12.4.2 Overeenkomst tot arbitrage ambtshalve ongeldig verklaren?

’De rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, verklaart zich onbevoegd, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is." [cursief toegevoegd]

’(...). Dan geldt artikel 1022: De rechter verklaart zich onbevoegd indien een partij voor alle weren zich op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage beroept 'tenzij de overeenkomst ongeldig is'.

12. Mijns inziens had de rechter dit laatste moeten onderzoeken alvorens zich onbevoegd te verklaren."1

’12. (...). In casu verklaart hij zich echter onbevoegd zónder een dergelijk onderzoek [i.e. een onderzoek naar de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is]. Het onderzoek wordt aan arbiters overgelaten. Met deze verwijzing naar arbiters komen wij in een wonderlijk circuit terecht. Onbevoegdverklaring door de rechter houdt in en kan alleen volgen als er een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Is er dan nog ruimte voor arbiters voor een onderzoek naar hun bevoegdheid zoals in casu wordt verondersteld? Zijn arbiters dan aan de uitspraak van de rechter gebonden?".3 [tekst toegevoegd]

’Waarom zou gedaagde in dit geval nieuw verweer niet alsnog naar voren mogen brengen? Van dubbel werk is geen sprake: in het eerdere geding heeft gedaagde het betrokken punt immers niet of op onvoldoende wijze betwist, zodat de rechter geen onderzoek heeft verricht. (...).

Toch is er een goede reden om gedaagde deze vrijheid te onthouden. Stel dat gedaagde in een eerder geding is veroordeeld tot betaling van huurtermijnen en dat hij in dat eerdere geding slechts de hoogte van de termijnen heeft betwist. Mag hij dan, zo eiser in een nieuwe procedure betaling van latere huurtermijnen vordert, alsnog met het verweer aankomen dat van een rechtsgeldige huurovereenkomst geen sprake is? Naar mijn mening mag hij dat niet. Een dergelijke vrijheid doet in ernstige mate afbreuk aan het beginsel van concentratie van verweer en geeft gedaagde de mogelijkheid te chicaneren."4

’0. omtrent dit middel:

dat Van Tuijn bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de Rb. te Breda van 13 april 1971 jegens Du Crocq is veroordeeld tot betaling van de door Van Tuijn verschuldigde koopprijs ter zake van aan hem door Du Crocq verkochte en geleverde hoeveelheden zwarte-bessensap en -essence; dat bij dit vonnis het verweer van Van Tuijn, gebaseerd op de ondeugdelijkheid van het geleverde (daarin gelegen dat het sap niet van goede kwaliteit noch overeenkomstig het monster was) wegens overschrijding van de contractueel voorgeschreven termijn om te reclameren is verworpen, en de op die ondeugdelijkheid gegronde tegenvordering van Van Tuijn tot ontbinding van de koopovereenkomst om dezelfde reden is afgewezen;

dat Van Tuijn daarna — in de onderhavige [tweede] procedure — heeft gevorderd dat de koop-overeenkomst, waarop ook bovengenoemd vonnis van de Rb. te Breda betrekking had, zou worden vernietigd wegens dwaling en/of bedrog, subs. wegens verborgen gebreken, omdat na het wijzen van genoemd vonnis door een onderzoek van TNO gebleken zou zijn dat het door Du Crocq verkochte en geleverde sap geen geconcentreerd sap was en niet van zwarte maar van rode bessen was bereid en daarom ongeschikt om gebruikt te worden voor de bereiding van cassislimonade;

dat Du Crocq zich tegenover deze vordering van Van Tuijn heeft beroepen op het gezag van gewijsde van het vonnis van de Rb. te Breda, maar dat het Hof dit verweer heeft verworpen op grond van de overweging dat de grondslag van de huidige vordering van Van Tuijn niet betreft gebrekkige uitvoering van de overeenkomst, maar wilsgebreken die de overeenkomst zelf vernietigbaar zouden doen zijn;

0. dat het middel in onderdeel a tegen deze beslissing van het Hof onder meer aanvoert, dat na Van Tuijns veroordeling tot nakoming, die rechtsgeldigheid van de overeenkomst veronderstelt, er geen ruimte meer bestond voor een vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of verborgen gebreken;

dat deze grief doel treft;

dat toch, nadat bij het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de Rb. te Breda van 13 april 1971 het beroep van Van Tuijn op de ondeugdelijkheid van de door Du Crocq geleverde waar was verworpen en op grond daarvan Du Crocqs vordering tot betaling van de koopprijs was toegewezen en Van Tuijns tegenvordering tot ontbinding van de overeenkomst was afgewezen, met het gezag van gewijsde van dat vonnis onverenigbaar was, dat Van Tuijn zich andermaal met een beroep op het ontbreken van bepaalde eigenschappen van de geleverde waar aan de betaling van de koopprijs zou kunnen onttrekken, ook al trachtte zij dit in de tweede procedure te bereiken door aantasting van de geldigheid van de koopovereenkomst op grond van dwaling of bedrog en al ging het daarbij om andere — na het in kracht van gewijsde gaan van het eerste vonnis ontdekte — eigenschappen van die waar;

dat wat hiervoor gezegd is over Van Tuijns vordering tot nietigverklaring van de koop ter zake van dwaling of bedrog, ook geldt voor haar vordering ter zake van verborgen gebreken; dat het gezag van gewijsde van het vonnis van de Rb. te Breda van 13 april 1971 echter niet in de weg staat aan de toewijzing van de vordering van Van Tuijn, strekkende tot vergoeding van schade die zij zou hebben geleden ten gevolge van door Du Crocq beweerdelijk gepleegd bedrog of misleiding, voor zover deze toewijzing niet onverenigbaar is met het in stand houden van de rechtsgevolgen van de koopovereenkomst; (...)."5 [tekst en cursief toegevoegd]

’3.5. In zijn (...)beschikking had het Haagse hof geoordeeld dat (...) [d]e rechtskracht van het PFA [gedeeltelijk eindvonnis] (...) zich immers niet uit[strekte] tot de geldigheid van de tussen partijen gesloten overeenkomst, aangezien deze geen voorwerp van debat tussen partijen is geweest en arbiters daarover dus ook niet hebben beslist.

3.6. (...). De Hoge Raad achtte dit middel naar nationaal procesrecht gegrond omdat het gezag van gewijsde van een gedeeltelijk eindvonnis niet is beperkt tot de in het dictum gegeven beslissingen, maar zich mede uitstrekt tot de daaraan ten grondslag liggende oordelen (rov. 6). Daarom heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven of zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Van onjuiste rechtsopvatting zou sprake zijn indien 's hofs oordeel berust op de gedachte dat, wanneer in een arbitraal tussenvonnis met gezag van gewijsde is beslist dat een overeenkomst tussen partijen van kracht is, de bindende kracht van deze beslissing niet eraan de in de weg staat om bij de begroting van de schade als gevolg van de opzegging, uit te gaan van de nietigheid van de overeenkomst op een grond (art. 81 EG-Verdrag) die in het tussenvonnis niet aan de orde is geweest."7 [tekst toegevoegd]

’c. De laatste alinea van r.o. 6 laat nog een interessante beslissing zien omtrent het leerstuk van het gezag van gewijsde in het algemeen. De omstandigheid dat een bepaalde grond voor nietigheid van een overeenkomst niet aan de orde is geweest in een procedure staat er niet aan in de weg om gezag van gewijsde van een eventueel impliciete beslissing in deze procedure hieromtrent aan te nemen, zodat desbetreffende nietigheidsgrond niet alsnog in een nieuwe procedure op zijn juistheid kan worden onderzocht. (...).”8

’3.2.1 HPB doet haar vordering tot vernietiging steunen op de stelling dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat tussen partijen geen overeenkomst is gesloten, omdat (anders dan arbiter oordeelt) HPB geen partij is (geworden) bij de tussen Hendrix [Stevensbeek B.V.] en Burshan gesloten overeenkomst en omdat Burshan (ter onderbouwing van zijn verweer dat het voorgaande anders is) geen geschrift heeft overgelegd. Voorts stelt HPB dat Burshan, door in eerste instantie HPB voor de kantonrechter te (doen) dagvaarden, kennelijk zelf ook van het ontbreken van een rechtsgeldig arbitragebeding is uitgegaan. Om die reden heeft Burshan afstand gedaan van het recht een beroep te doen op arbitrage.

Burshan voert hiertegenover onder meer aan dat de kantonrechter te Roermond bij vonnis van 12 december 2000 het beroep van HPB op het arbitragebeding heeft gehonoreerd en dat dit vonnis op grond van artikel 236 Rv gezag van gewijsde heeft.

De rechtbank is van oordeel dat dit verweer slaagt. Vast staat dat de kantonrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis, gewezen in een geschil tussen Burshan en (onder meer) HPB heeft geoordeeld dat HPB zich terecht op een arbitragebeding beriep. Aan deze beslissing komt, nu daartegen geen hoger beroep is ingesteld, gezag van gewijsde toe.

Weliswaar stelt HPB dat de kantonrechter niet is ingegaan op het primaire verweer van HPB (inhoudende dat zij geen partij bij de overeenkomst tussen Hendrix en Burshan was) doch deze stelling kan haar niet baten: nu de procedure een geschil betrof tussen Burshan enerzijds en HPB (en de heer M.H.M. Hendrix) anderzijds heeft de kantonrechter kennelijk impliciet geoordeeld dat HPB partij was bij (het arbitragebeding) in de op schrift gestelde overeenkomst gesloten tussen Burshan en Hendrix. Nu HPB tegen dat oordeel (waarbij overigens een verweer van HPB zelf juist bevonden werd) geen hoger beroep heeft ingesteld, is zij daaraan thans gebonden. (...)."9 [cursief toegevoegd]. Zie ook 12.2.1 in fine.