Hof Amsterdam, 27-01-2009, nr. 106.005.906/01, nr. 16/1804

Spector heeft op 27 juli 1995 een overeenkomst met Fotoshop gesloten voor de lease van een Gretag Masterlab 740 (hierna: het Gretag minilab).

Daarnaast hebben Spector en Fotoshop een onderhoudsovereenkomst gesloten, ingaande op 1 oktober 1995, voor een periode van vijf jaar tegen een prijs van ƒ 8.000,- per jaar (excl. BTW) op grond waarvan Spector gehouden was vijf controlebeurten per jaar uit te voeren.

Fotoshop heeft herhaaldelijk geklaagd bij Spector over het Gretag minilab.

Op 27 maart 1998 zijn partijen een nieuwe leaseovereenkomst aangegaan voor een Agfa Minilab System MSC 101 APS (hierna: het Agfa minilab).

In de overeenkomst met betrekking tot het Agfa minilab is bepaald:

Fotoshop heeft een betalingsachterstand laten ontstaan.

Spector vordert voor zover thans van belang in conventie betaling van de onbetaald gebleven termijnen groot (na vermeerdering van eis): ƒ 178.609,79, met rente en kosten.

Fotoshop vordert kort gezegd in reconventie primair betaling van ƒ 294.750,-, met rente en kosten, op grond van bedrog, dwaling en/of wanprestatie en subsidiair vergoeding van geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De rechtbank heeft voor zover relevant bij vonnis van 28 juni 2000 Fotoshop in conventie veroordeeld tot (onder meer) betaling van ƒ 139,603,07 (excl. BTW), plus rente en kosten. In reconventie heeft de rechtbank Spector veroordeeld tot (onder meer) betaling van ƒ 64.638,-.

Het hof 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 9 april 2004 het beroep op dwaling van Fotoshop ten aanzien van de lease van het Gretag minilab gehonoreerd op de grond dat op Spector een mededelingsplicht omtrent de ouderdom van het Gretag minilab rustte. Op grond daarvan heeft het hof 's‑Gravenhage de veroordeling van Spector in reconventie tot betaling van ƒ 64.638,- in stand gelaten.

Het hof 's‑Gravenhage heeft het beroep van Spector op haar exoneratiebeding in de leaseovereenkomst betreffende het Agfa minilab op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht nu Spector zelf tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de onderhoudsovereenkomst. Het hof 's‑Gravenhage heeft mede op grond daarvan de vordering in conventie voor een bedrag van ƒ 97.190,91 (€ 44.103,31) toegewezen.

Spector heeft beroep in cassatie ingesteld. Daarop heeft Fotoshop incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft in het principale beroep het arrest van het Hof 's‑Gravenhage vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Het incidentele cassatieberoep heeft de Hoge Raad verworpen.

De vernietiging van het arrest van het Hof 's‑Gravenhage door de Hoge Raad heeft betrekking op twee punten. Ten eerste is het hof 's‑Gravenhage de door partijen getrokken processuele grenzen te buiten gegaan door te oordelen dat Fotoshop gedwaald heeft doordat Spector niet heeft gezegd, of heeft verzwegen, hoe oud het Gretag-minilab was (HR r.o. 3.6). Ten tweede heeft het hof zijn oordeel dat het beroep van Spector op bepalingen die aansprakelijkheid uitsluiten voor feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ofwel gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting ofwel onvoldoende gemotiveerd (HR r.o. 3.11).

Fotoshop heeft haar eis in reconventie bij antwoordmemorie na verwijzing, tevens houdende akte aanvulling/wijziging van eis d.d. 16 augustus 2007 gewijzigd. Deze eiswijziging is door het hof bij rolbeschikking van 3 januari 2008 (voorlopig) toegestaan.

Het hof zal de eiswijziging alsnog buiten beschouwing laten. De door Fotoshop verzochte eiswijziging is in strijd met de eisen van een goede procesorde. Na verwijzing dient de verwijzingsrechter de zaak te beoordelen op grond van de vorderingen (en verweren) zoals door partijen geformuleerd tot het arrest waarvan beroep in cassatie is ingesteld, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad heeft beslist. Voor een beoordeling op grond van de door Fotoshop na het arrest van de Hoge Raad gewijzigde eis is geen plaats (HR 26 januari 1968, NJ 1968, 231 en HR 20 juni 2008, RvdW 2008, 649, LJN BC4959).

Tegen het vonnis waarvan beroep heeft Spector bij memorie van grieven 15 grieven geformuleerd. Fotoshop heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven, 1 grief geformuleerd. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

Het onderdeel van het cassatiemiddel dat gericht is tegen het oordeel van het hof 's‑Gravenhage dat Fotoshop gedwaald heeft bij het sluiten van de leaseovereenkomst met betrekking tot het Gretag minilab omdat Spector niet voldaan heeft aan een op haar rustende mededelingsplicht slaagt volgens de Hoge Raad, omdat het hof na te hebben geoordeeld dat Fotoshop niet geslaagd was in de haar bij het tussenarrest van 18 september 2002 gegeven bewijsopdracht, het beroep van Fotoshop op dwaling had gehonoreerd op rechtsgronden die niet waren aangevoerd door partijen. Het gevolg is dat de grieven 2 en 3 van het principale appel slagen.

Nu de grieven 2 en 3 van het principale appel slagen, dient op grond van de devolutieve werking van het appel te worden beoordeeld of Fotoshop nog andere gronden voor haar vordering in reconventie heeft aangevoerd welke door de rechtbank ofwel niet zijn besproken ofwel zijn afgewezen.

Fotoshop heeft zich in dit verband beroepen op de volgende door de rechtbank niet besproken dan wel afgewezen gronden:

Met betrekking tot het onder 3.18.1.a genoemde bedrog heeft Fotoshop aangevoerd dat Spector opzettelijk een onjuiste mededeling heeft gedaan over de ouderdom en de waarde van de gebruikte machine en essentiële informatie over de ouderdom en de onderhoudstoestand heeft verzwegen en wel om Fotoshop over te halen dit minilab voor ƒ 80.000,- aan te schaffen. Spector heeft het door Fotoshop gestelde bedrog gemotiveerd betwist. Met betrekking tot dit beroep op bedrog heeft Fotoshop bewijs aangeboden. Het hof zal Fotoshop toelaten tot het bijbrengen van het bewijs van de aan het beroep op bedrog ten grondslag gelegde stellingen met uitzondering van de stelling dat Spector heeft medegedeeld dat het Gretag minilab twee jaar oud was aangezien deze stelling reeds door het hof 's‑Gravenhage na door Fotoshop bijgebracht bewijs beoordeeld en verworpen is. Wat overblijft zijn de stellingen van Fotoshop dat Spector heeft medegedeeld dat het Gretag minilab geheel gereviseerd was en dat de waarde daarvan ƒ 80.000,- bedroeg, dan wel dat Spector essentiële informatie aan Fotoshop heeft onthouden met betrekking tot de ouderdom en de onderhoudstoestand van genoemd minilab.

Het bedrog en de dwaling onder 3.18.1.b betreffen het verwijt van Fotoshop dat Spector, mede naar aanleiding van het slechte functioneren van het Gretag minilab, Fotoshop heeft overgehaald een Agfa minilab aan te schaffen voor een prijs van ƒ 247.466,- terwijl volstaan had kunnen worden met het reviseren en updaten van het Gretag minilab. Spector heeft dit verzwegen en daarmee jegens Fotoshop bedrog gepleegd, dan wel Fotoshop in dwaling gebracht. Spector betwist dat een dergelijke revisie mogelijk was (conclusie van dupliek in reconventie, 21). Dit beroep op bedrog faalt. Hier geldt dat Fotoshop heeft nagelaten te onderbouwen en dat overigens ook niet is gebleken op welke grond Spector verplicht was Fotoshop mee te delen dat het reviseren en/of updaten van het Gretag minilab — als dit al zou kunnen — zou volstaan. Aan Spector als ondernemer komt de vrijheid toe een nieuw model minilab aan een professionele afnemer als Fotoshop aan te bieden zonder verplicht te zijn de afnemer erop te wijzen dat een goedkoper alternatief bestaat. Het beroep op dwaling stuit reeds af op het feit dat Fotoshop dit niet nader onderbouwt. Onduidelijk is op welke dwalingsgrond Fotoshop zich in dit verband beroept. Voor zover Fotoshop zich heeft willen beroepen op de grond van artikel 6:228 lid 1 onder b, stuit het beroep af op dezelfde reden als hierboven geformuleerd. Spector als ondernemer hoeft een professionele partij als Fotoshop niet uit zichzelf voor te houden dat er een goedkoper alternatief beschikbaar is.

Voor het beroep op bedrog en dwaling zoals vermeld onder 3.18.1.c heeft Fotoshop aangevoerd dat het Agfa minilab door Spector als nieuw verkocht was hoewel het (eveneens) een occasion was. Spector heeft dit gemotiveerd weersproken. Naar aanleiding van de reactie van Spector heeft Fotoshop gesteld dat het Agfa minilab inderdaad een nieuw apparaat was (conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, 18). Fotoshop heeft het gestelde bedrog en de gestelde dwaling met betrekking tot het Agfa minilab verder niet meer onderbouwd. Hieruit maakt het hof op dat Fotoshop haar beroep op bedrog en dwaling met betrekking het Agfa minilab heeft laten vallen ook al heeft Fotoshop haar vordering niet in deze zin aangepast, zodat dit beroep verder geen beoordeling behoeft. Indien Fotoshop geacht moet worden wel haar beroep op bedrog en dwaling ter zake van het Agfa minilab te hebben gehandhaafd, dan wordt dit beroep verworpen nu zij haar stellingen te dier zake tegenover de gemotiveerde betwisting door Spector onvoldoende heeft onderbouwd.

Grief 1 is gegrond, zoals het hof 's‑Gravenhage reeds in zijn arrest van 9 april 2004 — in cassatie onbestreden — heeft overwogen.

Naar aanleiding van de grieven 2 en 3 zal Fotoshop tot bewijslevering worden toegelaten zoals hierboven overwogen.

De grieven 4 tot en met 9 en 12 tot en met 15 behoeven geen bespreking aangezien geen cassatie is ingesteld tegen de beoordeling door het hof 's‑Gravenhage van deze grieven.

Grief 10 faalt nu het (onderdeel van het) cassatiemiddel dat tegen het oordeel van het Hof 's‑Gravenhage over deze grief is gericht, volgens de Hoge Raad faalt (HR r.o. 3.13).

Naar aanleiding van grief 11 heeft het Hof 's‑Gravenhage overwogen (tussenarrest r.o. 20) dat Spector naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op bepalingen die aansprakelijkheid uitsluiten voor feiten die een gevolg zijn van het door Spector niet nakomen van haar onderhoudsverplichtingen. Dit oordeel is in cassatie met succes aangevochten zodat grief 11 opnieuw moet worden beoordeeld.

Met grief 11 komt Spector op tegen het oordeel van de rechtbank dat op de vordering van Spector in conventie in mindering moet worden gebracht de schade die Fotoshop — naar het oordeel van de rechtbank — heeft geleden door tekortschieten van spector in haar verplichtingen die voortvloeien uit de onderhoudsovereenkomst en de daardoor opgetreden storingen van het Agfa minilab. Ook de door Spector gevorderde buitengerechtelijke kosten en de kosten inclusief boete in verband met het weghalen van het Agfa minilab zijn om deze reden door de rechtbank niet toegewezen.

Uitgangspunt voor de beoordeling is dat Spector zich in beginsel jegens Fotoshop kan beroepen op het exoneratiebeding dat zij in haar algemene voorwaarden onder 6.1 heeft opgenomen. Het is aan Fotoshop om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan het beroep van Spector op genoemd beding op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit is in het algemeen het geval als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van Spector of van met de leiding van haar bedrijf belaste personen.

Fotoshop stelt dat het niet nakomen door Spector van haar verplichtingen uit de onderhoudsovereenkomst als bewust roekeloos handelen van Spector moet worden beschouwd. Nalaten van onderhoud in het algemeen en van gecompliceerde machines als het onderhavige Agfa minilab in het bijzonder heeft als voorzienbaar gevolg het optreden van problemen, aldus Fotoshop.

Gezien de door Fotoshop gestelde feiten en omstandigheden is het beroep van Spector op haar exoneratiebeding niet op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het tekortschieten van Spector in haar onderhoudsverplichtingen kan niet worden beschouwd als opzet of bewuste roekeloosheid van Spector of van de met de leiding van Spector belaste personen ten aanzien van de door Fotoshop gestelde schade. Voor opzet is vereist dat Spector (of de met de leiding van Spector belaste personen) met het nalaten van het verrichten van vier van de vijf overeengekomen periodieke onderhoudsbeurten de bedoeling heeft gehad Fotoshop schade te berokkenen. Fotoshop heeft hier onvoldoende voor gesteld en dit is overigens ook niet gebleken. Integendeel, Fotoshop stelt zelf dat Spector de opstartproblemen met betrekking tot het Gretag minilab heeft verholpen (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, 60). Tevens heeft Spector onbetwist gesteld dat haar monteurs een aantal werk/servicebezoeken bij Fotoshop heeft afgelegd (conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, 42) onder overlegging van een lijst van 35 bezoeken (productie 15 bij genoemde conclusie). De op deze lijst vermelde bezoeken zijn niet door Fotoshop bestreden. Mede gezien het aantal door spector uitgevoerde werk/servicebezoeken heeft Fotoshop onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat, ook al zou Spector een aantal onderhoudsbeurten niet hebben verricht, Spector dit heeft nagelaten ten einde Fotoshop schade te berokkenen. Tegen deze achtergrond kan evenmin geoordeeld worden dat Spector bewust roekeloos heeft gehandeld. Ook al is het in het algemeen en bij gecompliceerde machines in het bijzonder mogelijk dat er bij gebrekkig onderhoud schade ontstaat, het niet volledig nakomen van onderhoudsverplichtingen is mede gezien de wel uitgevoerde werk/servicebezoeken niet bewust roekeloos. Grief 11 faalt. Het gevolg is dat de vordering in conventie niet wordt ingekort op grond van de door Fotoshop gestelde tekortkomingen van Spector in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de onderhoudsovereenkomst en de daardoor opgetreden storingen van het Agfa minilab. Dit betekent dat de vordering in conventie zoals door het hof 's‑Gravenhage vastgesteld op ƒ 97.190,91 (€ 44.103,31) — tegen welke vaststelling geen cassatiemiddel is geformuleerd, zodat ook het verwijzingshof hiervan uitgaat — vermeerderd moet worden met respectievelijk ƒ 6.400,- en ƒ 3.505,26. De vordering in conventie zal dan worden toegewezen voor totaal ƒ 107.096,17 (€ 48.598,12). De door Spector gevorderde buitengerechtelijke kosten en de kosten inclusief boete voor het weghalen van het Agaf minilab blijven verder buiten beschouwing omdat tegen de afwijzing daarvan geen cassatie is ingesteld.

De grief in het incidentele appel behoeft geen bespreking nu tegen de beoordeling daarvan geen cassatie is ingesteld.