ABRvS, 15-06-2011, nr. 201010102/1/H1

Bij besluit van 2 maart 2007 heeft het dagelijks bestuur geweigerd [appellante] vrijstelling en bouwvergunning te verlenen voor het maken van een dakterras met dakopbouw op het perceel [locatie] te Amsterdam (hierna: het perceel).

Bij besluit van 8 april 2009 heeft het dagelijks bestuur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 september 2010, verzonden op diezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 16 november 2010.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 mei 2011, waar [appellante] in persoon en bijgestaan door mr. R.W. Jagtenberg, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. T.M. van Gorsel, werkzaam bij het stadsdeel, zijn verschenen.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Vondelpark/Concertgebouwbuurt" rust op het perceel de bestemming "Woningen".

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de als Woningen (w) op de kaart aangewezen gronden bestemd voor gestapelde en niet-gestapelde woningen.

Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, mogen op de in het eerste lid bedoelde gronden ten dienste van de bestemming worden opgericht en/of in stand gehouden: gebouwen, al dan niet met kappen afgedekt, bevattende woningen en wooneenheden.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder b, gelden met betrekking tot de bouwhoogte, de goothoogte en het aantal bouwlagen van de in het tweede lid bedoelde gebouwen de bouwhoogtecategorieën zoals op de kaart staan aangegeven. Uit de plankaart volgt dat in dit geval een maximale bouwhoogte van 10,50 m geldt.

Het bouwplan, dat bestaat uit een dakterras met hekwerk en toegangshuisje op het dak van het op het perceel aanwezige woonhuis, is in strijd met het bestemmingsplan omdat de maximale bouwhoogte met 4,195 m wordt overschreden. Het dagelijks bestuur heeft geweigerd daarvoor krachtens artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: Wro) vrijstelling te verlenen.

[appellante] betoogt dat het bestemmingsplan, wat betreft de maximale bouwhoogte van 10,50 meter, buiten toepassing dient te worden gelaten wegens strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Zij voert daartoe aan dat deze bouwhoogte niet in overeenstemming is met de feitelijke hoogte van de woning, ongeveer 13 m, en derhalve een inmenging vormt op in haar eigendomsrecht, die niet proportioneel is.

Voor zover de in het bestemmingsplan neergelegde beperking van de maximale bouwhoogte zou kunnen worden aangemerkt als een aantasting van het recht op ongestoord genot van het eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, laat dat artikel, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 november 2003 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=FALCls2mAQQ%3D">200301877/1a>), de toepassing van wetten die noodzakelijk kunnen worden geacht om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang, onverlet. De ter plaatse geldende bestemmingsplanregeling is een zodanige regulering. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat die regulering niet in verhouding staat tot de daarmee te beschermen belangen, waaronder dat van een goede ruimtelijke ordening. In dat verband heeft de rechtbank er terecht op gewezen dat, naar niet weersproken is, zowel het bestemmingsplan als de welstandsnota een dakterras toestaan, ook op het dak van [appellante].

Het betoog faalt.

Het dagelijks bestuur heeft aan het besluit van 8 april 2009 het beleid, neergelegd in de Welstandsnota Oud-Zuid, zoals deze gold per 1 januari 2008, ten grondslag gelegd. In dit beleid is vermeld dat de maximale bouwhoogte van de constructie voor een terras 0,30 meter is.

Het dagelijks bestuur heeft voorts aan het besluit het advies van de welstandscommissie van 28 mei 2008 ten grondslag gelegd. In dit advies is vermeld dat het plan voor een getrapt dakterras niet voldoet aan de welstandsnota en dat in dit geval slechts een beperkt terras mogelijk is.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur terecht heeft getoetst aan het welstandsbeleid zoals dat ten tijde van het besluit op bezwaar van 8 april 2009 gold. Zij voert hiertoe aan dat zij door toepassing van de welstandsnota in een ongunstiger positie is komen te verkeren dan zij zou zijn geweest wanneer het dagelijks bestuur haar aanvraag had getoetst aan het ten tijde van het besluit van 2 maart 2007 geldende beleid.

Dit betoog slaagt niet. Reeds omdat bij het besluit van 8 april 2009 niet anders of meer is besloten dan handhaving van de weigering van de gevraagde bouwvergunning, is [appellante] niet in een slechtere positie komen te verkeren dan zij zou zijn geweest als zij geen bezwaar had gemaakt. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat het dagelijks bestuur terecht heeft getoetst aan het beleid, zoals dat gold ten tijde van het besluit op bezwaar. De enkele omstandigheid dat het recente beleid strenger zou zijn, wat daar ook van zij, is niet voldoende voor een ander oordeel, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 8 november 2006, in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=NBKiV9PC8r0%3D">200602035/1a>. Van belang is daarbij dat geen sprake is van een situatie waarin [appellante] op grond van het oude beleid zonder meer aanspraak had op verlening van een bouwvergunning, zodat ook daarin geen grond kan zijn gelegen om een uitzondering te maken op het geldende uitgangspunt bij heroverweging, dat het besluit op bezwaar wordt genomen met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van dat besluit en de op dat tijdstip geldende rechts- en beleidsregels. In zoverre bestaat evenmin grond voor het oordeel dat, zoals [appellante] heeft gesteld, het dagelijks bestuur de besluitvorming opzettelijk heeft vertraagd om haar te benadelen. Het college heeft, gezien de ter zitting gegeven toelichting, voldoende aannemelijk gemaakt dat het heeft gewacht met het nemen van het besluit op bezwaar omdat nieuwe beleidsregels werden opgesteld die ruimere bouwmogelijkheden zouden gaan bieden en het aldus [appellante] juist in een gunstiger positie heeft willen brengen.

Ook het betoog van [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat het in de welstandsnota neergelegde beleid, dat de maximale bouwhoogte van de constructie voor een terras 0,30 m is, onredelijk is en om die reden niet mag worden toegepast, slaagt niet. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de hoogte van 30 cm is gekozen om tegemoet te komen aan de bezwaren met betrekking tot het arbitraire karakter van het eerder geldende welstandsbeleid. De keuze voor de hoogte van 30 cm is bedoeld om te voorkomen dat buitensporig grote constructies op de daken worden gerealiseerd. Dat de grootte van het terras afhankelijk is van het hellingspercentage, is een logisch en niet onredelijk gevolg van deze keuze. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat het beleid niet onredelijk is. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd is dan ook geen grond gelegen voor het oordeel dat de welstandsnota op dit punt buiten toepassing moet blijven.

Voorts heeft de rechtbank in de enkele stelling van [appellante], onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2011 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=d1DaElGXHE0%3D">201007342/1/H1a>, dat zij niet op de hoogte is gebracht van de zitting van de welstandscommissie, terecht geen grond gezien voor het oordeel dat aan het welstandsadvies van 28 mei 2008 zodanige gebreken kleven dat het dagelijks bestuur dat advies niet aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat voormelde uitspraak betrekking had op de situatie dat de ontwerper van het bouwplan in strijd met het eigen protocol van de betrokken welstandscommissie niet in de gelegenheid was gesteld het plan toe te lichten bij het opstellen van een zogenoemde second opinion. Die omstandigheid mocht de rechtbank, aldus de uitspraak van 9 maart 2011, betrekken bij haar conclusie dat het college van burgemeester en wethouders van Rheden, ondanks de aanwezigheid van een andersluidende second opinion, het welstandsadvies mocht volgen dat het aan zijn besluitvorming ten grondslag had gelegd. Die situatie doet zich in deze zaak niet voor.

In hetgeen [appellante] heeft betoogd is voorts geen grond gelegen voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat toepassing van de welstandsnota jegens haar gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de welstandsnota te dienen doelen, zodat het dagelijks bestuur op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hiervan had moeten afwijken. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 november 2006, in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=TcqmOp7Kz%2BA%3D">200601712/1a>) ziet de afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Awb op bijzondere gevallen die niet in de beleidsregels zijn verdisconteerd. Niet valt in te zien dat de situatie van [appellante] dermate afwijkend is dat die niet is voorzien bij het opstellen van de welstandsnota.

[appellante] betoogt verder tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel zou slechts kunnen slagen, indien het dagelijks bestuur in voor het recht gelijke gevallen vrijstelling en bouwvergunning heeft verleend. [appellante] heeft niet aan de hand van concrete gegevens aannemelijk gemaakt dat dat is gebeurd.

Voor zover [appellante] ten slotte betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur zonder motivering is afgeweken van het advies van de Adviescommissie Bezwaarschriften van 21 maart 2007 slaagt dit betoog niet. In het besluit op bezwaar is gemotiveerd weergegeven waarom dat advies niet wordt overgenomen.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. Huijben, ambtenaar van staat.

w.g. Bijloos w.g. Huijben

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2011

457-627.