelen in de verrekening betrokken dienen te worden. De rechtbank besliste in zijn beschikking van 13 april 2011 dat de man uit hoofde van verrekening van de waarde van de aandelen in [A] B.V. aan de vrouw een bedrag van € 590.625,- diende te voldoen, terwijl de vrouw uit hoofde van verrekening van de waarde van de woning aan de [a-straat] aan de man een bedrag van € 357.160,- diende te betalen. Bij eindbeschikking van 20 mei 2014 heeft het hof (onder meer) die beslissing van de rechtbank vernietigd en bepaald dat de man wél de waarde van de aandelen met de vrouw dient te verrekenen, maar de vrouw niet de waarde van de woning met de man.

1.3

Onderhavig cassatieberoep richt zich uitsluitend tegen het oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering van het hof in beide voormelde beschikkingen dat, kort gezegd, de waarde van de woning aan de [a-straat 01] niet in de verrekening betrokken zou hoeven te worden. Ten aanzien van die woning gelden de volgende feiten.

1.4

De vrouw heeft gedurende het huwelijk van partijen in totaal vier woningen gekocht en geleverd gekregen. Het betreft de volgende woningen:

a)

de woning staande en gelegen te [b-plaats] aan de [b-straat 02] op [01-01] 1971;

b)

de woning staande en gelegen te [c-plaats] aan het [c-straat 03] op 18 oktober 1977;

c)

de woning staande en gelegen te [d-plaats] aan de [d-straat 04] op 15 juni 1981;

d)

de woning staande en gelegen te [a-plaats] aan de [a-straat 01] op 22 november 1996.

1.5

De man heeft zich in de procedure bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat de (over)waarde van de woning aan de [a-straat 01] volledig in de verrekening betrokken dient te worden. Deze woning heeft de vrouw tijdens het huwelijk van partijen verkregen en is gefinancierd middels de overwaarde van de vorige woningen, welke overwaarde mede het gevolg is van aflossingen op de hypothecaire geldlening voor die woning met overgespaard inkomen. Bovendien zijn uit overgespaard inkomen waardevermeerderende investeringen in de woning gedaan, aldus de man.2.

1.6

De vrouw heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden is tot verrekening van de (over)waarde van de woning. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verwerving van de woningen telkens is gefinancierd met een hypothecaire geldlening en de overwaarde van de vorige woning. De eerste woning aan de [b-straat] is gefinancierd met een hypothecaire geldlening en een letselschade-uitkering die zij reeds vóór het huwelijk had verkregen. De vrouw heeft erkend dat in ieder geval op één lening met overgespaard inkomen is afgelost en dat uit overgespaard inkomen een zwembad is aangelegd. Deze vordering van de man dient volgens de vrouw echter ‘gecompenseerd’ te worden met de vordering die zij op de man heeft vanwege het betalen van de hypotheekrente uit de gezamenlijke rekening.3. In een later stadium heeft de vrouw ook nog erkend dat een bedrag van € 21.301,- en € 2.195,55 uit overgespaard inkomen is geïnvesteerd in verband met de bouw van een carport.4.

1.7

Bij tussenbeschikking van 16 december 2009 heeft de rechtbank het volgende overwogen (r.o. 3.5):

‘De rechtbank stelt vast dat de echtelijke woning, die op naam van de vrouw staat, enerzijds gefinancierd is door inbreng van de overwaarde van vorige echtelijke woningen en anderzijds door een hypothecaire lening, die op naam van beide partijen staat. Omdat de man gemotiveerd heeft betwist dat de echtelijke woning (geheel) tot het privévermogen van de vrouw behoort, ligt het op de weg van de vrouw bewijs te leveren van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat, en zo ja in welke mate, de overwaarde van de echtelijke woning buiten het te verrekenen vermogen valt (dus dat de onderhavige woning niet is gefinancierd met overgespaard inkomen). De vrouw zal in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk bewijs te leveren, waarbij zij in ieder geval — voor zover nog niet in het dossier aanwezig — dient over te leggen:

—

De koopakte van de eerste woning die op [01-01] 1971 is aangekocht, bewijsstukken aangaande de financiering van deze woning en de bewijsstukken met betrekking tot de op deze woning gevestigde hypotheek en daarop verrichte aflossingen.

—

Bewijsstukken ten aanzien van de verkoop(opbrengst) van de eerste woning.

—

De koopakte van de tweede woning ([c-straat] te [c-plaats]), bewijsstukken aangaande de financiering van deze woning en bewijsstukken met betrekking tot de op deze woning gevestigde hypotheek en daarop verrichte aflossingen.

—

Bewijsstukken ten aanzien van de verkoop(opbrengst) van de tweede woning.

—

De koopakte van de derde woning ([d-straat] te [d-plaats]), bewijsstukken aangaande de financiering van deze woning en bewijsstukken met betrekking tot de op deze woning gevestigde hypotheek en daarop verrichte aflossingen.

—

Bewijsstukken ten aanzien van de verkoop(opbrengst) van de derde woning.

—

De koopakte van de vierde woning ([a-straat] te [a-plaats]), bewijsstukken aangaande de financiering van deze woning en bewijsstukken met betrekking tot de op deze woning gevestigde hypotheek en daarop verrichte aflossingen.

—

Bewijsstukken van de stelling dat de investeringen in de woningen zijn voldaan uit het gemeenschappelijke vermogen van partijen.

Bij deze stukken zal de vrouw een gemotiveerd overzicht moeten geven van de wijze waarop de gelden van de ene woning in de andere woning zijn gevloeid, alsmede een berekening op basis waarvan kan worden vastgesteld in hoeverre de overwaarde van de woning is terug te voeren op overgespaard inkomen (en dus in hoeverre de overwaarde van de woning voor verrekening in aanmerking komt).’

1.8

Naar aanleiding van deze overweging heeft de vrouw bij brief van 10 maart 2009 aan de rechtbank onder meer de volgende stukken toegezonden (aanduiding zoals vermeld in diezelfde brief d.d. 10 maart 2009):

a)

Koopakte d.d. 18 januari 1971 met betrekking tot de aankoop van de brouwgrond van het perceel aan de [b-straat] te [b-plaats];

b)

Hypotheekakte d.d. 18 mei 1971;

c)

Borderel tot inschrijving van de hypotheekakte d.d. 18 mei 1971 met aantekening doorhaling van deze akte;

d)

Hypotheekakte d.d. 24 oktober 1975 ten bedrage van fl. 45.000,-;

e)

Borderel tot inschrijving van de hypotheekakte ad fl. 45.000,- met aantekening van doorhaling;

f)

Hypotheekakte tot vestiging van de hypotheek ad fl. 195.000,- (aflossing hypotheek ad fl. 45.000,- + overbruggingshypotheek ad fl.150.000,-);

g)

Transportakte/aankoop grond en bouwovereenkomst ten bedrage van respectievelijk fl. 74.550,- en fl. 173.950,- betreffende de [c-straat 03];

h)

Hypotheekakte [c-straat] ad fl. 150.000,-;

i)

Verkoopakte [b-straat] [02]: verkoopprijs fl. 180.000,-;

j)

Rectificatie koopakte [c-straat 03];

k)

Verkoopakte [c-straat] ad fl. 245.000,-;

l)

Aankoopakte [d-straat 04] ad fl. 148.000,-;

m)

Hypotheekakte [d-straat] ad fl. 100.000,-;

n)

Hypotheekakte [d-straat 04] ad fl. 190.000,-;

o)

Borderel inschrijving hypotheekakte en doorhaling hypotheek;

p)

Afrekening verkoop [d-straat] ad fl. 321.250,-;

q)

Notariële afrekening aankoop [a-straat];

r)

Akte van levering [a-straat];

s)

Notariële afrekening d.d. 18 januari 2012 met vestiging hypotheek ad € 363.024,17;

t)

Bewijs aflossingsvrije hypotheek.

De man heeft bij brief van 14 juni 2010 op de stukken van de vrouw met bijbehorende toelichting gereageerd. Hij heeft daarbij herhaald dat gedurende het huwelijk op de hypothecaire lening met overgespaard inkomen is afgelost, waarbij hij heeft verwezen naar bepalingen uit de verschillende hypotheekakten waaruit de aflossingsverplichting blijkt. De man heeft er daarnaast op gewezen dat ten behoeve van de aflossing van de hypothecaire geldlening, die in de periode 1996 tot en met 2002 op de woning aan de [a-straat] rustte, door hem een bedrag van fl. 20.000,- was gestort in een beleggingsdepot.5.

1.9

Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank gehouden op 29 juni 2010, is door partijen blijkens het proces-verbaal van die zitting over de woning nog het volgende opgemerkt (pag. 2 e.v., onderstrepingen in dit verzoekschrift tot cassatie zijn steeds van de cassatieadvocaat van de man):

‘mr. Jaspers:

De woning, eigenlijk alles is met overgespaard inkomen gefinancierd. De man heeft derhalve recht op de helft van de overwaarde van de woning. Alles staat op beider naam behoudens een stukje grond van de eerste woning.

de man:

Het huis was al gebouwd. Het was een nieuwbouwhuis en daar is een hypotheek voor afgesloten. De woning is derhalve gefinancierd. De meubels zijn door de vrouw gekocht.

de vrouw:

Ik heb een schadevergoeding gekregen en ik heb dat geld in het huis geïnvesteerd. Mijn ouders hebben de meubels betaald. Het bedrag van die ƒ 30.000,- is deels in de grond gestoken en deels in de woning. De eerste hypotheek bedroeg ƒ. 30.000,-, en ƒ 20.000,- is privé-geld.

mr. Ran:

Er was geen levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek.

mr. Jaspers:

De man zegt van wel. Er is geen privévermogen geïnvesteerd in het huis. Van dat geld zijn leuke dingen gedaan. Alles is met die hypotheek van ƒ 30.000,- betaald.

mr. Ran:

De hypotheek is veel later gesloten. Op [01-01] 1971 is die woning aangekocht en de hypotheekakte is van mei 1971. Die is dus van latere datum dan de aankoop van de grond. Uit de koopakte van [01-01] 1971 blijkt dat de grond toen is betaald met een bedrag van ƒ 13.000,-.

mr. Jaspers:

Ik zie nergens waar die betaling van is gedaan. De bewijslast ligt bij de vrouw, de wet is daarin heel duidelijk.

Op de annuïteiten hypotheken is van 1978 tot 1992 afgelost. Bij de [a-straat] is er een bedrag van ƒ 20.000,- in een beleggingsdepot gestort om mee af te lossen.

de vrouw:

Een aantal aandelen hadden we privé overgenomen. Die waren bij de tweede hypotheek niet gekoppeld en bij de hypotheek op de eerste woning wel.

Van 1996 tot 2002 was er een beleggingsdepot.

Sedert 2002 hebben we een aflossingsvrije hypotheek.

mr. Ran:

Er is wel geld in het beleggingsdepot gestort maar daar is niet mee afgelost.

mr. Jaspers:

Dat beleggingsdepot was een voorwaarde bij het afsluiten van de hypotheek. Het kan niet los worden gezien.

mr. Ran:

De [d-straat] was geen woning van de man. De man zegt dat wel, maar dat is onjuist. De aankoop is gedaan uit middelen van de vrouw. In ieder geval niet van het geld van de man. Als nog bewezen moet worden dat dat van het geld van de vrouw is gedaan dan is getuigenbewijs aangeboden. Alle huizen zijn gekocht met de verkoopprijs van de vorige woningen. Dat heeft de man zelf beweerd.

mr. Jaspers:

Ik zie geen bewijsstukken dat het bedrag van ƒ 30.000,- is geïnvesteerd in grond. Getuigen? Wie was er bij? Aflossingsvrije hypotheken bestonden in die tijd niet. De man heeft altijd betaald voor de woningen waarin partijen samen hebben geleefd. Met het inkomen van de man is afgelost. De man heeft altijd gewerkt. De vrouw heeft deels gewerkt.

mr. Ran:

De vrouw heeft vrijwel het hele huwelijk gewerkt. Het was een afsplitsing van het bedrijf van haar vader. Nu werken de kinderen in dat bedrijf.

In de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat de man ook voor de woonlasten zorg dient te dragen.

de man:

Van 1973 tot 1982 heeft de vrouw niet gewerkt. De kinderen waren toen nog klein. Daarna is zij in het bedrijf gaan werken en is ze op de loonlijst gekomen. In 1982 ben ik met de onderneming gestart.

de vrouw:

Ik heb tot aan de geboorte van mijn dochter gewerkt. Daarna heb ik een tijdje voor de kinderen gezorgd. Dat was afgesproken.’

1.10

Bij beschikking van 11 augustus 2010 heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat enkel is komen vast te staan dat de woning aan de [a-straat 01] gefinancierd is middels de inbreng van de overwaarde van de vorige echtelijke woningen, alsmede een hypothecaire geldlening, die op naam van beide partijen staat. Voorts is volgens de rechtbank vast komen te staan dat de grond van de eerste woning van partijen aan de [b-straat] [02] blijkens de koopakte van [01-01] 1971 is betaald met een bedrag van fl. 13.235,- aan de zijde van de vrouw. Voor dat bedrag heeft de rechtbank aan de vrouw een vergoedingsrecht toegekend van € 72.657,-, gekoppeld aan de waardestijging van de verschillende woningen. Uitgaande van de taxatiewaarde van de woning van € 1.150.000,- en een hypothecaire geldlening van € 363.024,-, rust op de woning een overwaarde van € 786.976,-. Na aftrek van het vergoedingsrecht van de vrouw van € 72.657,- resteert een bedrag van € 714.319,- dat de vrouw bij helfte met de man dient te delen, aldus de rechtbank.6.

1.11

Bij beroepschrift van 12 juli 2011 is de vrouw in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de Rechtbank Utrecht d.d. 16 december 2009, 11 augustus 2010 en 13 april 2011. In haar beroepschrift heeft de vrouw vier grieven aangevoerd, waarvan de grieven 1 en 2 betrekking hebben op de woning aan de [a-straat 01]. Grief 1 van de vrouw heeft daarbij betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de woning aan de [a-straat 01] in de verrekening betrokken dient te worden. De vrouw herhaalt in de toelichting op die grief haar stelling dat de tijdens het huwelijk door haar verkregen woningen telkens zijn verworven met een hypothecaire geldlening en de overwaarde van de woning daarvoor. Daarbij verwijst zij naar de stukken die zij bij brief van 9 maart 2010 aan de rechtbank verzond (zie punt 1.8 hierboven). In haar tweede grief valt de vrouw de beslissing van de rechtbank aan dat de aankoop van de woning aan de [b-straat] fl. 58.000,- heeft gekost en dat deze aankoop is gefinancierd met een geldlening van fl. 45.000,-.

1.12

Bij verweerschrift d.d. 14 september 2011 heeft de man tegen de grieven van de vrouw verweer gevoerd. Daarnaast heeft de man een twaalftal grieven in het incidenteel appel geformuleerd, waarvan de grieven 5 en 6 betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank over de woning aan de [a-straat 01]. Ter toelichting op die grieven — welke toelichting mede dient als verweer tegen de grieven 1 en 2 van de zijde van de vrouw7. — heeft de man zijn stellingen in eerste aanleg herhaald dat ‘het vermogen dat via hypotheken (mede op naam van de man), aflossingen (door de man) en overwaarde van eerdere woningen is opgebouwd in de voormalig echtelijke woning aan de [a-straat] te [a-plaats] op grond hiervan bij helfte verdeeld dient te worden’.8.

1.13

Bij tussenbeschikking van 30 augustus 2012 heeft het hof over de woningen onder meer het volgende overwogen:

‘4.3

Vaststaat dat tussen partijen sprake is van een periodiek verrekenbeding dat nooit is uitgevoerd. Partijen zijn het erover eens dat 23 juli 2008 de peildatum is.

4.4

Omdat partijen niet hebben voldaan aan de overeengekomen verrekenplicht wordt op grond van artikel 1:141 lid 3 BW vermoed dat hun beider vermogens op de peildatum zijn gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden. Indien en voorzover dat vermoeden niet wordt weerlegd, kan dat meebrengen dat de ene partij aan de andere partij (terzake een bepaald vermogensbestanddeel) een bedrag moet uitkeren. De bedragen die partijen aan elkaar moeten uitkeren, zullen tot hun gemeenschappelijke beloop worden verrekend waarna vaststelling van het definitief te verrekenen bedrag mogelijk is. […]’

En verder:

‘4.8.1

Tussen partijen is in geschil of de waarde van de woning onder het te verrekenen vermogen valt. Grief 1 van de vrouw in het principaal hoger beroep richt zicht tegen de beslissing van de rechtbank in de beschikking van 11 augustus 2010 dat de overwaarde van de woning verrekend dient te worden. Haar tweede grief betreft de overweging van de rechtbank in voornoemde beschikking dat de eerste echtelijke woning van partijen aan de [b-straat] te [b-plaats] met een aankoopprijs van ƒ 58.000,- is gefinancierd middels een hypothecaire lening van ƒ 45.000,-.

De vrouw stelt dat deze eerste echtelijke woning, inclusief de aankoop van het bouwterrein, in totaal ƒ 71.000,- heeft gekost (zie de brief van de vrouw van 2 maart 2012) en dat zij dit bedrag met privévermogen, te weten ƒ 30.000,- — blijkens de door de vrouw overgelegde verklaring van haar vader (productie 22 bij de brief van de vrouw van 9 maart 2010) deels geschonken door haar vader, deels afkomstig uit een letselschade-uitkering -, en een hypothecaire lening van ƒ 30.000,- heeft gefinancierd. Met de overwaarde van deze eerste en de volgende twee echtelijke woningen te [c-plaats] en [d-plaats] alsmede een aantal hypothecaire leningen is uiteindelijk de woning gefinancierd. De hypothecaire leningen stonden op naam van beide partijen. Volgens vaste jurisprudentie zijn de betalingen van de hypotheekrente kosten van de huishouding en komen deze dus niet als onverteerd inkomen voor verrekening in aanmerking, aldus de vrouw. Op deze leningen is volgens de vrouw niet dan wel nauwelijks afgelost. Volgens de vrouw behoort de echtelijke woning dan ook tot haar privévermogen, zodat er niets te verrekenen valt. De vrouw heeft in eerste aanleg een aantal eigendomsbewijzen, koopaktes en hypothecaire aktes overgelegd. Met betrekking tot de woning aan de [b-straat] te [b-plaats] heeft de vrouw een koopakte van [01-01] 1971 (de huwelijksdatum van partijen) overgelegd, waaruit blijkt dat de vrouw op genoemde datum tegen betaling van ƒ 13.235,- een bouwterrein aan de [b-straat] te [b-plaats] heeft gekocht, welk terrein blijkens diezelfde akte op 18 januari 1971 aan de vrouw is geleverd. Voorts heeft de vrouw met betrekking tot deze woning twee hypothecaire aktes van 18 mei 1971 en 24 oktober 1975 overgelegd. Blijkens de eerste akte is aan partijen een lening verstrekt van ƒ 45.000,- waarmee de eerste lening van ƒ 30.000,- is afgelost. Het restant van ƒ 15.000,- is volgens de vrouw gebruikt voor de aanschaf van een auto voor de man.

4.8.2

De man betwist in zijn grief 5 in het incidenteel hoger beroep dat de vrouw de eerste echtelijke woning met privévermogen heeft gefinancierd. In zijn zesde grief richt de man zich tegen de overweging van de rechtbank in de beschikking van 11 augustus 2010 dat partijen de eerste echtelijke woning aan de [b-straat] voor ƒ 13.235,- plus ƒ 45.000,- zijnde totaal ƒ 58.235,- (op naam van de vrouw) hebben gekocht. Volgens hem beschikte de vrouw toen niet over vermogen. De door haar ontvangen letselschade-uitkering was bescheiden en is door de vrouw consumptief (voor de aanschaf van een inboedel) en dus niet aan de woning besteed. De man betwist dat de grond en de woning aan de [b-straat] samen meer hebben gekost dan ƒ 30.000,- en dat er naast de hypothecaire lening van ƒ 30.000,- andere gelden zijn aangewend ter verkrijging van de woning en de grond. Voorts voert de man aan dat aan de beide (opeenvolgende) hypothecaire leningen op de woning aan de [b-straat] een levensverzekering was gekoppeld zodat er werd afgelost door waardeopbouw in de levensverzekering. De man heeft de verschuldigde premies uit zijn inkomen betaald. Ook op de later door partijen voor de aankoop van de woningen te [c-plaats] en [d-plaats] aangegane hypothecaire leningen bij de Bondsspaarbank, de Rijkspostspaarbank en de Postbank is volgens de man (op annuïteitsbasis) afgelost. Ook deze aflossingen zijn uit zijn (overgespaarde) inkomen betaald. Hij verwijst daartoe naar de desbetreffende — door de vrouw overgelegde — hypothecaire aktes. Tenslotte voert de man aan dat er uit overgespaard inkomen ook investeringen zijn gedaan in de echtelijke woning(en) van partijen zoals een carport van € 21.301,- op 10 mei 2004 (bijlage 2 bij de brief van de man van 24 februari 2010) en een zwembad. Volgens de man dient het vermogen dat via hypothecaire leningen (mede op naam van de man), aflossingen (door de man) en overwaarde van eerdere woningen is opgebouwd in de echtelijke woning bij helfte te worden verdeeld. Volgens de man is het ook altijd de bedoeling van partijen geweest om alles samen te delen. De huwelijkse voorwaarden zijn alleen aangegaan om de zakelijke schuldeisers van de man buiten de deur te houden. De man heeft dus recht op de helft van de (volledige) overwaarde van de echtelijke woning, te weten € 393.488,-.

4.8.3

Het hof is van oordeel dat de vrouw haar stellingen betreffende de omvang van de totale kosten van de eerste echtelijke woning aan de [b-straat] te [b-plaats] (inclusief grond) onvoldoende heeft onderbouwd en evenmin voldoende duidelijk heeft gemaakt op welke wijze en door wie deze kosten zijn gefinancierd. Zo noemt de vrouw in haar brief van 9 maart 2010, anders dan in haar brief van 2 maart 2012, nog een totaalbedrag van ƒ 50.000,- voor aankoop van de gronden en bouwkosten, gefinancierd met behulp van een lening van Delta Lloyd (ƒ 30.000,-) en de letselschade-uitkering. Verder blijft in de stellingen van de vrouw in haar brief van 2 maart 2012 onverklaard hoe het resterende bedrag van ƒ 11.000,- (ƒ 71.000,- -/- (ƒ 30.000,- + ƒ 30.000,-) is gefinancierd. Het hof gaat daarom uit van het vermoeden dat de waarde van de woning uit te verrekenen inkomsten is gevormd. Het is allereerst aan de vrouw als eigenaar van deze woning om tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden.

Indien de vrouw hierin slaagt is het aan de man om op de voet van het bepaalde in artikel 1:136 BW te bewijzen dat er tijdens het huwelijk uit overgespaard inkomen op de hypothecaire leningen (al dan niet via een levensverzekering) is afgelost en (waardevermeerderende) investeringen zijn gedaan in de echtelijke woning (en) van partijen met als gevolg dat en zo ja, tot welk bedrag, de overwaarde van de (laatste) echtelijke woning verrekend dient te worden.

Indien blijkt dat in de woning is geïnvesteerd ten laste van te verrekenen inkomsten aan de zijde van de man is het de vraag of daardoor de waarde van de woning geheel of ten dele tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw is gaan behoren of dat er een vergoedingsrecht van de man jegens de vrouw is ontstaan dat tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoort. Partijen zullen nog de gelegenheid krijgen zich, zo nodig, daarover nader uit te laten.’

1.14

Naar aanleiding van hetgeen het hof in r.o. 4.8 van zijn beschikking van 30 augustus 2010 overwoog, heeft de vrouw op 23 januari 2013 (zie het proces-verbaal van de desbetreffende datum, pag. 2 e.v.) een viertal getuigen laten horen, waaronder zichzelf, de man en haar zus.9. Deze hebben onder meer het volgende verklaard:

De vrouw:

‘Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik:

De woningen aan de [c-straat] te [c-plaats], de [d-straat] te [d-plaats] en de [a-straat] te [a-plaats] zijn allemaal gefinancierd met de overwaarde van het ‘voorafgaande huis’ en een hypothecaire lening. Ik weet niet uit mijn hoofd hoeveel telkens de overwaarde van het ‘voorafgaande huis’ was en hoe hoog telkens de benodigde hypothecaire lening was. Er zijn ook niet overal stukken meer van doordat er stukken bij een brand verloren zijn gegaan. Dat was een brand in het huis aan de [d-straat]. Het ging om een brand op zolder en daar stond ook de administratie. Alle Stukken die ik nog heb, of die ik heb kunnen opvragen, van de aan- en verkoop van de woningen en de financiering daarvan heb ik in deze procedure ingebracht.

Er is op hypothecaire leningen met betrekking tot twee woningen afgelost. Ik denk dat dit de [c-straat] en de [d-straat] zijn geweest. Ik weet niet precies hoeveel er op die woningen is afgelost, ik denk ongeveer ƒ 2.000,- per woning. Dit staat in de Stukken van deze procedure.

Over de investeringen in de vier echtelijke woningen verklaar ik als volgt:

Voor de [b-straat] is een binnenhuisarchitect ingeschakeld. De kosten hiervan heeft mijn vader betaald. In de [c-straat] (dit was ook een nieuwbouwwoning) zijn een vloer(bedekking) en een badkamer aangebracht. In de [d-straat] ging het om een houtbrander, tuinhuisje en een schutting. Het huis aan de [a-straat] was oud, daar hebben we veel onderhoud aan uitgevoerd, ook zijn er een carport en een zwembad gemaakt. Het zwembad is betaald uit de aandelen van [B]. Voor alle investeringen geldt dat ze alle zijn betaald uit het salaris van mijn ex-man en mij dat op vier verschillende bankrekeningen binnenkwam. Er is geen enkele investering door mijn ex-man alleen betaald. Na voorlezing van het dictaat herinner ik mij dat er aan de [a-straat] ook een tuinhuis is geplaatst en dat veel kosten met in verband van de woningen zakelijk werden betaald’.

De man (a.w., pg. 7 e.v.):

‘Op vragen van mr. Ran antwoord ik:

Ik ben op huwelijkse voorwaarden gehuwd omdat ik voor mijzelf ging beginnen. Als de zaak niet goed zou draaien of failliet zou gaan, zouden we in ieder geval nog een huis en een auto hebben. Dat ik voor mijzelf ging beginnen was ook de reden dat ik mijn spaargeld bijna volledig heb uitgegeven zoals ik zojuist heb verklaard.

Op 17 januari 1971 ben ik in militaire dienst gegaan, twee dagen na ons huwelijk. De wedde bedroeg voor mijzelf ƒ 270,- netto per maand en mijn vrouw kreeg van het leger een zogenaamde kostwinnersvergoeding van ƒ 420,- netto per maand. Aan rente en premie van de levensverzekering waarmee later de hypothecaire lening zou worden afgelost, werd van een gezamenlijke rekening van mijn ex-echtgenote en mij (de Postbankrekening) in totaal ongeveer ƒ 275,- per maand betaald. Ik weet niet meer hoe de verdeling van dat bedrag over de rente en de premie van de levensverzekering was. De levensverzekering is ook meteen in januari 1971 afgesloten.’

En verder:

‘Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik:

Wat betreft de financiering van de aankoop van de echtelijke woningen aan de [c-straat], de [d-straat] en de [a-straat] verklaar ik als volgt;

De woning aan de [c-straat] (koopsom ƒ 245.000,-) was een nieuwbouwwoning en daar betaalden we dus geen kosten koper voor. Voor die woning kregen we een hypothecaire lening van 90% van de koopsom. Een deel van de overwaarde van de woning aan de [b-straat] hebben we gebruikt door een hele nieuwe badkamer, nieuwe keuken, een nieuwe vloer in de woonkamer en keuken en de tuin aan te leggen. F 24.500,- is uit de overwaarde van de woning aan de [b-straat] betaald als aanbetaling voor de woning aan de [c-straat] en de rest van die overwaarde is besteed aan de investeringen die ik net noemde (badkamer et cetera). De woning aan de [d-straat] was geen nieuwe woning en daar bedroeg de hypothecaire lening 80% van de koopsom die volgens mij ƒ 160.000,- bedroeg. Bij de verkoop van het huis aan de [c-straat] (de verkoopprijs bedroeg volgens mij ƒ 240.000,-) hebben we verlies geleden want dat was een hele slechte tijd. De rest van de koopsom van de woning aan de [d-straat] hebben we betaald van geld dat we op dat moment hadden. We hadden geen aparte potjes, we deden alles samen. Voor de woning aan de [a-straat] gold hetzelfde als voor die aan de [d-straat]. De rest van de koopsommen van de opvolgende woningen werd gefinancierd uit de overwaarde van de ‘voorafgaande woningen’. De overblijvende 20% van de koopsom van de woning aan de [a-straat] is betaald uit de overwaarde van de woning aan de [d-straat].

De hypothecaire leningen die wij hebben afgesloten voor de financiering van alle vier de woningen zijn allemaal aflossingshypotheken geweest met uitzondering van de laatste. Bij de hypothecaire lening voor de woning aan de [b-straat] hoorde een levensverzekering die bedoeld was om uiteindelijk met de opbrengst daarvan de lening af te lossen. Die zelfde levensverzekering is blijven doorlopen toen wij aan de [c-straat] woonden voor zover ik me kan herinneren. Bij de verkoop van die laatste woning is de toenmalige hypothecaire lening afgelost met de opbrengst van die levensverzekering en de opbrengst van de verkoop van de woning aan de [c-straat]. Welk bedrag aan uitkering de levensverzekering heeft opgeleverd, weet ik niet meer. Aan de [d-straat] hebben wij 16 jaar gewoond, we hadden toen een annuïteitenhypotheek. Ik weet niet meer met welke bedragen op die laatste lening is afgelost. De hypothecaire lening ten behoeve van de aankoop van de woning aan de [a-straat] was eerst een lineaire aflossingshyotheek. Daarop is de eerste 5 jaar afgelost. Daarna hebben wij de lening overgesloten en er een aflossingsvrije hypotheek van gemaakt omdat de rente lager was geworden en er veel overwaarde op het huis zat.

Wat betreft de investeringen in de achtereenvolgende echtelijke woningen verklaar ik als volgt:

Ik denk dat er geen noemenswaardige grote verbouwingen zijn verricht in de woning aan de [b-straat]. Dat is wel gebeurd in de woning aan de [c-straat]. Daar zat geen badkamer of keuken in dus die hebben wij er in laten aanbrengen. Ik weet nog dat de keuken tussen de ƒ 35.000,- en ƒ 40.000,- heeft gekost en verder hebben we daar een open haard, een vloer in de keuken en de woonkamer van een soort kunsthars, en de tuin aangelegd. In totaal heeft dit maximaal ƒ 75.000,- gekost en dat bedrag hebben we betaald van de overwaarde van de woning aan de [b-straat]. Aan de [d-straat] hebben we een tuinhuisje en een nieuw tuinhek geplaatst en de begane grond verbouwd door de keuken van de ene naar de andere kant te verplaatsen, daarachter een toilet te maken en een nieuwe vloer (van witte steen, dit heeft ƒ 7.000,- gekost) aan te leggen. Ik weet verder niet meer hoeveel dit een en ander heeft gekost. Het is allemaal betaald van een rekening bij ABN Amro die weliswaar op mijn naam stond maar waar geld van ons beiden op binnenkwam. Aan de [a-straat] hebben we een zwembad aan laten leggen (ongeveer € 9.000,-), een carport (€ 12.000,-), een schuur (€2.000,-), een luifel boven de achterdeur (€ 2.400,-), tuinhekjes (€ 4.400,-) en verder heb ik heel veel onderhoud aan dit huis uitgevoerd; zo heb ik zelf het buitenschilderwerk verricht. Aan dat onderhoud waren dus niet zoveel kosten verbonden. De investeringen die ik net noemde zijn allemaal betaald van de rekening bij de ABN Amro die ik net al noemde.’

Mevrouw [naam 2] (zus van de vrouw) (a.w., pag. 6):

‘Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik:

Hoe de opvolgende echtelijke woning van [de vrouw] en mijn ex-zwager zijn gefinancierd, weet ik niet. Evenmin weet ik iets over eventuele aflossingen over eventuele hypothecaire leningen van [de vrouw] en mijn ex-zwager. Voor zover ik weet is er niet echt iets geïnvesteerd in de echtelijke woningen die aan de [a-straat] vooraf gingen, want dat waren allemaal nieuwbouwwoningen. Wel weet ik dat er het één en ander is geïnvesteerd in de woning aan de [a-straat]. Zo is er veel onderhoud aan verricht, is er een zwembad aangelegd en een koetshuis gebouwd. Ik weet niet hoe deze investeringen zijn betaald.’

1.15

Nadat de vrouw op 10 april 2013 een Akte van enquête had genomen en de man op 19 juni 2013, heeft het hof op 20 mei 2014 een eindbeschikking gegeven. In die beschikking heeft het hof onder meer het volgende geoordeeld:

‘2.2

Het hof heeft in de tussenbeschikking onder 4.8.3 de vrouw toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het door het hof aangenomen vermoeden (vgl. artikel 1:141 lid 3 BW) dat de (over)waarde van de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat] te [a-plaats], verder te noemen‘de woning aan de [a-straat]’of ‘de woning’, is gevormd uit te verrekenen inkomsten. Voor het geval de vrouw slaagt in dit bewijs is de man toegelaten om op de voet van het bepaalde in artikel 1:136 BW te bewijzen dat er tijdens het huwelijk uit overgespaard inkomen op de hypothecaire leningen (al dan niet via een levensverzekering) is afgelost en (waardevermeerderende) investeringen zijn gedaan in de echtelijke woning(en) van partijen met als gevolg dat en zo ja, tot welk bedrag, de (over)waarde van de (laatste) echtelijke woning verrekend dient te worden. In het navolgende zal de woning aan de [b-straat] te [b-plaats] verder ‘de woning aan de [b-straat]’ worden genoemd, de woning aan de [c-straat] te [c-plaats] ‘de woning aan de [c-straat]’ en de woning aan de [d-straat] te [d-plaats] ‘de woning aan de [d-straat]’.’

En verder:

‘2.17

De vrouw heeft verklaard dat de woningen aan de [c-straat], de [d-straat] en de [a-straat] allemaal zijn gefinancierd met de overwaarde van het ‘voorafgaande huis’ en een hypothecaire lening. Hoe hoog telkens de overwaarde van het ‘voorafgaande huis’ en de benodigde hypothecaire lening was, weer de vrouw niet uit haar hoofd. Er zijn niet overal meer stukken van doordat bij een brand in de woning aan de [d-straat] stukken verloren zijn gegaan. Alle stukken met betrekking tot de aan- en verkoop van de woningen en de financiering daarvan heeft de vrouw in deze procedure ingebracht. De vrouw denkt dat op de leningen met betrekking tot de woningen aan de [c-straat] en de [d-straat] ongeveer ƒ 2.000,- per woning is afgelost.

De vrouw heeft verklaard dat partijen op gezamenlijke kosten een aantal investeringen in de achtereenvolgende echtelijke woningen hebben gedaan, maar heeft daarbij geen bedragen genoemd.

2.18

De man heeft verklaard dat de woning aan de [c-straat] (koopsom ƒ 245.000,-) is gefinancierd met een hypothecaire lening van 90% van de koopsom en ƒ 24.500,- uit de overwaarde van de woning aan de [b-straat]. De rest van die overwaarde is besteed aan investeringen in de woning aan de [c-straat]. Voor de woning aan de [d-straat], die niet nieuw was, bedroeg de hypothecaire lening 80% van de koopsom, die volgens de man ƒ 160.000,- bedroeg. Bij de verkoop van de woning aan de [c-straat] (volgens de man voor ƒ 240.000,-) hebben de man en de vrouw verlies geleden. De rest van de koopsom van de woning aan de [d-straat] hebben partijen betaald van geld dat zij op dat moment hadden. De man en de vrouw hadden geen aparte potjes, zij deden alles samen. Voor de woning aan de [a-straat] gold hetzelfde als voor die aan de [d-straat]. De rest van de koopsommen van de opvolgende woningen werd gefinancierd uit de overwaarde van de ‘voorafgaande woningen’. De overblijvende 20% van de koopsom van de woning aan de [a-straat] is betaald uit de overwaarde van de woning aan de [d-straat]. Bij de verkoop van de woning aan de [c-straat] is de toenmalige hypothecaire lening afgelost met de opbrengst van de woning aan de [c-straat] en de opbrengst van de levensverzekering (hoe hoog die was, weet de man niet meer) die behoorde bij de hypothecaire lening voor de woning aan de [b-straat], maar die voor zover de man zich kan herinneren was blijven doorlopen toen partijen woonden in de woning aan de [c-straat].

Volgens de man is op de hypothecaire leningen ter zake van de voormalige echtelijke woningen (het hof begrijpt: tussentijds) afgelost, maar hij weet niet meer met welke bedragen dat is geschied.

De man heeft voorts verklaard dat uit de overwaarde van de woning aan de [b-straat] voor maximaal ƒ 75.000,- is geïnvesteerd in de woning aan de [c-straat]. Ook in de woning aan de [d-straat] is geïnvesteerd. De man weet alleen nog een bedrag van ƒ 7.000,- te noemen voor een nieuwe vloer. In de woning aan de [a-straat] zijn de volgende investeringen gedaan: aanleg zwembad (ongeveer € 9.000,-), een carport (€ 12.000,-), een schuur (€ 2.000,-), een luifel boven de voordeur (€ 2.400,-) en tuinhekjes (€ 4.400,-), totaal € 29.800,-. Al deze investeringen zijn betaald van een rekening bij ABN AMRO die op naam van de man stond maar waar geld van de man en de vrouw op binnenkwam.’

En:

‘2.22

Het hof is van oordeel dat de vrouw erin is geslaagd het vermoeden dat de waarde van de woning aan de [a-straat] is gevormd uit te verrekenen inkomsten of vermogen te ontzenuwen. Het hof overweegt daartoe als volgt.

2.23

[…] Gelet op de hiervoor vermelde stellingen en getuigenverklaringen is naar het oordeel van het hof alleen komen vast te staan dat de koopsom van de grond van ƒ 13.235,- bedroeg en dat partijen ten behoeve van de aanschaf van de woning aan de [b-straat] op 18 mei 1971 een hypothecaire geldlening van ƒ 30.000,-zijn aangegaan.

Op grond van het hiervoor overwogene faalt grief 2 van de vrouw voor zover zij daarmee betoogt dat, anders dan de rechtbank in de beschikking van 11 augustus 2010 overweegt, de aankoopprijs van de woning aan de [b-straat] meer dan ƒ 58.235,- bedroeg. Voor zover deze grief is gericht tegen de overweging dat deze woning is gefinancierd met een hypothecaire lening van ƒ 45.000,- slaagt zij, nu blijkens de hypotheekakte van 18 mei 1971 een hypothecaire lening van in hoofdsom ƒ 30.000,- werd aangegaan. Grief 6 van de man in het incidenteel hoger beroep faalt. Uit de verklaring van de man zelf als getuige, zoals hierboven weergegeven, volgt immers niet dat de grond en de woning aan de [b-straat] niet meer dan ƒ 30.000,- hebben gekost. Gelet op het voorgaande moet het hof ervoor houden dat de totale koop-/ aanneemsom van de woning aan de [b-straat] ƒ 43.235,- (ƒ 13.235,- en ƒ 30.000,-) bedroeg.

2.24

[…]

2.25

[…] De verklaring van de man staat in zoverre haaks op de verklaring van de vrouw dat de letselschade-uitkering volgens hem is besteed aan de inrichting van de woning aan de [b-straat]. De man komt terug van zijn aanvankelijke verklaring dat de vrouw niets heeft bijgedragen aan de betaling van de koop-/ aanneemsom van deze woning en schat dat zowel de vrouw als hijzelf ongeveer ƒ 15.000,- daaraan hebben bijgedragen. De rest is gefinancierd met een hypothecaire lening van ƒ 45.000,-, aldus de man. Deze verklaring vindt wat betreft de bijdrage van de man geen steun in de staat van aanbrengsten, die dateert van 8 januari 1971 en dus van vóór de eigendomsoverdracht van de grond (bij akte van [01-01] 1971). In de staat van aanbrengsten wordt immers vermeld dat de man ƒ 227,93 aan spaargeld ten huwelijk heeft aangebracht. Daarom is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat de man een bedrag van ƒ 15.000,- heeft bijgedragen aan de aanschaf van grond en woning.

2.26

[…] Het voorgaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat is komen vast te staan dat de vrouw met een bedrag van ongeveer ƒ 15.000,- uit privémiddelen heeft bijgedragen aan de financiering van de koop-/aanneemsom van de woning aan de [b-straat]. Omdat van de totale koop-/aanneemsom van ƒ 43.235,- een gedeelte van ƒ 30.000,- is gefinancierd met een hypothecaire geldlening (rechtsoverweging 2.23) moet het hof ervoor houden dat dit bedrag van ongeveer ƒ 15.000,- samenvalt met de koopsom van de grond van ƒ 13.235,-.’

2.27

Op grond van de verklaringen van partijen stelt het hof vast dat de vrouw haar woning aan de [a-straat] heeft gefinancierd met de opbrengst van de eerdere woningen aan de [b-straat], de [c-straat] en de [d-straat] en met hypothecaire geldleningen. Het hof wijst daarbij in het bijzonder op de verklaring van de man in het getuigenverhoor van 28 januari 2013. Voor verrekening van de waarde van de woning aan de [a-straat] aan de zijde van de vrouw is plaats indien de vrouw met te verrekenen inkomsten heeft afgelost op deze hypothecaire geldleningen. Uit de stellingen van de man vloeit voort dat de vrouwniet heeft afgelost op deze hypothecaire geldleningen. Zo stelt de man in zijn verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift onder nummer 59:

‘Daarnaast blijkt uit de omstandigheden dat er geen eigen vermogen van de vrouw is geïnvesteerd in de woning c.q. grond. Het vermogen dat via hypotheken (mede op naam van de man), aflossingen (door de man) en overwaarde van eerdere woningen is opgebouwd in de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat] te [a-plaats], dient op grond hiervan bij helfte te worden verdeeld.’

2.28

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de vrouw het vermoeden dat de waarde van de woning aan de [a-straat] is gevormd uit te verrekenen inkomsten of vermogen heeft ontzenuwd en is geslaagd in het aan haar opgedragen tegenbewijs. De financiering van de woning heeft, naar is komen vast te staan, deels plaatsgehad met de opbrengst van eerdere woningen, waarvan de eerste voor een deel is gefinancierd met geld van de vrouw dat niet behoeft te worden verrekend (ƒ 13.235,-). Voor het overige heeft de financiering plaatsgehad met hypothecaire geldleningen waarop naar de man heeft aangevoerd door de vrouw nimmer is afgelost. Nu de woning geheel noch gedeeltelijk is verkregen met te verrekenen inkomsten of vermogen van de vrouw behoort de waarde daarvan niet, ook niet voor een deel, tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw.

De man stelt dat hij ten laste van zijn te verrekenen inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire leningen. Het hof stelt vast dat de man omtrent het bedrag van die aflossingen geen duidelijkheid heeft gegeven. De vrouw betwist deze aflossingen niet, maar stelt wel dat deze zich beperken tot een bedrag van ƒ 4.378,-. Dat de man ten laste van zijn te verrekenen inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire lening, betekent niet dat de woning gaat behoren tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw. Hetzelfde geldt voor waardevermeerderende investeringen die de man stelt te hebben gedaan. Hooguit kan daardoor (aflossingen of investeringen) een vergoedingsrecht van de man op de vrouw zijn ontstaan, maar de man heeft in deze procedure geen verzoeken gedaan op grond van een dergelijk vergoedingsrecht. Hij heeft slechts verrekening van de waarde van de woning verzocht in verband met de niet nakoming van het periodiek verrekenbeding. Op grond van al het hiervoor overwogene slaagt grief 1 van de vrouw en falen de grieven 5 en 6 van de man.’

1.16

Het hof heeft in zijn beschikkingen van 30 augustus 2012 en 20 mei 2014 dus geoordeeld, kort samengevat, dat

(1)

de woning van de vrouw aan de [a-straat 01] op grond van art. 1:141 lid 3 BW wordt vermoed tot het te verrekenen vermogen te behoren,

(2)

dat de vrouw tegenbewijs van dat vermoeden levert als zij aantoont dat de verkrijging van die woning niet direct (op het moment van levering) is gefinancierd met overgespaard inkomen,

(3)

dat de vrouw heeft aangetoond dat de verwerving van de woning aan de [b-straat] op het moment van levering van de grond en de woning aan haar niet is gefinancierd met overgespaard inkomen

(4)

dat de vrouw heeft aangetoond dat de vrouw haar woning aan de [a-straat] heeft gefinancierd met de opbrengst van de eerdere woningen aan de [b-straat], de [c-straat] en de [d-straat] en met hypothecaire geldleningen,

(5)

dat het vervolgens aan de man is om te bewijzen dat er tijdens het huwelijk uit overgespaard inkomen op de hypothecaire leningen voor de verschillende woningen is afgelost en (waardevermeerderende) investeringen zijn gedaan in de echtelijke woningen(en) van partijen met als gevolg dat en, zo ja, tot welk bedrag de (over)waarde van de (laatste) echtelijke woning verrekend dient te worden en

(6)

dat, voor zover er aflossingen dan wel investeringen in de woningen zijn gedaan ten laste van het overgespaarde inkomen van de man, dit leidt tot een vergoedingsrecht aan zijn zijde en niet tot verrekening van een deel van de waarde van de woning op grond van art. 1:141 lid 1 jo. art. 1:136 lid 1 BW.

De man is van mening dat de oordelen van het hof, zoals weergegeven onder (2), (4), (5) en (6) — zoals kenbaar uit de hierboven onder 1.14 en 1.16 geciteerde passages uit de beschikkingen van het hof — uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. Hij richt daartegen daarom de volgende klachten, die in onderling verband en samenhang dienen te worden beschouwd.

II. Klachten

II-A. Klacht I (reikwijdte beleggingsleer art. 1:141 lid 1 jo. art. 1:136 BW)
2.1

Ten onrechte heeft het hof in r.o. 2.22, 2.27 en 2.28 van zijn eindbeschikking van 20 mei 2014 — en evenzeer ten onrechte in r.o. 4.8.3, althans mede in het verlengde van r.o. 4.8.3 van zijn tussenbeschikking van 30 augustus 2012 — tot uitgangspunt genomen dat voor verrekening van de waarde van de woning slechts plaats is als de vrouw met te verrekenen inkomen heeft afgelost op de hypothecaire geldleningen, dan wel met overgespaard inkomen waardevermeerderende investeringen heeft gedaan en dat, omdat de vrouw dergelijke aflossingen/investeringen nooit heeft gedaan, de vrouw is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs van het vermoeden dat de waarde van de woning aan de [a-straat] is gevormd uit te verrekenen inkomen of vermogen en de woning dus niet tot het te verrekenen vermogen op grond van art. 1:141 lid 1 jo. art. 1:136 lid 1 BW behoort.

2.2

Sinds de uitspraak in de zaak Vossen/Swinkels (7 april 1995, NJ 1996, 486), is vaste rechtspraak van Uw Raad dat wanneer aan een bij huwelijkse voorwaarden neergelegde periodieke verrekenverplichting van overgespaard inkomen gedurende het huwelijk niet is voldaan, deze verplichting in stand blijft en deze verplichting zich ook uitstrekt over de vermogensvermeerdering die door belegging met dat overgespaard inkomen is ontstaan. Letterlijk overwoog Uw Raad in Vossen/Swinkels:

‘Een beding als is neergelegd in meergenoemd art. 4a, strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. Ieder der echtgenoten is vervolgens in staat zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. …’

2.3

De kern van deze uitspraak is (dus) dat een periodiek verrekenbeding naar zijn aard ertoe strekt dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, periodiek tussen hen wordt verrekend. Laten partijen zo'n periodieke verrekening van inkomsten achterwege, dan is het gevolg daarvan dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld gebleven, wordt verrekend.10. Deze hoofdregel is door Uw Raad daarna vele malen herhaald.11. In de Wet regels verrekenbedingen is dit door Uw Raad ontwikkelde criterium vastgelegd in art. 1:141 lid 1 BW.

2.4

Anders dan het hof in r.o. 2.1 en/of 2.2, 2.22, 2.27 en 2.28 van zijn eindbeschikking van 20 mei 2014 en r.o. 4.8.3 (jo. r.o. 5.1) van zijn tussenbeschikking van 30 augustus 2012 tot uitgangspunt heeft genomen, past bij de ratio achter de hierboven geciteerde rechtsoverweging uit Vossen/Swinkels en hetgeen in art. 1:141 lid 1 BW is bepaald niet dat het verschil uit zou maken van welke echtgenoot het overgespaarde inkomen afkomstig is en in wiens goed dat is geïnvesteerd. Dat een dergelijk onderscheid gemaakt zou moeten worden, blijkt bovendien niet uit de jurisprudentie van Uw Raad12., noch uit de Parlementaire Geschiedenis bij de Wet regels verrekenbedingen. Dat een dergelijk onderscheid niet gemaakt dient te worden, vloeit tot slot ook voort uit hetgeen in art. 1:136 lid 1 BW is bepaald. Art. 1:136 lid 1 BW bepaalt dat ‘Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend’. In de tweede volzin van art. 1:136 lid 1 BW is vervolgens bepaald dat ‘het goed … tot het te verrekenen vermogen gerekend, voor zover de schuld daaruit wordt … afgelost’. Dat hierbij enig onderscheid gemaakt zou moeten worden naar gelang van welke echtgenoot het goed is of van wie het overgespaard inkomen afkomstig is, blijkt in het geheel niet.

2.5

In de literatuur is over deze vraag door een tweetal schrijvers anders gedacht.13. De meerderheid van de schrijver is echter van mening dat het voor de toepassing van art. 1:141 lid 1 jo. art. 1:136 BW geen verschil uitmaakt van wie het goed is, dan wel van welke echtgenoot het overgespaard inkomen afkomstig is. Verwezen wordt onder meer naar Zonnenberg. Hij schrijft:

‘In het gegeven voorbeeld hebben partijen uit inkomen (van wie doet naar mijn mening niet ter zake) belegd in een goed (wie eigenaar is van het goed, maakt naar mijn mening niets uit). Ze hadden eigenlijk periodiek het overgespaarde met elkaar moeten verrekenen, waarna ieder van de echtgenoten in staat zou zijn geweest zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Hebben zij dat niet gedaan, dan is daarvan het gevolg dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening moeten overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van de ene echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven. Dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Met andere woorden: partijen hebben ‘hun’ overgespaarde inkomen belegd in ‘een’ woonhuis.’

En:

‘Breederveld meent dat er consequenties moeten worden verbonden aan het feit dat uit het inkomen van de man de hypotheekschuld van de woning is afgelost. Daardoor zou enkel de vrouw een verrekenvordering krijgen en niet de man. Dit ‘goederenrechtelijk denken’ kan echter niet worden toegepast op het obligatoire verrekenbeding. Voor de afwikkeling van het verrekenbeding is het niet van belang wiens of wier overgespaarde inkomen in de woning is ‘belegd’ door aflossing van de hypotheekschuld. Dat dat niet uitmaakt blijkt reeds uit het hiervoor weergegeven citaat uit het arrest Vossen/Swinkels. Dat volgt ook uit artikel 1:136 lid 1 tweede volzin BW. De woning wordt tot het te verrekenen vermogen gerekend, voor zover de schuld daaruit is afgelost. De woning wordt dus voor € 56 000 tot het te verrekenen vermogen gerekend, zonder dat van belang is van wie de in de woning geïnvesteerde € 40 000 afkomstig is. De beide echtelieden samen (en niet één van de echtegenoten) hebben een verrekenvordering. Verrekening leidt naast verdeling in beide gevallen (echtgenoten zijn voor gelijke dan wel ongelijke delen eigenaar) tot een redelijke uitkomst.’14.

2.6

Verwezen wordt ook naar de dissertatie van Zonnenberg, waarin hij zijn visie toelicht met een rekenvoorbeeld voor de beleggingsleer bij verrekenvorderingen, waarbij de vrouw aflost op de hypotheek, aangegaan door de man ten behoeve van de woning van de man:

‘Herman en Marieke zijn in 1990 getrouwd en kort na het huwelijk kocht Herman de echtelijke woning voor 200.000. Hij financierde die woning met een hypothecaire geldlening ter grootte van 200.000. Op die schuld werd in het geheel niet afgelost tot het jaar 2007. Toen loste Marieke van haar spaarrekening, waarop de spaargelden stonden die zij de laatste drie jaar van haar inkomen had overgehouden, 50.000 af van de hypothecaire geldlening van Herman. In 2008 dient Marieke een verzoek tot echtscheiding in. Op dat moment is de woning 1.000.000 waard.’15.

Zonnenberg komt tot de conclusie dat Marieke recht heeft op 250.000 op grond van verrekening (namelijk 50.000 : 200.000 × 1.000.000). Hij acht het dus irrelevant dat het hier gaat om de woning van Herman; er is geen sprake van een nominale vergoeding, maar van de beleggingsleer, zoals geldend bij verrekenbedingen.

2.7

Ook Subelack is van mening dat het voor de toepassing van art. 1:141 lid 1 jo. art. 1:136 BW geen verschil uitmaakt van wie het goed is, dan wel van welke echtgenoot het overgespaard inkomen afkomstig is. Hij schrijft:16.

‘Ik ben het met deze uitwerking niet eens. Naar mijn mening gaat Kraan er ten onrechte aan voorbij dat de man met overgespaard inkomen heeft geïnvesteerd in het aandeel van de vrouw. Op grond van art. 1:136 BW is dan geen sprake van een nominaal vergoedingsrecht, maar dient te worden afgerekend conform de beleggingsleer. Kraan betoogt dat deze beleggingsleer niet van toepassing zou zijn, omdat de man zijn bespaarde inkomsten niet zou kunnen beleggen in een woning op naam van de vrouw. Waarom hij die mening is toegedaan, wordt mij niet duidelijk. Ik ben het in ieder geval niet met hem eens. Uit de tekst van art. 1:136 BW volgt geen enkele aanwijzing dat voor de afwikkeling van een verrekenbeding van belang zou zijn van wie het te verrekenen inkomen afkomstig is. Evenmin volgt uit art. 1:136 BW dat van belang zou zijn wie van de echtgenoten eigenaar/rechthebbende is van het goed waarin met overgespaard inkomen wordt geïnvesteerd. In de reeks van uitspraken die de Hoge Raad vanaf 1997 heeft gegeven over de afwikkeling van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding, heb ik een dergelijke aanwijzing evenmin kunnen vinden. Ik ben dan ook van mening dat de man wel degelijk met overgespaard inkomen kan beleggen in de woning van de vrouw als bedoeld in art. 1:136 BW.’17.

2.8

Verwezen wordt verder naar Keijser. Hij maakt een duidelijke tweedeling tussen enerzijds vergoeding en anderzijds verrekening. Hij schrijft:18.

‘Voor wat de verdeling van de gemeenschap betreft, heeft iedere echtgenoot recht op restitutie van in de woning belegd privévermogen, en wel nominaal. Wat overschiet van de waarde van de echtelijke woning na aftrek van de eventueel daarop rustende hypotheekschuld en de voormelde restituties van geïnvesteerd privévermogen, wordt op 50/50 basis verdeeld, ongeacht de hoogte van ieders investeringen. Indien in de woning voor verrekening vatbare inkomsten zijn belegd (bijvoorbeeld door gedeeltelijke aflossing van de hypotheekschuld), kunnen twee wegen worden gevolgd. Het maakt daarbij niet uit of één van de echtgenoten wel en de ander niet voor verrekening vatbare inkomsten in het huis heeft gestoken.

De in het huis geïnvesteerde inkomsten gelden als belegging van overgespaard inkomen die wordt verhoogd met de waardestijging van de woning. Dit berust op de inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en is deels gecodificeerd in art. 1:131 BW.

[…]

Een tweede grond voor de onjuistheid van het uitgangspunt van Breederveld is, dat als de vrouw recht heeft op de helft van het door de man overgespaarde en in de woning gestoken geld met daaraan verbonden meerwaarde, er uiteraard vanuit mag worden gegaan dat de man zelf dat bedrag krijgt, dus in dit geval € 56 000, waarvan hij dan de helft aan de vrouw moet afstaan. Het lijkt apert onjuist om de vrouw de helft toe te kennen van de waardestijging waarvan aan de man zijn helft niet ten goede zou komen. Dit zou onrechtvaardig zijn, en ook dogmatisch onjuist. De vrouw heeft immers recht op de helft van het door de man overgespaarde inkomen vermeerderd met de door hem daarop gerealiseerde door hem genoten beleggingswinst.

[…]

Terecht stelt Breederveld dat de aanspraak van de man naar analogie op terugbetaling van het bedrag ad € 40 000 berust op de vergoedingsrechten (art. 1:95 BW en art. 1:96 BW in casu naar analogie). Maar als dat zo is, dan heeft hij ook geen aanspraak op de meerwaarde die volgt uit het feit dat dit bedrag als belegging zou moeten worden aangemerkt. Anders gezegd: als de man geen recht heeft op de meerwaarde van het door hem afgeloste bedrag als ‘belegging’, heeft de vrouw ook geen recht op de helft van die meerwaarde.

[…]

Hoewel deze modaliteit op het eerste gezicht de juiste lijkt te zijn, is dat niet het geval, omdat op grond van art. 1:131 lid 1 BW gedeeltelijke aflossing van de bij de verwerving van de woning aangegane schuld met voor verrekening vatbaar vermogen leidt tot een evenredig aandeel in de waarde daarvan.’

2.9

Tot slot wordt nog verwezen naar de noot van Kleijn bij de uitspraak van Uw Raad van 28 maart 1997 (NJ 1997/581). Hij brengt daarin naar voren:

‘[…] Maar ook zonder deze bijzondere bepaling is, hetgeen hiervoor over geld en effecten is gezegd, m.i. ook van toepassing op registergoederen. Ongeacht op wiens naam deze staan, de eindwaarde van het registergoed, minus de (restant-)hypotheek moet bij helfte obligatoir verdeeld worden als niet aannemelijk is, dat deze goederen (voor meer dan de helft?, zie art.1:124 BW) uit niet-inkomsten gebonden privévermogen zijn gefinancierd.’

2.10

Gelet op het bovenstaande heeft het hof dus ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat voor verrekening van de waarde van de woning geen plaats is, omdat de vrouw niet met overgespaard inkomen van haar zijde in de woning heeft geïnvesteerd. Het hof heeft aldus oordelend miskend dat het voor de toepassing van de in art. 1:141 lid 1 jo. 1:136 lid 1 neergelegde beleggingsleer niet uitmaakt van welke echtgenoot het overgespaarde inkomen afkomstig is en in wiens goed dat is geïnvesteerd. In de procedure in feitelijke instanties is daarbij in ieder geval vast komen te staan dat gedurende het huwelijk uit overgespaard inkomen is afgelost op de verschillende hypothecaire geldleningen, hetzij rechtstreeks, hetzij via een beleggingspolis, en dat uit overgespaard inkomen waardevermeerderende investeringen in de woning plaats hebben gevonden. De man verwijst daartoe onder meer naar de hierboven onder 1.15 geciteerde passages uit de getuigenverklaringen en naar de processtukken in feitelijke instanties, waarin zowel de man als de vrouw hebben aangegeven dat op de hypothecaire geldleningen met overgespaard inkomen is afgelost en dat uit overgespaard inkomen investeringen in de woning zijn gedaan.19. Daarnaast wijst de man nog op de verschillende notariële akten van hypothecaire geldlening die de vrouw bij haar brief van 10 maart 2009 aan de rechtbank heeft gezonden, waarin in een aantal van die akten expliciet een aflossingsverplichting van partijen is vermeld, hetzij op annuïteitenbasis, hetzij via een beleggingspolis.20. Het hof heeft (derhalve) vervolgens de bewijslast voor die aflossingen en investeringen ten onrechte bij de man gelegd. Daarop ziet klachtonderdeel II van dit verzoekschrift.

II-B. Klacht II (bewijsvermoeden art. 1:141 lid 3 BW)
Klachtonderdeel I
2.11

Ten onrechte heeft het hof — blijkens r.o. 4.8.3 en r.o. 5.1 van zijn tussenbeschikking van 30 augustus 2012 en de r.o. 2.1, 2.2, 2.22, 2.27 en 2.28 van zijn eindbeschikking van 20 mei 2014 — de bewijslast ten aanzien van de gepleegde aflossingen op de (voor de financiering van de verschillende woningen aangegane hypothecaire) geldleningen en de in die woningen verrichte waardevermeerderende investeringen bij de man gelegd. Het hof is aldus oordelend uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW, althans heeft zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2.12

Vaak is het aan het einde van het huwelijk zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, om het aanwezige saldo van overgespaarde inkomsten of de daaruit aangeschafte goederen op afdoende wijze te scheiden van eventueel aanwezige privé vermogensbestanddelen. Volgens de Memorie van Toelichting21. op de Wet regels verrekenbedingen zal in de praktijk dan ook in het merendeel van de gevallen ervan uit kunnen worden gegaan, dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit overgespaarde inkomsten en de belegging daaruit. De wetgever heeft voor die situaties een bewijsvermoeden in lid 3 van art. 1:141 BW opgenomen, dat als volgt luidt:

‘Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing.’

2.13

Voordat de wetgever in lid 3 van art. 1:141 BW dit bewijsvermoeden opnam, was dit bewijsvermoeden in de jurisprudentie al aanvaard. In de zaak die leidde tot de uitspraak van Uw Raad van 26 oktober 2001 (LJN:ZC3695), NJ 2002, 93 m.nt. W.M. Kleijn (Lindner/Mannaerts) lag een vergelijkbaar feitencomplex ten grondslag als in de onderhavige zaak. Partijen waren gehuwd in mei 1972 op huwelijkse voorwaarden, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, maar met een periodiek verrekenbeding. Dat verrekenbeding was tijdens het huwelijk van partijen niet uitgevoerd. In 1975 verwierf de man een woning in eigendom, die hij volledig financierde met een hypothecaire geldlening. Op die lening werd gedurende het huwelijk niet afgelost, maar aan de lening was wel een tweetal polissen van levensverzekering gekoppeld waarvan de premie werd voldaan ten laste van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen. Op enig moment gedurende het huwelijk werden verbouwingen aan de woning gepleegd. Op welke wijze die verbouwingen werden gefinancierd, was aan het einde van het huwelijk niet meer te achterhalen, omdat partijen geen sluitende administratie hadden bijgehouden. Gedurende het huwelijk werd de eerste woning verkocht, waarbij een overwaarde van fl. 162.000,- werd gerealiseerd. Die overwaarde werd gebruikt voor de verwerving van een tweede woning, waarvan beide partijen eigenaar werden. Het restant van de koopprijs werd voldaan ten laste van een hypothecaire geldlening op naam van beide partijen. In de echtscheidingsprocedure claimde de man een vergoedingsrecht van fl. 162.000,-. De vrouw stelde dat de gehele (over)waarde van de eerste woning op grond van het periodiek verrekenbeding tussen partijen verrekend diende te worden en dat de man dus geen vergoedingsrecht had.

2.14

Het hof oordeelde dat de eerste woning destijds door de man alleen in eigendom was verworven en dat hij daartoe een hypothecaire geldlening had afgesloten. Niet is gebleken dat de vrouw mede aansprakelijk was voor de uit die lening voortvloeiende verplichtingen. Het feit dat de premies voor meeverbonden polissen van levensverzekering werden betaald uit inkomsten die vielen onder het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding, maakt zulks niet anders. Onder deze omstandigheden is er geen rechtsregel die voorschrijft dat gerealiseerde waardevermeerdering van de aan de man toebehorende eerste woning met de vrouw dient te worden gedeeld, aldus het hof.

2.15

De vrouw stelde tegen dit oordeel incidenteel cassatieberoep in. Daarop oordeelde Uw Raad in r.o. 5.2 van uw uitspraak:

‘Bij de beoordeling van het middel dient vooreerst in aanmerking genomen te worden dat partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre nimmer uitvoering hebben gegeven dat zij tijdens hun huwelijk niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld en dat zij ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden. Aan dit een en ander moet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van één van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren. In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet in een dergelijk geval immers ervan worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten.’

2.16

Het voorgaande brengt met zich mee dat in die gevallen dat geen uitvoering is gegeven aan een in de akte van huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding, en niet meer sluitend (in de hierboven geciteerde woorden van Uw Raad: ‘zonder enig recht op verrekening’) is vast te stellen op welke wijze een goed is gefinancierd, het betreffende goed tot het te verrekenen vermogen behoort. Dat geldt óók in die gevallen waarin — zoals in onderhavige zaak en in de zaak Lindner/Mannaerts — de verwerving van een goed in eerste instantie volledig is gefinancierd met een hypothecaire geldlening, maar op die lening later met overgespaard inkomen is afgelost (hetzij rechtstreeks, hetzij via een polis van levensverzekering22.) of in de woning waardevermeerderende investeringen zijn gedaan. In al die gevallen rust de bewijslast op diegene die eigenaar is van het betreffende goed. Kan diegene niet sluitend bewijzen uit welke middelen de aflossingen, dan wel investeringen zijn betaald, dan dient de volledige (over)waarde van het goed in de verrekening betrokken te worden. Zie overigens in gelijke zin Kleijn in zijn noot bij de uitspraak in de zaak Lindner/Mannaerts. Hij schrijft in zijn noot (zie punt 6):

‘De eerste gestelde mogelijkheid is, dat uit een bijgehouden administratie volgt hoe alsnog de verrekening zal kunnen geschieden. Is ook daar niet aan voldaan (geen periodieke verrekening en geen voldoende administratie dus) dan komt een vermoeden aan de orde. (…) In beginsel, want dit geldt niet voor die vermogensbestanddelen, waarvan kan worden vastgesteld dat zij zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van een der echtgenoten. Criteria voor deze weerlegging van genoemd vermoeden is dat blijk dat die bestanddelen naar de bedoeling van partijen of van een derde geen recht op verrekening opleveren. Dit vermoeden is gebaseerd op de grondgedachte, dat — behoudens bewijs van het tegendeel — ervan moet worden uitgegaan, dat de echtgenoten deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit — of door belegging van — overgespaarde inkomsten.’

2.17

Het bovenstaande in aanmerking genomen, is het hof in zijn beschikkingen van 30 augustus 2012 en 20 mei 2014 uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke gedachtengang (want onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd) ten aanzien van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW. Daarbij merkt de man nogmaals op dat in feitelijke instantie door de man is gesteld, en door de vrouw is erkend, dat op de hypothecaire geldleningen met overgespaard inkomen is afgelost en dat uit overgespaard inkomen investeringen in de woning zijn gedaan, welke investeringen met overgespaard inkomen ook blijken uit de stellingen van partijen in hun processtukken in feitelijke instantie, het getuigenverhoor in hoger beroep, het verhandelde ter terechtzitting en de door de vrouw bij brief van 10 maart 2009 aan de rechtbank in geding gebrachte hypotheekakten.23.

Klachtonderdeel II
2.18

Voor zover het hof wel van een juiste rechtsopvatting omtrent het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW zou zijn uitgegaan, geldt dat het hof zijn oordeel in r.o. 2.27 en/of r.o. 2.28 van zijn (eind)beschikking van 20 mei 2014 dat de waarde van de woning niet, ook niet voor een deel, behoort tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Ten eerste verwijst de man daarbij naar hetgeen hij onder klacht I heeft aangevoerd. Voor verrekening van de waarde van de woning op grond van art. 1:141 lid 1 jo. 1:136 lid 1 BW is óók plaats indien de man met overgespaard inkomen van zijn zijde heeft geïnvesteerd in de woning van de vrouw. Vaststaat dat zowel de man als de vrouw in feitelijke instantie hebben erkend dat met overgespaard inkomen van de zijde van de man is afgelost op de betreffende hypothecaire geldleningen en dat met overgespaard inkomen waardevermeerderende investeringen in de woning zijn gedaan. Voor zover op de man de bewijslast van dergelijke investeringen zou rusten, heeft de man dus in ieder geval voor een deel van die investeringen aan de op hem rustende bewijslast voldaan.

2.19

In dat verband wijst de man nog een keer expliciet op de volgende passages uit de processtukken in feitelijke instantie:

•

Verweerschrift van de zijde van de man, september 2009, punten 7 tot en met 16:

‘7.

De vrouw is van mening dat de waarde van de voormalig echtelijke woning, die geheel op naam van de vrouw staat, buiten verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden valt. De man bestrijdt deze stelling.

8.

In 1971 hebben partijen een woning te [b-plaats] gekocht. De hypotheekrente en aflossingen werden voldaan door de man. De overwaarde van deze woning, mede tot stand gekomen vanwege aflossingen door de man, is geïnvesteerd in de volgende woning van partijen.

9.

Vóór de voormalig echtelijke woning aan de [a-straat] te [a-plaats] hebben partijen een woning aan de [d-straat] te [d-plaats] bewoond. Hypotheek ten behoeve van deze woning stond uitsluitend op naam van de man. De man heeft rente en aflossingen voldaan.

10.

De huidige voormalige echtelijke woning staat op naam van de vrouw. Echter, overwaarde die tot stand is gekomen door verkoop van vorige woningen, is in de huidige woning geïnvesteerd. Deze overwaarde is tot stand gekomen door overgespaard inkomen, nu de man uit zijn inkomen rente en aflossingen heeft betaald. De hypotheek, behorende bij deze woning, staat op naam van partijen gezamenlijk (en dus niet uitsluitend op naam van de vrouw, terwijl de woning wel uitsluitend op naam van de vrouw staat).

11.

De man heeft wederom rente en aflossingen voldaan. De vrouw heeft een periode niet gewerkt en derhalve geen inkomsten gegenereerd. De man heeft toen alle lasten zoals rente en aflossingen geheel voor zijn rekening genomen. Toen de vrouw weer werkte en hieruit inkomen genereerde, hebben partijen de kosten voor de woning en levensonderhoud gezamenlijk voldaan.

12.

Naast rente en aflossingen heeft de man diverse grote bedragen uit zijn privé vermogen geïnvesteerd in de woning ten behoeve van een verbouwing, de aanleg van het zwembad en andere waardeverhogende investeringen. De man is van mening dat deze kosten dienen te worden vergoed alvorens over te gaan tot een verdeling van de overwaarde.

13.

Ook voor bewijzen van investeringen en betalingen van aflossingen en hypotheekrente geldt dat deze zich bevinden in de administratie die de vrouw weigert terug te geven aan de man c.q. te laten kopiëren.

14.

De man stelt zich op het standpunt dat de (over)waarde van de woning aan de [a-straat] te [a-plaats] tussen partijen dient te worden verdeeld. Immers, de woning is tijdens het huwelijk geleverd en werd gefinancierd door overwaarde van vorige woningen die vanuit overgespaarde inkomsten is verkregen, een hypothecaire geldlening die geheel op naam staat van de man en waarvan de rente en aflossingen ook door hem is betaald (uit overgespaarde inkomsten) en waarbij de man heeft geïnvesteerd in waardevermeerderende verbouwingen.

15.

In haar arrest van de Hoge Raad (6 december 2002, NJ 2005/125) bepaalt de Hoge Raad dat er onderscheid gemaakt moet worden tussen de situatie dat de woning tijdens het huwelijk is geleverd en voor het huwelijk. In het laatste geval dient uitsluitend de nominale investering van het overgespaard inkomen te worden verrekend. Indien de woning tijdens het huwelijk is geleverd en is gefinancierd met gelden die tot het overgespaard inkomen dienen te worden gerekend, behoort de gehele overwaarde te worden verrekend.

16.

In casu is de woning tijdens het huwelijk geleverd en is betaald met overwaarde van de vorige woning die met overgespaard inkomen tot stand is gekomen, een hypothecaire lening die op naam staat van partijen gezamenlijk en waarvoor de man rente en aflossingen heeft voldaan en vermogen van de man dat hij heeft geïnvesteerd in waardeverhogende verbouwingen. Geconcludeerd moet worden dat de overwaarde van de woning derhalve tussen partijen dient te worden verdeeld.’

•

Brief van de vrouw aan de rechtbank d.d. 2 november 2009, pag. 3 en 4:

‘De man stelt ‘wederom rente en aflossing te hebben voldaan’. Hij stelt daarbij voorts dat de vrouw een periode niet heeft gewerkt en derhalve geen eigen inkomsten heeft gegenereerd. De vrouw betwist uitdrukkelijk dat zij in deze periode geen inkomsten heeft gehad. De vrouw heeft in de periode 1975 tot 1982 niet gewerkt. Daarna heeft zij altijd gewerkt en inkomsten gehad. Daarbij zij opgemerkt dat de werkzaamheden van de vrouw altijd voor [C] B.V. zijn geweest waar de vrouw de administratie voor deed.

De man stelt voorts diverse grote bedragen uit zijn privévermogen geïnvesteerd te hebben in de woning ten behoeve van een verbouwing. De vrouw betwist zulks uitdrukkelijk. Wel kan de vrouw erkennen dat er een zwembad is aangelegd. Dit is evenwel gebeurd uit gemeenschappelijk vermogen dan wel vermogen afkomstig van overgespaard inkomen. De aanleg van het zwembad is mogelijk geworden door verkoop van [B]-aandelen ten bedrage van f 7.000,-. Ook hiervan geldt echter dat de vrouw van mening is dat deze vordering gecompenseerd dient te worden met de vordering die de vrouw op de man heeft vanwege het betalen uit de gezamenlijke rekening van de hypotheekrente. De vrouw betwist overigens hiervan nog financiële bescheiden te bezitten.’

•

Brief van de vrouw aan de rechtbank d.d. 9 maart 2010, pag. 3 en 4:

‘Opgemerkt zijn nog dat uit de stukken blijkt dat er slechts is afgelost op de hypotheek d.d. 16 oktober 1992 en wel een bedrag van (ƒ 190.000,- minus ƒ 185.622,- dus derhalve ƒ 4.378,-). Naar de mening van de vrouw dient dit bedrag niet te worden verrekend nu de aankoop van de [d-straat] mogelijk werd gemaakt door het vestigen van de hypotheek van ƒ 148.000,-.

De rekening m.b.t. carport ad € 21.301,- d.d. 10 mei 2004 en de rekening van [D] ad € 2.195,55 komt naar de mening van de vrouw deels voor verrekening in aanmerking, omdat dit betaald is uit (overgespaard inkomen) met dien verstande dat deze voor 50% zijn te duiden als ‘regulier onderhoud’ en voor 50% als ‘niet onderhoud).’

•

Brief van de man aan de rechtbank d.d. 14 juni 2010, toelichting op productie 27:

‘27.

Hypotheek 22 november 1996. De hypotheek was niet aflossingsvrij en gekoppeld aan de beleggingsrekening op naam van de van, die inmiddels onrechtmatig te gelde is gemaakt door de vrouw.’

•

Brief van de man aan de rechtbank d.d. 14 juni 2010, onder de punten 2 tot en met 4, 6 tot en met 9 en 11:

‘2.

De man kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de vrouw selectief informatie heeft verschaft ten einde het beeld te creëren dat zij de eerste woning mede heeft gefinancierd uit eigen middelen en dat daarna nimmer enig bedrag is betaald ten behoeve van de woningen behoudens hypotheekrente. De man heeft de hypotheekakten grondig bestudeerd en kan niet anders dan concluderen dat de hypotheekakten zijn stelling onderbouwen dat alle woningen die de vrouw heeft aangekocht, inclusief de eerste woning aan de [b-straat] te [b-plaats], zijn gefinancierd door middel van hypotheken waarop met overgespaard inkomen is afgelost. De man zal hierna een overzicht geven.

3.

Als productie 2 overlegt de vrouw een koopakte van de grond waarop de woning aan de [b-straat] te [b-plaats] is gebouwd. De vrouw heeft de grond gekocht voor fl. 13.235,-.

4.

Nadien zijn er kosten gemaakt voor de bouw van de woning. Ter financiering van de grond en bouw van de woning hebben partijen een hypothecaire geldlening afgesloten ter waarde van fl. 30.000,-, in totaal fl. 45.000,-. De akte is gepasseerd in mei 1971, ten tijde waarvan een aflossingsvrije hypotheek nog niet bestond. De hypotheek betreft een hypotheek op basis van levensverzekering (o.a. productie 5 zijdens de vrouw). Via deze levensverzekering vond waardeopbouw plaats. Partijen hebben deze waardeopbouw (en hypotheekrente) volledig voldaan uit overgespaard inkomen.

6.

Hypotheek afgesloten op 18 oktober 1978 (productie 7 zijdens de vrouw) is een overbruggings(annuïteiten)hypotheek. Zoals opgemerkt staat vermeld dat de vrouw geen beroep had. De man betaalde alles. Hypotheekakte d.d. 19 oktober 1978 (productie 9 zijdens de vrouw) staat mede op naam van de man en vermeldt de verplichting om af te lossen in halfjaarlijkse termijnen op 1 mei en 1 november.

9.

Van 1996 tot 2002 hebben partijen een recht van hypotheek gevestigd op de woning ten behoeve van een geldlening van fl. 900.000,- en bijkomende rente en kosten. Op deze hypotheek diende te worden afgelost. Ten behoeve van deze aflossing heeft de man fl. 20.000,- gestort in een beleggingsdepot. Bij einde van hypotheek zou deze belegging worden gekwalificeerd als aflossing. In 2002 hebben partijen deze hypotheek omgezet in een aflossingsvrije hypotheek. Het beleggingsdepot is onveranderd gebleven met het doel om alsnog af te lossen op de hypotheek in geval van verkoop van de woning. De vrouw heeft deze aandelen zonder toestemming van de man te gelden gemaakt en de gehele opbrengst aan zichzelf doen toekomen. Daarover onder punt…

10.

Ondanks dat tot verrekening van overgespaard inkomen niet wordt toegekomen nu de (waarde van de) woning geheel tot stand is gekomen op basis van (aflossingen met) overgespaard inkomen, hecht de man eraan op te merken dat de wijze van verrekening zoals de vrouw heeft gepresenteerd, onjuist is uitgevoerd.

Conclusie waarde woning [a-straat]

11.

Vanaf de eerste woning die door de vrouw in eigendom is verkregen, hebben partijen de woningen gefinancierd door middel van hypothecaire geldleningen. De vrouw heeft nimmer eigen vermogen geïnvesteerd in enige woning, simpelweg omdat zij niet over vermogen beschikte. Het enige vermogen dat de vrouw ooit heeft gehad, betreft een bescheiden uitkering schadevergoeding. Dit bedrag is door de vrouw consumptief besteed. Indien de vrouw daadwerkelijk dit vermogen zou hebben geïnvesteerd in de woning, hetgeen blijkens een simpele rekensom van de hypothecaire geldleningen niet mogelijk is, had het op haar weg gelegen om dit te bewijzen aan de hand van betalingsbewijzen c.q. andere bescheiden die een dergelijke investering aannemelijk hadden gemaakt (verwezen wordt naar artikel 1:141 lid 3 BW). Zij is hiertoe ruimschoots door uw Rechtbank in de gelegenheid gesteld, doch heeft dit nagelaten.

Nu alle woningen gezamenlijk zijn gefinancierd en aflossingen op de hypothecaire geldlening zijn voldaan uit overgespaard inkomen (zijnde het inkomen van de man), dient te worden geconcludeerd dat de volledige waarde van de voormalig echtelijke woning aan de [a-straat] te [d-plaats] gelijkelijk tussen partijen te worden verdeeld.’

•

Verweerschrift van de man in hoger beroep tevens incidenteel appel, onder de punten 52 tot en met 61 van het verweerschrift:

‘Toelichting grieven 5 en 6

52.

Op [01-01] 1971 hebben partijen op naam van de vrouw de woning aan [b-straat] [02] te [b-plaats] gekocht (vide bodemprocedure brief dd. 9 maart 2010 zijdens de vrouw, productie 2). De koopakte is op deze datum door de vrouw ondertekend. De levering heeft enige tijd later plaatsgevonden. De man beschikt niet over de leveringsakte nu hij niet kan beschikken over zijn administratie en de akte bovendien uitsluitend op naam van de vrouw staat.

53.

Het aankoopbedrag van de grond bedraagt fl 13.235. Dit bedrag is verschuldigd op moment van levering. Eerder dan de levering gaat het eigendom van de grond niet over, als gevolg waarvan het bedrag eerder niet opeisbaar is. Uit de koopovereenkomst blijkt niet dat partijen ter zake afwijkende afspraken hebben gemaakt.

54.

Op 18 mei 1971 ondertekenen partijen op beider naam een hypotheekakte waarin zij een hypotheek afsloten met als hoofdsom fl 30.000,-. De rente bedraagt 8,5%, begroot op fl 9.000,- en al hetgeen Delta Lloyd in verband met de akte verder heeft te vorderen wordt begroot op fl 6.000,-. Totaal wordt een bedrag van fl 45.000,- verstrekt. Er werd afgelost op de hypotheek, de hypotheek is uitdrukkelijk niet aflossingsvrij (productie 41). In casu werd afgelost door middel van waarde opbouw in de levensverzekering. De waarde opbouw is bekostigd uit inkomen van de man.

55.

Bij brief van 2 november 2009 pagina 1 (vide procesdossier eerste aanleg) stelt de vrouw dat zij een uitkering heeft ontvangen als gevolg van een ongeval ter hoogte van fl 30.000,-. Verder stelt zij dat zij bij het huwelijk de totale inrichting van het huis heeft aangeschaft uit dit bedrag, alsmede dat kennelijk een deel van de inboedel is geschonken door haar ouders. Hiervan heeft zij geen bewijs bijgevoegd.

56.

De vrouw heeft dus fl 30.000 gebruikt voor de aanschaf van de inboedel. Vervolgens stelt zij (pagina 2) dat de aankoop van ‘het pand’ is gefinancierd uit hetgeen de vrouw heeft ontvangen uit haar uitkering. Dit zou inhouden dat ‘het pand’(waaronder blijkens de tekst wordt verstaan de woning en het bouwkavel) substantieel minder waard zou zijn geweest dan fl 30.000,-. Deze verklaring van de vrouw komt overeen met hetgeen de man steeds heeft gesteld: de woning en grond hebben samen niet meer gekost dan fl 30.000,-.

57.

Partijen hebben een hypotheek afgesloten voor een hoofdsom van fl 30.000,- (en niet, zoals de Rechtbank stelt, voor fl. 45.000,-). Dit bedrag is ruimschoots genoeg om de volledige aankoop te financieren.

58.

De vrouw heeft op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat naast de hypotheek andere gelden zijn aangewend ter verkrijging van de woning en grond. Zij heeft geen leveringsakte overgelegd waaruit blijkt dat de koopovereenkomst voor 18 mei 1971 is geleverd, evenmin heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd dat met andere gelden dan de hypotheek de grond en woning zijn aangekocht. Sterker, uit haar eigen stellingen blijkt dat de woning met grond minder heeft gekost dan fl. 30.000,-

59.

De woning is ten tijde van het huwelijk verkregen. Ingevolge artikel 141 lid 3 BW dient in geval verrekening tijdens huwelijk is nagelaten, het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. In casu blijkt niet uit omstandigheden of eisen van redelijkheid en billijkheid dat van deze hoofdregel zou moeten worden afgeweken. Sterker, verrekening van het vermogen dat is opgebouwd dankzij de mogelijkheden van de man om hypotheken te kunnen aangaan en aflossingen te verrichten, is volstrekt redelijk en conform de wet. Daarnaast blijkt uit de omstandigheden dat er geen eigen vermogen van de vrouw geïnvesteerd in de woning c.q. grond. Het vermogen dat via hypotheken (mede op naam van de man), aflossingen (door de man) en overwaarde van eerdere woning is opgebouwd in de voormalig echtelijke woning aan de [a-straat] te [a-plaats], dient op grond hiervan bij helfte te worden verdeeld.

60.

De man verzoekt U Edelgrootachtbare eerbiedig om de beschikkingen dd. 11 augustus 2010 en 13 april 2011 op dit punt te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de vrouw de helft van de overwaarde van de voormalig echtelijke woning aan de.

61.

[a-straat] te [a-plaats], zijnde (€1.150.000,- min €363.024 = €786.976,- delen door 2 = €393.488,- aan de man dient te voldoen. ’

2.20

Voorts wordt nogmaals verwezen naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 juni 201024., waarin de vrouw erkend dat in de periode 1996 tot en met 2002 aan de hypothecaire geldlening voor de woning aan de [a-straat] een beleggingsdepot was gekoppeld. In dat verband wijst de man op de uitspraak van Uw Raad d.d. 10 juli 2009, NJ 2009, 377 waarin (onder meer) werd geoordeeld dat de betaling van premies voor een beleggingsverzekering/depot bedoeld voor de aflossing van een hypothecaire geldlening, moeten worden gezien als belegging in die woning zelf.25. De man verwijst ook nog naar de getuigenverklaring in hoger beroep, waarin zowel de man als de vrouw als haar zus verklaren dat in de woningen is geïnvesteerd met overgespaard inkomen.26. De man wijst voorts nog op de verschillende notariële akten van hypothecaire geldlening die de vrouw bij haar brief van 10 maart 2009 aan de rechtbank heeft gezonden, waarin in een aantal van die akten expliciet een aflossingsverplichting van partijen is vermeld, hetzij op annuïteitenbasis, hetzij via een beleggingspolis.27.

2.21

Gelet op het bovenstaande is het oordeel van het hof dat de waarde van de woning niet, ook niet voor een deel, behoort tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, ook wanneer het hof er terecht van uitgegaan zou zijn dat op de man de bewijslast rust dat met overgespaard inkomen op de hypothecaire geldleningen is afgelost en/of uit overgespaard inkomen waardevermeerderende investeringen in de woningen zijn geïnvesteerd.

II-C. Klacht III (financiering bij aanschaf woningen)
2.22

Het oordeel van het hof in r.o. 2.27 van zijn beschikking d.d. 20 mei 2014 dat de vrouw haar woning aan de [a-straat] (uitsluitend) heeft gefinancierd met de opbrengst van de eerdere woningen aan de [b-straat], de [c-straat] en de [d-straat] en met hypothecaire geldleningen, waarbij het hof in het bijzonder wijst op de verklaring van de man in het getuigenverhoor van 28 januari 2013, is naar de mening van de man onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd (in r.o. 2.27 jo. r.o. 2.25 — r.o. 2.26).

2.23

Tijdens het getuigenverhoor van 28 januari 2013 heeft de man onder meer het volgende verklaard:28.

‘De woning aan de [d-straat] was geen nieuwe woning en daar bedroeg de hypothecaire geldlening 80% van de koopsom die volgens mij ƒ 160.000,- bedroeg. Bij de verkoop van het huis aan de [c-straat] (de verkoopprijs bedroeg volgens mij ƒ 240.000,-) hebben we verlies geleden, want dat was een hele slechte tijd. De rest van de koopsom van de woning aan de [d-straat] hebben we betaald van geld dat we op dat moment hadden. We hadden geen aparte potjes, we deden alles samen. Voor de woning aan de [a-straat] gold hetzelfde als voor de [d-straat]. De rest van de koopsommen van de opvolgende woningen werd gefinancierd uit de overwaarde van de ‘voorafgaande woningen’. De overblijvende 20% van de koopsom van de woning aan de [a-straat] is betaald uit de overwaarde van de woning aan de [d-straat].’

2.24

De man heeft tijdens zijn getuigenverhoor dus expliciet verklaard dat in ieder geval bij de verwerving van de woning aan de [d-straat] door partijen rechtstreeks met overgespaard inkomen (dus niet via aflossingen achteraf) in die woning is geïnvesteerd. Daarbij wijst de man ook nog op de tussenbeschikking van de Rechtbank Utrecht d.d. 16 december 2009, waarin de rechtbank onder r.o. 3.5,2e alinea, het volgende overwoog:

‘De rechtbank stelt vast dat de echtelijke woning, die op naam van de vrouw staat, enerzijds gefinancierd is door inbreng van de overwaarde van vorige echtelijke woningen en anderzijds door een hypothecaire lening, die op naam van beide partijen staat. Omdat de man gemotiveerd heeft betwist dat de echtelijke woning (geheel) tot het privévermogen van de vrouw behoort, ligt het op de weg van de vrouw bewijs te leveren van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat, en zo ja in welke mate, de overwaarde van de echtelijke woning buiten het te verrekenen vermogen valt (dus dat de onderhavige woning niet is gefinancierd met overgespaard inkomen). De vrouw zal in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk bewijs te leveren, waarbij zij in ieder geval — voor zover nog niet in het dossier aanwezig — dient over te leggen:

—

De koopakte van de eerste woning die op [01-01] 1971 is aangekocht, bewijsstukken aangaande de financiering van deze woning en de bewijsstukken met betrekking tot de op deze woning gevestigde hypotheek en daarop verrichte aflossingen.

—

Bewijsstukken ten aanzien van de verkoop(opbrengst) van de eerste woning.

—

De koopakte van de tweede woning ([c-straat] te [c-plaats]), bewijsstukken aangaande de financiering van deze woning en bewijsstukken met betrekking tot de op deze woning gevestigde hypotheek en daarop verrichte aflossingen.

—

Bewijsstukken ten aanzien van de verkoop(opbrengst) van de tweede woning.

—

De koopakte van de derde woning ([d-straat] te [d-plaats]), bewijsstukken aangaande de financiering van deze woning en bewijsstukken met betrekking tot de op deze woning gevestigde hypotheek en daarop verrichte aflossingen.

—

Bewijsstukken ten aanzien van de verkoop(opbrengst) van de derde woning.

—

De koopakte van de vierde woning ([a-straat] te [a-plaats]), bewijsstukken aangaande de financiering van deze woning en bewijsstukken met betrekking tot de op deze woning gevestigde hypotheek en daarop verrichte aflossingen.

—

Bewijsstukken van de stelling dat de investeringen in de woningen zijn voldaan uit het gemeenschappelijke vermogen van partijen.

Bij deze stukken zal de vrouw een gemotiveerd overzicht moeten geven van de wijze waarop de gelden van de ene woning in de andere woning zijn gevloeid, alsmede een berekening op basis waarvan kan worden vastgesteld in hoeverre de overwaarde van de woning is terug te voeren op overgespaard inkomen (en dus in hoeverre de overwaarde van de woning voor verrekening in aanmerking komt).’

2.25

De rechtbank oordeelde aldus dat de vrouw per woning diende te laten zien en bewijzen

(1)

voor welk bedrag die woning was gekocht,

(2)

op welke wijze die verkoop was gefinancierd,

(3)

wat de verkoopopbrengst van die woning was en

(4)

welk deel van de oorspronkelijke hypothecaire geldlening bij verkoop nog resteerde.

Alleen op die wijze zou de vrouw sluitend kunnen bewijzen dat de woning aan de [a-straat] niet rechtstreeks bij de verwerving29. met overgespaard inkomen is gefinancierd. Vaststaat dat de vrouw dat sluitende bewijs in feitelijke instantie niet volledig heeft geleverd, doordat zij niet alle stukken die de rechtbank van haar vroeg in geding heeft gebracht. De man heeft hier ook op gewezen.30. Bovendien heeft de vrouw dit zelf ook erkend. Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 28 januari 2013 heeft zij verklaard31.:

‘Er zijn ook niet overal stukken meer van doordat er stukken bij een brand verloren zijn gegaan. Dat was een brand in het huis aan de [d-straat]. Het ging om een brand op zolder en daar stond ook de administratie. Alle stukken die ik nog heb, of die ik heb kunnen opvragen, van de aan- en verkoop van de woningen en de financiering daarvan heb ik in deze procedure ingebracht.’

2.26

Anders dan het hof in r.o. 2.27 (en/of r.o. 2.25 en/of r.o. 2.26) van zijn beschikking van 20 mei 2014 (kennelijk) tot uitgangspunt heeft genomen, heeft de man (in zijn getuigenverklaring) dus niet verklaard dat alle woningen zijn gefinancierd met de opbrengst van de eerdere woningen en een hypothecaire geldlening. Bovendien staat vast dat de vrouw hier evenmin sluitend bewijs van heeft geleverd, terwijl dat op grond van art. 1:141 lid 3 BW wel op haar weg had gelegen. Daarmee is het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk. Voor zover in het oordeel van het hof besloten zou liggen dat het niet op de weg van de vrouw ligt om (sluitend) te bewijzen dat alle woningen zijn gefinancierd met de opbrengst van de eerdere woningen en een hypothecaire geldlening, maar op de weg (althans in de risicosfeer) van de man, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW. Daarbij verwijst de man naar hetgeen daarover door hem is opgemerkt onder klacht II, klachtonderdeel I, van dit verzoekschrift. Hetgeen de man daar naar voren heeft gebracht, dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

II-D. Klacht IV
2.27

Het oordeel van het hof in r.o. 2.28 van zijn beschikking van 20 mei 2014 dat de vrouw erin is geslaagd het vermoeden dat de waarde van de woning aan de [a-straat] is gevormd uit overgespaard inkomen of vermogen heeft ontzenuwd, waarmee de waarde van die woning niet tot het te verrekenen vermogen aan haar zijde behoort is rechtens onjuist, dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De man verwijst daarbij naar hetgeen hij onder de klachten I, II en III naar voren heeft gebracht. Bij het slagen van één van de hierboven genoemde klachten I, II en III, kan (gelet op de daarop gegeven toelichting) ook de eindconclusie van het hof in r.o. 2.28 van zijn beschikking ten aanzien van de woning van de vrouw niet in stand blijven.

II-E. Veegklacht (V)
2.28

Geheel dan wel gedeeltelijke gegrond bevinding van een of meer van de voorgaande klachten raakt ook (weer) r.o. 5.1 en r.o. 6 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 augustus 2012, alsmede r.o. 3 en het dictum (r.o. 4) van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 mei 2014.

III. Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de bestreden beschikkingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 augustus 2012 en 20 mei 2014 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Hertogenbosch, 14 augustus 2014

Advocaat

mr. M.A.J.G. Janssen

(bijgestaan door mr. T.M. Subelack)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.