Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.4.2:12.4.2 Overeenkomst tot arbitrage ambtshalve ongeldig verklaren?

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.4.2

12.4.2 Overeenkomst tot arbitrage ambtshalve ongeldig verklaren?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De gewone rechter verklaart zich onbevoegd als een partij zich tijdig op de overeenkomst tot arbitrage beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is (aldus art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv).

Het begrip "ongeldig" moet mijns inziens eng worden opgevat en bestrijkt niet de vraag of Überhaupt een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Zulks vloeit voort uit de opbouw van art. 1022 lid 1 Rv dat ik voor de uitleg daarvan nogmaals weergeef:

’De rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, verklaart zich onbevoegd, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is." [cursief toegevoegd]

De totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage komt in de hoofdzin aan de orde. De bepaling duidt op de overeenkomst tot arbitrage die is gesloten ofwel totstandgekomen en voorts op het beroep van een partij op die overeenkomst. Indien een partij zich op een totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage beroept, verklaart de gewone rechter zich onbevoegd als hij meent dat daadwerkelijk een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Slechts als de totstandgekomen overeenkomst tot arbitrage overigens ongeldig is, zal hij zich ondanks de totstandkoming niet onbevoegd verklaren. Wij kunnen hierbij denken aan wilsgebreken en aan de arbitrabiliteit (zie ook 10.3 en 10.4.5.1).

Niet duidelijk is of, als eenmaal een beroep is gedaan op de totstandkoming van een overeenkomst tot arbitrage, de vraag of zij ook geldig is één van de "chefs de compétence" vormt die de gewone rechter ambtshalve moet onderzoeken alvorens hij zich al dan niet bevoegd verklaart. Indien hij dit niet ambtshalve zal moeten onderzoeken, is het aan de eisende partij zich erop te beroepen dat de overeenkomst waarop de gedaagde zich beroept, niet geldig is.

Op het eerste gezicht lijkt de tekst van art. 1022 lid 1 Rv erop te duiden dat de gewone rechter, als een partij zich op een overeenkomst tot arbitrage beroept, ambtshalve onderzoekt of deze geldig is. Art. 1022 lid 1 Rv bepaalt immers uitdrukkelijk dat een beroep moet worden gedaan op de overeenkomst tot arbitrage en dat de rechter zich dan onbevoegd zal verklaren, tenzij de overeenkomst ongeldig is:

’(...). Dan geldt artikel 1022: De rechter verklaart zich onbevoegd indien een partij voor alle weren zich op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage beroept 'tenzij de overeenkomst ongeldig is'.

12. Mijns inziens had de rechter dit laatste moeten onderzoeken alvorens zich onbevoegd te verklaren."1

Anderzijds bepaalt de wet niet, althans niet uitdrukkelijk, dat daarop enig beroep moet worden gedaan, terwijl de wet wel uitdrukkelijk bepaalt dat op het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage een beroep moet worden gedaan. Vraag is hoe wij de "tenzij-constructie" in art. 1022 lid 1 Rv moeten duiden. De wet gebruikt de constructie van een met "tenzij" ingeleide zinsnede in het algemeen om een uitzondering te maken op de daaraan voorafgaande hoofdregel. Hierbij gaat de wet, behoudens uitzonderingen, ervan uit dat de partij die zich op de uitzondering beroept, dienaangaande "stelplicht en bewijslast" heeft (vgl. bijvoorbeeld art. 6:74 lid 1 BW).2 Aangenomen kan worden dat de "tenzij-constructie" in art. 1022 lid 1 Rv de zojuist genoemde functie dient en dat de partij die meent dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is (de eisende partij), dit zal moeten stellen en bewijzen. Verdedigd is daarentegen wel dat daaraan het nadeel kleeft dat de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is, vervolgens wel bij het scheidsgerecht aan de orde kan komen.

’12. (...). In casu verklaart hij zich echter onbevoegd zónder een dergelijk onderzoek [i.e. een onderzoek naar de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is]. Het onderzoek wordt aan arbiters overgelaten. Met deze verwijzing naar arbiters komen wij in een wonderlijk circuit terecht. Onbevoegdverklaring door de rechter houdt in en kan alleen volgen als er een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Is er dan nog ruimte voor arbiters voor een onderzoek naar hun bevoegdheid zoals in casu wordt verondersteld? Zijn arbiters dan aan de uitspraak van de rechter gebonden?".3 [tekst toegevoegd]

Ik zie niet in dat dit een "wonderlijk circuit' is. De gewone rechter die oordeelt dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen beslist impliciet ook dat de overeenkomst tot arbitrage geldig is als de wederpartij (eiser in het hoofdgeding en tevens verweerder in het bevoegdheidsincident) zich niet erop beroept dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. Het scheidsgerecht is dan inderdaad aan de beslissing van de gewone rechter gebonden omdat zij gezag van gewijsde heeft. Ik wijs hiertoe op de opvatting van BEUKERS over het gezag van gewijsde van impliciet gegeven beslissingen in het algemeen:

’Waarom zou gedaagde in dit geval nieuw verweer niet alsnog naar voren mogen brengen? Van dubbel werk is geen sprake: in het eerdere geding heeft gedaagde het betrokken punt immers niet of op onvoldoende wijze betwist, zodat de rechter geen onderzoek heeft verricht. (...).

Toch is er een goede reden om gedaagde deze vrijheid te onthouden. Stel dat gedaagde in een eerder geding is veroordeeld tot betaling van huurtermijnen en dat hij in dat eerdere geding slechts de hoogte van de termijnen heeft betwist. Mag hij dan, zo eiser in een nieuwe procedure betaling van latere huurtermijnen vordert, alsnog met het verweer aankomen dat van een rechtsgeldige huurovereenkomst geen sprake is? Naar mijn mening mag hij dat niet. Een dergelijke vrijheid doet in ernstige mate afbreuk aan het beginsel van concentratie van verweer en geeft gedaagde de mogelijkheid te chicaneren."4

Wij zouden in het arrest Du Crocq/Van Tuijn 's Limonadefabrieken en Distilleerderijen mijns inziens een aanzet tot vorenstaande opvatting kunnen lezen:

’0. omtrent dit middel:

dat Van Tuijn bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de Rb. te Breda van 13 april 1971 jegens Du Crocq is veroordeeld tot betaling van de door Van Tuijn verschuldigde koopprijs ter zake van aan hem door Du Crocq verkochte en geleverde hoeveelheden zwarte-bessensap en -essence; dat bij dit vonnis het verweer van Van Tuijn, gebaseerd op de ondeugdelijkheid van het geleverde (daarin gelegen dat het sap niet van goede kwaliteit noch overeenkomstig het monster was) wegens overschrijding van de contractueel voorgeschreven termijn om te reclameren is verworpen, en de op die ondeugdelijkheid gegronde tegenvordering van Van Tuijn tot ontbinding van de koopovereenkomst om dezelfde reden is afgewezen;

dat Van Tuijn daarna — in de onderhavige [tweede] procedure — heeft gevorderd dat de koop-overeenkomst, waarop ook bovengenoemd vonnis van de Rb. te Breda betrekking had, zou worden vernietigd wegens dwaling en/of bedrog, subs. wegens verborgen gebreken, omdat na het wijzen van genoemd vonnis door een onderzoek van TNO gebleken zou zijn dat het door Du Crocq verkochte en geleverde sap geen geconcentreerd sap was en niet van zwarte maar van rode bessen was bereid en daarom ongeschikt om gebruikt te worden voor de bereiding van cassislimonade;

dat Du Crocq zich tegenover deze vordering van Van Tuijn heeft beroepen op het gezag van gewijsde van het vonnis van de Rb. te Breda, maar dat het Hof dit verweer heeft verworpen op grond van de overweging dat de grondslag van de huidige vordering van Van Tuijn niet betreft gebrekkige uitvoering van de overeenkomst, maar wilsgebreken die de overeenkomst zelf vernietigbaar zouden doen zijn;

0. dat het middel in onderdeel a tegen deze beslissing van het Hof onder meer aanvoert, dat na Van Tuijns veroordeling tot nakoming, die rechtsgeldigheid van de overeenkomst veronderstelt, er geen ruimte meer bestond voor een vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of verborgen gebreken;

dat deze grief doel treft;

dat toch, nadat bij het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de Rb. te Breda van 13 april 1971 het beroep van Van Tuijn op de ondeugdelijkheid van de door Du Crocq geleverde waar was verworpen en op grond daarvan Du Crocqs vordering tot betaling van de koopprijs was toegewezen en Van Tuijns tegenvordering tot ontbinding van de overeenkomst was afgewezen, met het gezag van gewijsde van dat vonnis onverenigbaar was, dat Van Tuijn zich andermaal met een beroep op het ontbreken van bepaalde eigenschappen van de geleverde waar aan de betaling van de koopprijs zou kunnen onttrekken, ook al trachtte zij dit in de tweede procedure te bereiken door aantasting van de geldigheid van de koopovereenkomst op grond van dwaling of bedrog en al ging het daarbij om andere — na het in kracht van gewijsde gaan van het eerste vonnis ontdekte — eigenschappen van die waar;

dat wat hiervoor gezegd is over Van Tuijns vordering tot nietigverklaring van de koop ter zake van dwaling of bedrog, ook geldt voor haar vordering ter zake van verborgen gebreken; dat het gezag van gewijsde van het vonnis van de Rb. te Breda van 13 april 1971 echter niet in de weg staat aan de toewijzing van de vordering van Van Tuijn, strekkende tot vergoeding van schade die zij zou hebben geleden ten gevolge van door Du Crocq beweerdelijk gepleegd bedrog of misleiding, voor zover deze toewijzing niet onverenigbaar is met het in stand houden van de rechtsgevolgen van de koopovereenkomst; (...)."5 [tekst en cursief toegevoegd]

Het gezag van gewijsde van een impliciet gegeven beslissing speelt ook een belangrijke rol in de beschikkingen van de Hoge Raad in de zaak Eco Swiss China Time/Benetton International. Eco Swiss China Time vordert schadevergoeding wegens Benettons opzegging van de overeenkomst. Benetton International verweert zich, als verweerder in een arbitraal geding, tegen de stellingen van Eco Swiss China Time terzake, doch beroept zich niet erop dat de desbetreffende licentie-overeenkomst nietig is wegens strijd met art. 81 EG-Verdrag.6 A-G BAKELS geeft dit in zijn conclusie voor de beschikking van de Hoge Raad (volgend op de antwoorden van het Europese Hof van Justitie op prejudiciële vragen van de Hoge Raad) fraai weer:

’3.5. In zijn (...)beschikking had het Haagse hof geoordeeld dat (...) [d]e rechtskracht van het PFA [gedeeltelijk eindvonnis] (...) zich immers niet uit[strekte] tot de geldigheid van de tussen partijen gesloten overeenkomst, aangezien deze geen voorwerp van debat tussen partijen is geweest en arbiters daarover dus ook niet hebben beslist.

3.6. (...). De Hoge Raad achtte dit middel naar nationaal procesrecht gegrond omdat het gezag van gewijsde van een gedeeltelijk eindvonnis niet is beperkt tot de in het dictum gegeven beslissingen, maar zich mede uitstrekt tot de daaraan ten grondslag liggende oordelen (rov. 6). Daarom heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven of zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Van onjuiste rechtsopvatting zou sprake zijn indien 's hofs oordeel berust op de gedachte dat, wanneer in een arbitraal tussenvonnis met gezag van gewijsde is beslist dat een overeenkomst tussen partijen van kracht is, de bindende kracht van deze beslissing niet eraan de in de weg staat om bij de begroting van de schade als gevolg van de opzegging, uit te gaan van de nietigheid van de overeenkomst op een grond (art. 81 EG-Verdrag) die in het tussenvonnis niet aan de orde is geweest."7 [tekst toegevoegd]

SNIJDERS wijst terecht op de algemene betekenis van de beslissing voor (de reikwijdte van) het gezag van gewijsde:

’c. De laatste alinea van r.o. 6 laat nog een interessante beslissing zien omtrent het leerstuk van het gezag van gewijsde in het algemeen. De omstandigheid dat een bepaalde grond voor nietigheid van een overeenkomst niet aan de orde is geweest in een procedure staat er niet aan in de weg om gezag van gewijsde van een eventueel impliciete beslissing in deze procedure hieromtrent aan te nemen, zodat desbetreffende nietigheidsgrond niet alsnog in een nieuwe procedure op zijn juistheid kan worden onderzocht. (...).”8

Mijns inziens geldt hetzelfde als een verweerder zich bij de gewone rechter slechts erop beroept dat geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen en zich niet (subsidiair) erop beroept dat, als wel moet worden aangenomen dat een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. De beslissing van de gewone rechter dat een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, draagt impliciet in zich de beslissing dat een geldige overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen.

Indien een scheidsgerecht zich niets gelegen laat liggen aan een eerdere beslissing van de gewone rechter (volgend op een bevoegdheidsincident) omtrent de vraag of een (geldige) overeenkomst tot arbitrage bestaat, kan de daartoe in aanmerking komende partij een vordering tot vernietiging instellen op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (zie ook 12.2.1). De beslissing van de gewone rechter volgend op het bevoegdheidsincident heeft voor de vernietigingsrechter, als daarop een beroep is gedaan, gezag van gewijsde (art. 236 lid 1 Rv). Ik wijs op de overwegingen van de Rechtbank Maastricht op dit punt:

’3.2.1 HPB doet haar vordering tot vernietiging steunen op de stelling dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat tussen partijen geen overeenkomst is gesloten, omdat (anders dan arbiter oordeelt) HPB geen partij is (geworden) bij de tussen Hendrix [Stevensbeek B.V.] en Burshan gesloten overeenkomst en omdat Burshan (ter onderbouwing van zijn verweer dat het voorgaande anders is) geen geschrift heeft overgelegd. Voorts stelt HPB dat Burshan, door in eerste instantie HPB voor de kantonrechter te (doen) dagvaarden, kennelijk zelf ook van het ontbreken van een rechtsgeldig arbitragebeding is uitgegaan. Om die reden heeft Burshan afstand gedaan van het recht een beroep te doen op arbitrage.

Burshan voert hiertegenover onder meer aan dat de kantonrechter te Roermond bij vonnis van 12 december 2000 het beroep van HPB op het arbitragebeding heeft gehonoreerd en dat dit vonnis op grond van artikel 236 Rv gezag van gewijsde heeft.

De rechtbank is van oordeel dat dit verweer slaagt. Vast staat dat de kantonrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis, gewezen in een geschil tussen Burshan en (onder meer) HPB heeft geoordeeld dat HPB zich terecht op een arbitragebeding beriep. Aan deze beslissing komt, nu daartegen geen hoger beroep is ingesteld, gezag van gewijsde toe.

Weliswaar stelt HPB dat de kantonrechter niet is ingegaan op het primaire verweer van HPB (inhoudende dat zij geen partij bij de overeenkomst tussen Hendrix en Burshan was) doch deze stelling kan haar niet baten: nu de procedure een geschil betrof tussen Burshan enerzijds en HPB (en de heer M.H.M. Hendrix) anderzijds heeft de kantonrechter kennelijk impliciet geoordeeld dat HPB partij was bij (het arbitragebeding) in de op schrift gestelde overeenkomst gesloten tussen Burshan en Hendrix. Nu HPB tegen dat oordeel (waarbij overigens een verweer van HPB zelf juist bevonden werd) geen hoger beroep heeft ingesteld, is zij daaraan thans gebonden. (...)."9 [cursief toegevoegd]. Zie ook 12.2.1 in fine.

Al met al meen ik dat de gewone rechter bij een beroep op de overeenkomst tot arbitrage ingevolge art. 1022 lid 1 Rv niet ambtshalve onderzoekt of de overeenkomst tot arbitrage geldig is, Hierbij kan men denken aan een beroep op wilsgebreken. Dergelijke gronden laten zich bij de overeenkomst tot arbitrage evenwel niet gemakkelijk voorstellen (zie 8.9). Het vorenstaande lijdt uitzondering als de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is wegens strijd met de openbare orde. Indien een zaak niet ter vrije bepaling van partijen staat, moet de rechter immers ambtshalve rechtsgronden aanvullen. Indien de zaak wel ter vrije bepaling van partijen staat, zal de rechter bij de aanvulling van rechtsgronden evenwel niet mogen treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd en de feiten en omstandigheden die de partij te wier behoeve de ambtshalve aanvulling moet plaatsvinden aan de rechtsstrijd ten grondslag heeft gelegd.10 Uit het vorenstaande vloeit voort dat de rechter in elk geval ambtshalve zal moeten onderzoeken of de overeenkomst tot arbitrage geldig is voorzover het gaat om de vraag of het desbetreffende geschil vatbaar is voor arbitrage. Zaken die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zijn krachtens art. 1020 lid 3 Rv immers niet vatbaar voor arbitrage (zie 10.4.4.2).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.