6.2.1 Direct onderscheid

Diverse wettelijke bepalingen verbieden het maken van onderscheid bij het aanbieden van een betrekking, de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking en het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding. De EU is een belangrijke initiator geweest bij de totstandkoming van deze wetgeving. De werknemer kan op een aantal bepalingen in het EU-verdrag uitdrukkelijk een beroep doen.1 Daarenboven heeft de EU een aantal belangrijke richtlijnen uitgevaardigd op het gebied van gelijke behandeling en bestrijding van discriminatie2 Deze richtlijnen moeten in het nationale recht worden geïmplementeerd (art. 249 EU-verdrag).3 Voorts vervult het Hof van Justitie een belangrijke rol bij de uniforme interpretatie van het EU-recht4 Het gemeenschapsrecht heeft immers voorrang op de nationale wetgeving.5 Het Europees recht is dan ook voor de ontwikkeling en uitleg van gelijkebehandelingswetgeving van groot belang.6 Om een eerlijke kans op aanstelling te bereiken, is het van belang dat geen onderscheid tussen sollicitanten wordt gemaakt op grond van kenmerken en hoedanigheden die niet van belang zijn voor de uitoefening van de functie, tenzij een wettelijke regeling dit toestaat of daartoe verplicht.7

Het verbod tot het maken van direct onderscheid geldt voor het hele proces van werving en selectie, vanaf de bekendmaking van een vacature tot en met het aangaan van de arbeidsrelatie. Direct onderscheid is onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar een bepaald kenmerk. De verplichting van een werkgever om zich te onthouden van ongelijke behandeling omvat tevens de plicht een klacht hierover zorgvuldig te behandelen.8 Als de werkgever in strijd met deze plicht handelt, wordt aangenomen dat sprake is van ongelijke behandeling en tevens van strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Nu zorgvuldige behandeling volgens de Commissie Gelijke Behandeling (CGB)9 inhoudt dat hoor en wederhoor wordt toegepast, en dat de klacht wordt behandeld door een onpartijdige en bij voorkeur onafhankelijke en deskundige klachtbehandelaar, wordt de rechtspositie van de sollicitant door het stellen van deze eis aanzienlijk versterkt.

De kenmerken die direct onderscheid tot gevolg kunnen hebben zijn godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. De kandidaat wordt in geval van direct onderscheid beoordeeld op de kenmerken van een bepaalde groep en niet op basis van zijn individuele kenmerken.

Dit verboden onderscheid wordt wel 'statische discriminatie' genoemd. Artikel 1 van de Grondwet, waarvan door de Hoge Raad horizontale werking is aanvaard,10 biedt een nog ruimer toetsingskader dan artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling, door te bepalen dat ook discriminatie op andere gronden dan wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras of geslacht niet is toegestaan. Toch is een sollicitant in de praktijk beter af indien hij in geval van ongelijke behandeling een beroep doet op artikel 1 van de AWGB in plaats van op artikel 1 van de Grondwet, omdat artikel 120 van de Grondwet de rechter uitdrukkelijk verbiedt de grondwettigheid van wetten te beoordelen.11 Dit neemt niet weg dat artikel 1 van de Grondwet voor restcategorieën van ongelijke behandeling die niet door de AWGB worden bestreken, een bruikbare kapstok kan zijn, doordat dit artikel discriminatie 'op welke grond dan ook' verbiedt. De wetgever heeft daarbij bewust het oog gehad op de op dat moment nog niet reeds uitgekristalliseerde discriminatie-gronden. Het antwoord op de vraag of het maken van onderscheid op grond van een bepaald kenmerk als discriminatie zoals bedoeld in artikel 1 van de Grondwet dient te worden aangemerkt, is onderdeel van -dominante- maatschappelijke opvattingen. Het betreft hier een krenkende behandeling, waarbij het minder gaat om individuele eigenaardigheden dan om die van een groep of soort.12 De formulering van artikel 1 van de Grondwet is overigens de laatste tijd onderwerp geweest van wetenschappelijke discussie. Van verschillende zijden is erop aangedrongen om persoonskenmerken aan de niet-limitatieve opsomming in artikel 1 van de Grondwet toe te voegen. Om de noodzaak hiervoor te onderzoeken, heeft de regering de Commissie rechtsbescherming non-discriminatiegronden artikel 1 Grondwet ingesteld.13 Deze commissie heeft in haar rapport14 geconcludeerd dat er geen termen aanwezig zijn voor aanpassing van artikel 1 van de Grondwet. Volgens de commissie zou het opnemen van een bepaalde grond in artikel 1 van de Grondwet niet per definitie leiden tot een structurele verhoging van het niveau van rechtsbescherming van de desbetreffende grond. Daar voegt de commissie nog aan toe dat de toegevoegde waarde die rechters toekennen aan het feit dat een grond is opgenomen in artikel 1 van de Grondwet, eerder voortkomt uit de aard van de huidige non-discriminatiegronden dan uit het enkele feit dat zij in artikel 1 van de Grondwet zijn opgenomen. De CGB heeft in haar advies van 26 februari 200415 aangegeven dat het uit het oogpunt van rechtsbescherming aanbeveling verdient om artikel 1 van de Grondwet met enkele gronden aan te vullen. Bij brief van 13 juni 2006, gericht aan de Minister van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksaangelegenheden, heeft de CGB, na kennisname van het rapport van de Commissie rechtsbescherming non-discriminatiegronden van 12 april 2006, dit standpunt nog eens herhaald. Ik ben van mening dat aanvulling van artikel 1 van de Grondwet uit hoofde van rechtsbescherming niet nodig is, omdat rechtsbescherming tegen niet in artikel 1 van de Grondwet genoemde discriminatiegronden reeds via de nationale gelijkebehandelingswetgeving voldoende is gewaarborgd. De toenmalige Minister van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksaangelegenheden (Pechtold) heeft in een eerste reactie op het rapport aangegeven de in artikel 1 opgenomen discriminatiegronden vooral als voorbeelden te zien.16

Over het algemeen is direct onderscheid, nu dit rechtstreeks verwijst naar één van de in artikel 1 sub b AWGB gewenste non-discriminatiekenmerken, eenvoudig te herkennen. Direct onderscheid is verboden, tenzij er een specifieke uitzondering is gemaakt. Een voorkeursbeleid, dat erop is gericht om feitelijke nadelen die verband houden met de gronden ras of geslacht op te heffen of te verbeteren, kan als een dergelijke specifieke uitzondering worden aangemerkt. Van dit voorkeursbeleid dient in de wervingsadvertentie uitdrukkelijk melding te worden gemaakt.

Een andere uitzondering op het verbod van direct onderscheid geldt voor die functies waarvoor het geslacht bepalend is, zoals mannequin, fotomodel of bijvoorbeeld de vertolking van een filmrol.