HR, 21-05-2010, nr. 08/02505

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

Bij dagvaarding van 14 maart 1996 heeft Impro KTDC in rechte betrokken voor de rechtbank Rotterdam. Na diverse eiswijzigingen heeft Impro in conventie ontbinding, althans vernietiging van de twee distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten, veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en terugbetaling van de op grond van de koopovereenkomsten betaalde koopsommen gevorderd. KTDC heeft in reconventie vergoeding van schade, op te maken bij staat gevorderd.

Partijen stellen ieder dat haar wederpartij in de nakoming van de overeenkomsten toerekenbaar tekort is geschoten. Impro stelt daartoe dat zij mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had, dat deze ontbrak en dat dus sprake is van non-conformiteit. KTDC stelt dat Impro ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van het ontbreken van de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver op de hoogte was, zodat geen sprake is van non-conformiteit en Impro gehouden was haar afnameverplichting na te komen.

Bij (tweede) tussenvonnis van 1 juli 19993. heeft de rechtbank Impro toegelaten te bewijzen dat KTDC haar voorafgaande aan of bij het sluiten van de twee distributieovereenkomsten informatie heeft verstrekt, inhoudende dat de Fuel Saver brandstofbesparende werking had. Hierop heeft Impro zeven getuigen doen horen.

Bij eindvonnis van 19 oktober 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat Impro in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en dat KTDC zich voorafgaande aan of bij het sluiten van de eerste distributieovereenkomst en de eerste en tweede koopovereenkomst heeft verbonden om aan Impro Fuel Savers te leveren met een brandstofbesparende werking, terwijl Impro bij het aangaan van die overeenkomsten de aanwezigheid van deze eigenschap niet behoefde te betwijfelen. De rechtbank oordeelt dat KTDC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomsten en dat de vorderingen tot ontbinding van die overeenkomsten en tot vergoeding van daaruit voortvloeiende schade voor toewijzing in aanmerking komen (rov. 2.4–2.7).

De rechtbank overweegt verder dat de vordering tot ontbinding, dan wel vernietiging van de tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst zal worden afgewezen, omdat Impro bij het sluiten van de tweede distributieovereenkomst heeft gehandeld als een ‘onvoorzichtig koper’ die geen bescherming geniet, nu zij op dat moment bekend was met verontrustende testresultaten en niet kan worden aangenomen dat zich in casu een geval voordoet dat een uitzondering op voornoemd beginsel rechtvaardigt (rov. 2.10–2.14).

De rechtbank heeft daarop in conventie de eerste distributieovereenkomst ontbonden voor zover deze betrekking heeft op de periode van 12 maart 1994 tot 24 mei 1994, voorts de daaruit voortvloeiende koopovereenkomsten ontbonden en KTDC veroordeeld tot vergoeding van de in verband met de ontbinding geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat (de ter zake van de eerste twee koopovereenkomsten betaalde koopsommen daaronder begrepen), met afwijzing van het meer of anders gevorderde. In reconventie heeft de rechtbank Impro veroordeeld tot vergoeding van de door KTDC in verband met de niet-nakoming van de tweede distributieovereenkomst geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.

Impro is van de tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Gravenhage. KTDC heeft incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis.

Het hof heeft bij tussenarrest van 23 januari 2003 ten eerste overwogen dat de incidentele grief van KTDC, gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het toerekenbaar tekortschieten van KTDC in de nakoming van de eerste distributieovereenkomst en de eerste twee koopovereenkomsten, faalt (rov. 9).

Vervolgens overweegt het hof ten aanzien van de door Impro aangedragen grieven (III en IV) met betrekking tot het oordeel van de rechtbank in conventie dat Impro bij het sluiten van de tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst als ‘onvoorzichtig koper’ is opgetreden, onder meer (rov. 11):

Het hof heeft Impro vervolgens toegelaten bewijs te leveren van haar stelling dat de uitslag van de TNO-test geen reden was om te twijfelen aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver, in het bijzonder omdat KTDC haar een aannemelijke verklaring gaf voor ‘het mislukken van de test’ en, in dat verband, ook van haar stelling dat zij voor het aangaan van de tweede distributieovereenkomst KTDC over de TNO-uitslag heeft geïnformeerd en dat KTDC haar vervolgens, eveneens voor het aangaan van de tweede distributieovereenkomst, heeft laten weten dat het TNO-onderzoek onjuist was uitgevoerd omdat besparingen door de Fuel Saver als gevolg van het noodzakelijke ‘motion-effect’ niet met een rollenbanktest, maar uitsluitend met wegproeven konden worden aangetoond.

Nadat Impro ter uitvoering van deze bewijsopdracht vier getuigen heeft doen horen, heeft het hof in zijn eindarrest van 21 februari 2008 onder meer overwogen dat Impro niet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs (rov. 8–14). Verder overweegt het hof:

Het hof heeft het tussenvonnis van 1 juli 1999 bekrachtigd.7. Het eindvonnis voor zover in conventie gewezen heeft het hof gedeeltelijk vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, KTDC veroordeeld de ter zake van de eerste en tweede koopovereenkomst betaalde koopsommen terug te betalen, met bekrachtiging voor het overige. Het hof heeft het eindvonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van KTDC afgewezen.

KTDC is van 's hofs eindarrest tijdig8. in cassatie gekomen. Impro heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft bij die gelegenheid tevens incidenteel cassatieberoep tegen het eindarrest ingesteld. KTDC heeft tot verwerping hiervan geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Impro is nog van dupliek gediend.

Het debat in cassatie heeft uitsluitend betrekking op 's hofs beslissingen met betrekking tot de tweede distributieovereenkomst d.d. 24 mei 1994. Het principaal cassatieberoep richt zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van KTDC tot schadevergoeding wegens niet-nakoming door Impro van haar uit die overeenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen. Het incidenteel cassatieberoep komt op tegen de afwijzing van de op wanprestatie gebaseerde conventionele vordering van Impro tot ontbinding van de tweede distributieovereenkomst en tot schadevergoeding, alsmede terugbetaling van de terzake de derde koopovereenkomst betaalde koopsom.

Er bestaat aanleiding om het incidenteel cassatieberoep eerst te bespreken. Het principaal cassatieberoep neemt de juistheid van rov. 16 en 17 van het eindarrest tot uitgangspunt, waarin het hof oordeelt dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking van de Fuel Saver, terwijl het incidenteel cassatieberoep — mede — tegen dat oordeel is gericht. Slaagt het incidenteel cassatieberoep, dan heeft dit gevolgen voor de behandeling van het principaal cassatieberoep.

Beide partijen zijn gevestigd in een staat die partij is bij het Weens Koopverdrag (CISG)9.. Voorts is in de tweede distributieovereenkomst een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht. De vraag dringt zich op of het verdrag op de distributieovereenkomst van toepassing zou kunnen zijn (art. 1 sub a en b CISG).10. In feitelijke instanties zijn echter zowel partijen, de rechtbank als het hof uitgegaan van de toepasselijkheid van het Nederlandse BW, in het bijzonder art. 7:17 BW, zodat ook in het navolgende daarvan zal worden uitgegaan.

Het uit drie onderdelen bestaande middel bevat, naast een inleiding (p. 2–3), een algemene beschrijving van de klacht (p. 3–4) volgens welke deze betrekking heeft op de vraag wat partijen over en weer omtrent de werking en de effectiviteit van de Fuel Saver mochten verwachten, waarbij met name ook de bedoeling van Impro bij het aangaan van de tweede distributieovereenkomst een rol speelt. Onderdeel 1 is gericht tegen 's hofs oordeel (rov. 17 en 22[.2]) dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking. Onderdeel 2 betreft 's hofs oordeel in rov. 22[.1] omtrent de betekenis van de tweede distributieovereenkomst. Onderdeel 3 bouwt op de voorgaande klachten voort.

Onderdeel 1 steunt — mede — op de door Impro verdedigde opvatting dat de tweede distributieovereenkomst moet worden gezien als een aangevulde prolongatie van de eerste (onderdeel 1, bovenaan p. 5). Onderdeel 2 bevat klachten tegen het andersluidende oordeel van het hof in rov. 22[.1], dat erop neerkomt dat de tweede distributieovereenkomst de eerste geheel heeft vervangen. Ik zal daarom eerst onderdeel 2 bespreken.

Met onderdeel 2 wordt in de eerste plaats geklaagd (p. 5–6) dat het hof (in rov. 22[.1]) voorbij is gegaan aan de als essentieel te beschouwen stelling van Impro dat het haar (curs. A-G) bedoeling is geweest dat de tweede distributieovereenkomst zou gelden als aanvulling (met het afzetgebied Europa) van de daarbij overigens voortgezette eerste distributieovereenkomst (betreffende het oorspronkelijk afzetgebied buiten Europa), zodat de vordering tot ontbinding in ieder geval had moeten worden toegewezen met betrekking tot het voortgezette gedeelte. 's Hofs oordeel zou daardoor blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende zijn gemotiveerd.

De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag, dat Impro in haar memorie van grieven (sub 55, 56) niet heeft gesteld wat haar bedoeling was, maar heeft gesteld dat de tweede overeenkomst ‘bedoeld was’ ter aanvulling van de eerste, waartoe zij heeft aangevoerd dat zij, indien de tweede overeenkomst niet was gesloten, aan de eerste gebonden was gebleven. Het hof is aan deze stellingen niet voorbij gegaan, maar heeft deze met zoveel woorden in zijn overweging 22[.1] betrokken. Het heeft vervolgens, kennelijk met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, de overeenkomst uitgelegd aan de hand van de tekst en hetgeen overigens ter onderbouwing van de (eventueel andersluidende) partijbedoeling is gesteld. 's Hofs oordeel dat de eerste overeenkomst met het aangaan van de tweede is beëindigd geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde, voorbehouden als het is aan het hof als feitenrechter, geen nadere motivering.

Voorts wordt geklaagd (p. 6, tweede alinea, eerste volzin) dat 's hofs beslissing ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een ongerijmd en onbegrijpelijk resultaat leidt, omdat die beslissing materieel neerkomt op ongedaanmaking van zijn beslissing tot ontbinding van de eerste distributieovereenkomst met ingang van 24 mei 1994.

De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De beslissing van het hof strekt immers tot bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank waarbij zij de eerste overeenkomst heeft ontbonden met ingang van 12 maart 1994. Voor zover wordt bedoeld te klagen dat de eerste overeenkomst wel, en de tweede niet ontbonden wordt, is dit het niet onaanvaardbare gevolg van de omstandigheid dat partijen per 24 mei 1994 een nieuwe contractuele verhouding zijn aangegaan, mede bepaald door al hetgeen daaraan voorafgaand de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen beïnvloedt.

Ten slotte houdt onderdeel 2 (p. 6, tweede alinea, tweede volzin) een derde klacht in die erop neerkomt dat 's hofs oordeel dat moet worden uitgegaan van de situatie die feitelijk is ontstaan na het sluiten van de tweede distributieovereenkomst onbegrijpelijk is.

Ook deze klacht faalt, omdat het hof met zijn bestreden oordeel kennelijk slechts heeft bedoeld te responderen op Impro's stelling omtrent hetgeen het geval zou zijn geweest indien de tweede overeenkomst niet was gesloten. 's Hofs oordeel dat dit laatste niet relevant is en dat moet worden uitgegaan van de werkelijke situatie dat er wel een tweede overeenkomst is gesloten, is niet onbegrijpelijk.

Nu onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden is verder uitgangspunt in cassatie dat partijen twee distributieovereenkomsten met elkaar zijn aangegaan en dat de tweede overeenkomst de eerste geheel heeft vervangen.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 16, 17 en 22[.2] heeft overwogen dat Impro ten tijde van het aangaan van de tweede overeenkomst bekend was of redelijkerwijs kon zijn met het ontbreken van brandstofbesparende werking op grond dat Impro voor het aangaan van die overeenkomst op de hoogte was van het negatief testrapport van TNO d.d. 2 mei 1994. In dit verband wordt, als ik het goed zie, een viertal klachten aangevoerd.

Volgens de eerste klacht (p. 4 onderaan — p. 5 bovenaan) zou het hof voorbij zijn gegaan aan de door Impro aangevoerde omstandigheden waaronder zij de eerste distributieovereenkomst is aangegaan (en die voor het hof grond waren om ter zake tot wanprestatie te oordelen), aldus miskennend dat deze invloed hebben gehad op de verwachtingen van Impro en haar bedoelingen bij het sluiten van de door haar als aangevulde prolongatie van de eerste beschouwde tweede distributieovereenkomst.

De klacht faalt. Er wordt niet duidelijk gemaakt om welke door Impro aangevoerde omstandigheden het gaat.11. Voor zover de klacht het oog heeft op reeds op 12 maart 1994 bestaande omstandigheden als de door KTDC verstrekte informatie, de naam Fuel Saver, de hoedanigheid van KTDC als semi-overheidsinstelling, de Koreaanse overheidssubsidie en de octrooiaanvraag, faalt zij bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft deze omstandigheden in rov. 16 in zijn oordeel betrokken. De aan het hof voorbehouden waardering van deze omstandigheden is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Uit het falen van onderdeel 2 volgt dat de klacht evenmin doel treft voor zover zij is gebaseerd op de opvatting dat de tweede distributieovereenkomst een voortzetting vormt van de eerste.

Volgens de tweede klacht (p. 5) had het hof moeten meewegen dat er reeds een langlopende overeenkomst bestond.

De klacht verzuimt te vermelden waar bedoelde omstandigheid in de gedingstukken zou zijn aangevoerd en voldoet daarmee niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv. Bovendien wordt eerst in de conclusie van dupliek duidelijk gemaakt dat de steller het oog heeft op het langlopende karakter van de eerste distributieovereenkomst en niet — zoals KTDC de klacht niet onbegrijpelijk heeft opgevat — van de (pas enkele maanden oude) contractuele relatie tussen partijen.

De derde klacht (p. 5) luidt dat het hof ten onrechte niet relevant heeft geoordeeld dat KTDC een semi-overheidsinstelling is.

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de gestelde omstandigheid dat KTDC een semi-overheidsinstelling is wel in zijn overweging betrokken (rov. 16). 's Hofs oordeel dat deze omstandigheid niet kan afdoen aan zijn oordeel dat Impro had moeten twijfelen aan de effectiviteit van de Fuel Saver is niet onbegrijpelijk.

Met de vierde klacht (p. 4) wordt betoogd dat het hof ten onrechte relevantie heeft toegekend aan de inconsistenties van getuigenverklaringen omtrent de datum van een bespreking, nu deze inconsistenties niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of de test van TNO op de rollenbank al dan niet effectief was.

De strekking van deze klacht is niet duidelijk. Voor zover zij berust op het uitgangspunt dat het hof diende te beoordelen of de TNO-test al dan niet effectief was, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft Impro bewijs opgedragen van de stelling dat zij — kort gezegd — voor het sluiten van de tweede distributievereenkomst een plausibele verklaring had gekregen voor de negatieve uitslag van de TNO-test. In het kader van de bewijswaardering heeft het hof betekenis toegekend aan de door hem vastgestelde — in cassatie niet bestreden — inconsistentie van getuigenverklaringen omtrent de datum van een bespreking die naar het — evenmin bestreden — oordeel van het hof bij de bewijswaardering van doorslaggevend belang is.12. Dit stond het hof vrij; zijn oordeel is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

Wegens het falen van onderdelen 1 en 2 kan ook onderdeel 3 niet tot cassatie leiden.

Het principaal cassatieberoep is gericht tegen rov. 22[.2] en 23 van 's hofs eindarrest. Het middel bestaat, naast een algemene inleiding (onder 1–6), uit drie onderdelen en neemt tot uitgangspunt dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbeperkende werking van de Fuel Saver. Dit uitgangspunt is in het incidenteel cassatieberoep tevergeefs bestreden.

Met onderdeel 1 wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat van non-conformiteit sprake is. In onderdeel 2 wordt subsidiair betoogd dat Impro geen beroep op non-conformiteit toekomt. Onderdeel 3 bevat een op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G