Rb. Noord-Holland, 09-11-2018, nr. C/15/280581 / KG ZA 18-814

wonende te [woonplaats],

2. [eiser2],

wonende te [woonplaats],

3. [eiser3],

wonende te Amsterdam,

4. [eiser4],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaten mr. P. Wanders en mr. T.M. Tempelaars te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROMONTORIA HOLDING 107 B.V.,

statutair gevestigd en kantoor houdende te Baarn,

gedaagde,

advocaten mr. T. Hekman en mr. B.J.M.W. de Roy van Zuidewijn te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] c.s. en Promontoria genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 2 november 2018 zijn verschenen [eiser1], [eiser3] en [eiser4], vergezeld van [A.] en bijgestaan door mrs. Wanders en Tempelaars voornoemd, die ook optreden voor de niet ter ziting aanwezige [eiser2] (hierna waar nodig ook tezamen aan te duiden als “de familie”, en namens Promontoria mrs. Hekman en De Roy van Zuidewijn voornoemd.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eisers] c.s., hun broer/neef [A.] (hierna: [A.]), diens vennootschap De Campagne Maastricht B.V. en een zakenpartner van [A.], de heer [B.] (hierna: [B.]) hebben gezamenlijk belegd in vastgoed. [eisers] c.s. en [A.] en zijn vennootschap enerzijds en [B.] anderzijds zijn ieder voor 50% eigenaar van een aantal bedrijfsruimten in Doetinchem, Heemskerk, Assen en Boxmeer.

Voor de financiering van de aankoop van dat vastgoed hebben zij gezamenlijk met

F. van Lanschot Bankiers (hierna: Van Lanschot) een geldlening afgesloten voor een bedrag van € 4.950.000,-, met een looptijd van 33 jaar en 3 maanden en een rentelooptijd van 5 jaar. Bij aanvang is een rente overeengekomen van 1% boven het 3 maands-EURIBOR tarief.

De geldlening is vastgelegd in een Akte van Geldlening op basis van Variabele Rente. In artikel 8 van de akte zijn de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van

F. van Lanschot Bankiers N.V. en de Algemene Voorwaarden, geldende in het verkeer tussen de bank en haar cliënten van toepassing verklaard.

In de bij de lening behorende kredietbrief van 11 mei 2005 is onder meer het volgende opgenomen:

“Hierdoor delen wij u mede, dat u, onder mede-aansprakelijkheid van elk uwer, waarbij de heer [B.] voor 50% aansprakelijk is en de heer [eiser1], de heer [eiser2], mevrouw [eiser3], mevrouw [eiser4] en mevrouw [C.], de heer [A.] en De Campagne Maastricht BV gezamenlijk voor 50% hoofdelijk mede-aansprakelijk zijn, kunt beschikken over een Geldlening groot

EUR 4.950.000,00 (…)

Algemene Voorwaarden

Op onze relatie zijn de Algemene Voorwaarden Rekening-courant van F. van Lanschot Bankiers N.V., alsmede de Algemene Voorwaarden van F. van Lanschot Bankiers NV.. welke gelijkluidend zijn aan de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken van toepassing; exemplaren daarvan doen wij u bijgesloten toekomen.

(…)

Bestedingsdoel

De kredietfaciliteit dient uitsluitend te worden aangewend ter financiering van de aankoop van beleggings onroerend goed.(…)

Zekerheden

Tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen u ons op enig moment zult blijken schuldig te zijn, ontvangen wij, onverminderd ons recht te eniger tijd aanvullende zekerheden te verlangen, waartoe u zich reeds nu voor alsdan jegens ons verbindt:

- Verpanding van de rechten uit de huurovereenkomsten met betrekking tot voornoemde onroerende goederen. (…)

In de Algemene Voorwaarden F. van Lanschot Bankiers N.V. is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

Artikel 2. Zorgplicht bank en cliënt

1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.

(…)

Artikel 27. Onmiddellijke opeisbaarheid

Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. (…)

Artikel 36. Contractsoverneming

Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van de (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.

Op 26 mei 2005 is in een hypotheekakte een eerste recht van hypotheek verstrekt aan Van Lanschot op de onroerende zaken. Tevens zijn in die akte aan Van Lanschot pandrechten verstrekt op de huurpenningen.

In 2011, nadat de overeengekomen rentelooptijd van vijf jaar was verstreken, zijn de kredietnemers met Van Lanschot een nieuwe rente overeengekomen van 1,25% boven het 3 maands-EURIBOR tarief, wederom voor vijf jaar. Deze gewijzigde rente is vastgelegd in een Wijziging Geldleningsvoorwaarden. De uitstaande hoofdsom bedroeg op dat moment € 3.896.125,00 en de resterende looptijd van de lening bedroeg 26 jaar en 2 maanden (tot 26 mei 2037).

Op 1 oktober 2015 heeft Promontoria een deel van de leningenportefeuille van Van Lanschot overgenomen.

In de tussen Van Lanschot en Promontoria terzake opgemaakte notariële akte getiteld “Deed of Transfer of Contract and Assignment” (contractsoverneming en cessie) van 30 september 2015 is het volgende vermeld:

(…)

BACKGROUND

(…)

B. In connection with the Sale, the Transferor [vzr.: Van Lanschot] and the Transferee [vrz.: Promontoria] have agreed that (…):

(i) all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect to the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets) will be transferred by way of transfer of contract (contractsoverneming) to the Transferee subject to the terms set out herein; and

(ii) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.

(…)

IT IS AGREED as follows:

1. INTERPRETATION

(…)

Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.

Promontoria maakt voor het beheer van de leningen gebruik van de diensten van Link Assets Services B.V., voorheen genaamd Capita Debt Solutions (Netherlands) B.V. (hierna: Link).

Op 7 maart 2016 heeft Promontoria de kredietnemers schriftelijk meegedeeld dat de rentelooptijd is verstreken en dat het nieuwe rentepercentage vanaf 1 april 2016 6% zal bedragen. [eisers] c.s. hebben tegen deze renteverhoging geprotesteerd. Omdat de kredietnemers bij niet accepteren van de renteverhoging moesten overgaan tot algehele aflossing van de geldlening tegen de ingangsdatum van de nieuwe rente, hebben [eisers] c.s. (onder protest) de verhoogde rente, naast de aflossingen betaald.

Op 13 juli 2016 heeft de Belastingdienst ten laste van [B.] executoriaal beslag gelegd op (zijn aandeel in) de onroerende zaken.

Op 18 augustus 2016 heeft de FGH Bank executoriaal beslag gelegd ten laste van [B.] op (zijn aandeel in) de onroerende zaken.

Bij brief van 7 oktober 2016 van Link aan de kredietnemers is namens Promontoria het krediet ineens opgeëist. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

(…)

Opzegging krediet

De Combinatie voldoet niet aan haar verplichtingen voortvloeiend uit de kredietovereenkomst jegens Promontoria. Er is sprake van de volgende tekortkomingen:

Omdat de Combinatie niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet als hierboven beschreven en de Combinatie ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe zijdens Promontoria niet bereid of in staat is om deze tekortkomingen te herstellen, zegt Promontoria hierbij het Krediet op. Promontoria is op grond van artikel 27 van de ABV en artikel 5.1 en artikel 9 van de AVRC bevoegd om het Krediet op te zeggen wanneer er sprake is van een tekortkoming.

Als gevolg van deze opzegging is op grond van artikel 27 van de ABV en artikel 9 van de AVRC de vordering van Promontoria op de Combinatie onmiddellijk opeisbaar.

(…)

Gelet op het voorgaande, verzoek en zo nodig sommeer ik de Combinatie het volledige openstaande bedrag ter hoogte van € 3.147.802,19 te voldoen op uiterlijk 17 oktober 2016 (…)

Indien de Combinatie aan deze sommatie geen gehoor geeft, gaat Promontoria over tot het nemen van rechtsmaatregelen, waaronder begrepen de uitwinning van zekerheden.

De kredietnemers zijn niet tot aflossing van het krediet overgegaan. Er heeft overleg plaatsgevonden tussen [B.] en Promontoria, Dit overleg heeft niet tot een oplossing geleid.

Bij brief van 18 oktober 2017 van de kandidaat-notaris belast met het organiseren van de executieverkoop van de panden, zijn [eisers] c.s. van de beoogde verkoop in kennis gesteld.

Bij brief van 25 oktober 2017 heeft hun advocaat hiertegen geprotesteerd. Deze brief houdt onder meer het volgende in:

(…)

Dit maakt echter niet dat ook Cliënten tekort zouden schieten in hun verplichtingen uit hoofde van de leningsovereenkomst. (…)

- Ten derde betogen Cliënten dat, zelfs al zou sprake zijn verzuim, een executietraject dan nog niet op zijn plaats zou zijn. Gebruikmaking van het (vermeende) recht van parate executie door PH107 brengt in de gegeven omstandigheden misbruik van recht met zich mee (…) Cliënten worden hierdoor onevenredig benadeeld wegens het volgende:

[eisers] c.s. en Promontoria hebben vervolgens overeenstemming bereikt over onderhandse verkoop van de panden. Dit heeft geleid tot een drietal biedingen. Hoewel nagenoeg iedereen kon instemmen met deze biedingen wilde [A.] daarin niet meegaan. Vervolgens zijn de adspirant kopers afgehaakt.

Partijen hebben nadien niet opnieuw overeenstemming kunnen bereiken en Promontoria heeft op 17 oktober 2018 opnieuw de executoriale verkoop van de onroerende zaken aangekondigd. De veiling is op 19 oktober 2018 aangekondigd via de website bog-auctions.com. De executie verkoop is gepland op 20 november 2018.

[eisers] c.s. vordert samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Promontoria zal verbieden

een en ander voor de duur van de bodemprocedure bij de rechtbank Noord-Holland, totdat een eindvonnis is gewezen.

2. met verwijzing naar de bodemrechter van de rechtbank Noord-Holland op de voet van artikel 438 lid 2 Rv , om te oordelen over de vraag of sprake is van een geldige contractsoverneming en/of cessie, en voorts of Promontoria bevoegd is kredieten op te zeggen, de kredieten op te eisen en/of tot uitwinning van de door [eisers] c.s. verstrekte zekerheden over te gaan;

3. zal bepalen dat Promontoria een dwangsom verbeurt van € 500.000,- voor elke keer dat zij, na betekening de onder 1a of b geformuleerde verboden overtreedt, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 3.000.000,- en

4. Promontoria zal veroordelen in de kosten dit kort geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

Promontoria voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Geen rechtsgeldige contractsoverneming?

Door [eisers] c.s. is in de eerste plaats betoogd dat er geen sprake is geweest van een geldige contractsoverneming door Promontoria. Zij hebben gesteld dat de in artikel 36 van de ABV vermelde voorafgaande toestemming niet te ruim mag worden uitgelegd en dat zij niet – vooraf noch achteraf - hebben ingestemd met de contractsoverneming. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het antwoord op de vraag of sprake is geweest van een geldige contractsoverneming in dit kort geding in het midden kan blijven. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat, indien de rechtbank in de bodemprocedure zal oordelen dat er geen sprake is geweest van een geldige contractsoverneming, de rechten van Van Lanschot via cessie zijn overgegaan op Promontoria.

Geen rechtsgeldige cessie?

In de tweede plaats hebben [eisers] c.s. gesteld dat er geen geldige cessie van de geldlening heeft plaatsgevonden aan Promontoria. De ter zitting besproken uitspraken van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 25 mei 2018 alsmede van de rechtbank Amsterdam in een bodemprocedure d.d. 25 juli 2018, bieden de voorzieningenrechter voldoende stevige grond voor het voorlopig oordeel dat de cessie geldig heeft plaatsgevonden.

Schorsing à la gerechtshof Amsterdam?

[eisers] c.s. hebben voorts aangevoerd dat er toch grond bestaat voor schorsing van de executie omdat de vonnissen waarin door de bodemrechter(s) is geoordeeld dat sprake is van een geldige contractsoverneming dan wel geldige cessie nog niet in kracht van gewijsde zijn, omdat tegen die vonnissen hoger beroep is ingesteld.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het enkele feit dat niet op alle vraagpunten in deze zaken eindoordelen van bodemrechters in hoogste feitelijke aanleg liggen, onvoldoende grond is voor schorsing van de voorgenomen executoriale verkoop.

De voorzieningenrechter komt desalniettemin tot het oordeel dat er ook in de onderhavige zaak gronden bestaan om deze verkoop van de panden te verbieden. Daarvoor is het volgende redengevend.

Geen rechtsgeldige opeising van de lening

De opeising van de lening is gebaseerd op de gedachte dat de familie hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele schuld. Niet weersproken is echter dat de lening tot stand is gekomen als uitvloeisel van een aanbod van Van Lanschot waarin uitdrukkelijk is overeengekomen dat er een mede-aansprakelijkheid zou bestaan van 50/50 als weergegeven hiervoor sub 2.3. Niet weersproken is ook dat dit aanbod is gevolgd op besprekingen waarin dit door de familie is gestipuleerd en dat het dít aanbod is waarvoor door de familie is getekend.

De vervolgens opgemaakte bankstukken moeten tegen de achtergrond van dit gegeven worden gelezen. Op grond van het vorenstaande is in dit kort geding niet voldoende aannemelijk geworden dat er sprake is van een hoofdelijke aansprakelijkheid van de familie voor de gehele schuld. Het beroep van Promontoria op de zinsnede ‘De debiteur verklaart op de datum van het passeren van de hypotheekakte bij de notaris ter leen van de bank te hebben ontvangen en aan haar hoofdelijk schuldig te zijn een bedrag van € 4.950.000,- (…)’ alsmede op artikel 17 van de Algemene voorwaarden voor Geldleningen baat dan ook niet.

Reeds op deze grond is de voorgenomen verkoop niet rechtmatig te achten. Maar er is meer.

Proportionaliteit

Promontoria heeft bij de opeising een beroep gedaan op artikel 27 van de AVB, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat er grenzen zijn aan de aanzienlijke vrijheid die een hypotheekhouder heeft om ten detrimente van haar schuldenaar te komen tot inlossing van de aan deze verstrekte gelden. Die grenzen worden met de voorgenomen executoriale verkoop overschreden.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de voorgenomen executoriale verkoop, mede gelet op de grond waarop sprake is van verzuim, op dit moment disproportioneel moet worden geacht.

Allereerst verdient daarbij opmerking dat deze verkoop plaatsvindt als uitvloeisel van een business model dat zich daardoor kenmerkt dat een onder toezicht op het bankwezen staande financieringsinstelling (hier Van Lanschot) ter fine van “opschoning” van haar balans een pakket bij haar afdeling bijzonder beheer ondergebrachte leningen (leningen die zijn of kunnen worden opgezegd, waar tijd en moeite in moet worden gestoken en ten aanzien waarvan mogelijk een zorgplicht geldt) verkoopt aan een partij met minder scrupules, die de ambitie heeft om door liquidatie van deze leningen “snel geld te maken”. De koper is doorgaans - ook hier - een entiteit die niet onderworpen is aan enig toezicht. Dat noopt tot een kritische opstelling van de rechter.

Van belang is verder dat de executie is aangezegd omdat er ten laste van [B.] beslag is gelegd op de onroerende zaken of op het aandeel van [B.] daarin. Niet weersproken is echter dat de familie vanaf het aangaan van de lening geen termijn onbetaald heeft gelaten en de (na verhoging vorstelijke) rente van 6 % maandelijks stipt op tijd betaalt.

Verder is van belang dat de familie bereid is om door middel van een in eigen regie uitgevoerde onderhandse verkoop van het onderpand te komen tot afwikkeling van de financieringsrelatie. Zij schat in dat een gestructureerd verkoopproces tot een opbrengst zal leiden die aanzienlijk hoger is dan de opbrengst die via een executoriale verkoop kan worden gerealiseerd. Promontoria heeft dit laatste niet weersproken. Zij heeft erop gewezen dat zij al twee jaar bezig is om te komen tot afspraken over liquidatie van de portefeuille en heeft moeten ervaren dat dit door tegenwerking van een van de familieleden niet lukt. Zij schat in dat zij de meeropbrengst ook niet nodig heeft om de leningen afbetaald te krijgen.

Uit de opstelling van Promontoria moet worden afgeleid dat deze snelheid plaatst boven opbrengstmaximalisatie. Gegeven de aard van de te verkopen objecten zou die keuze tot een zeer aanzienlijke minderopbrengst kunnen leiden. Promontoria heeft niet kunnen uitleggen welk redelijk belang zij heeft om niet de ruimte te bieden voor een verkoop volgens het door de familie voorgestane model. Gesteld noch gebleken is dat de beslagleggers op de voorgenomen executie hebben aangedrongen of anderszins aansturen op een spoedige verkoop.

Aan Promontoria kan worden toegegeven dat zij weinig andere mogelijkheden heeft dan aansturen op executieverkoop, zodra blijkt dat de familie onderling niet op één lijn kan komen. Ter zitting is echter gebleken dat met alle betrokkenen best redelijke afspraken zijn te maken. Daarvoor is dan wel nodig dat redelijk overleg wordt gezocht. Promontoria lijkt tot dusver teveel te hebben geopereerd vanuit de opvatting dat zij de macht heeft, zonder zich daarbij rekenschap te geven van de in artikel 2 van de Algemene Voorwaarden F. van Lanschot Bankiers N.V. vermelde zorgplicht ten opzichte van de kredietnemers.

De voorzieningenrechter laat ook meewegen dat Promontoria, onder meer gelet op de diverse procedures die er lopen, haar handen voorlopig wel vol zal hebben aan afwikkeling van de liquidatie van het gekochte pakket. De voorzieningenrechter ziet dan ook niet in waarom een jaar respijt ten behoeve van het maximaliseren van de opbrengst bezwaarlijk is, temeer niet nu de leningen gedurende dat jaar 6 % rente opbrengen.

Hiervoor is opgemerkt dat de onduidelijkheid die er op sommige punten nog bestaat wat betreft de positie van Promontoria op zichzelf onvoldoende grond is om tot schorsing van de executie te komen. Het is echter wel een bijkomend argument om in de onderhavige constellatie tot schorsing over te gaan.

Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter de zaak, zoals gevorderd, zal verwijzen naar de bodemrechter zodat de rechtbank onder meer zal kunnen oordelen over de vraag of Promontoria bevoegd is de kredietovereenkomst op te zeggen aan [eisers] c.s., de kredieten op te eisen en/of tot uitwinning van de door [eisers] c.s. verstrekte zekerheden over te gaan. De toewijzing zal worden gegeven onder de voorwaarde dat:

Zowel uit de bewoordingen van artikel 438 lid 3 Rv als uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 97, derde hele alinea) volgt dat de zaak door deze verwijzing niet wordt beëindigd, maar dat na verwijzing voor de bodemrechter zal worden voortgeprocedeerd. De bodemrechter zal te zijner tijd ook hebben te beslissen over de kosten die in dit kort geding zijn gemaakt, welke kosten nu reeds worden begroot als volgt:.

dagvaarding € 98,01

vastrecht € 291,00

salaris advocaat € 980,00

De voorzieningenrechter

verwijst de zaak naar de rol van deze rechtbank, sector handel, van woensdag

21 november 2018, voor het nemen van een conclusie na verwijzing door [eisers] c.s.;

verbiedt Promontoria één of meer panden van [eisers] c.s. te verkopen, te veilen en/of te leveren aan een derde of derden;

verbiedt Promontoria andere maatregelen te nemen die strekken tot uitwinning van de verstrekte zekerheden;

verstaat dat de hiervoor in 5.2 en 5.3 vermelde voorzieningen hebben te gelden voor de duur van de bodemprocedure bij deze rechtbank, totdat een eindvonnis is gewezen over de vraag of Promontoria bevoegd is de kredietovereenkomst op te zeggen, de kredieten op te eisen en/of tot uitwinning van de door [eisers] c.s. verstrekte zekerheden over te gaan;

bepaalt dat Promontoria een dwangsom verbeurt van € 500.000,- voor elke keer dat zij, na betekening van dit vonnis de onder 5.2 of 5.3 geformuleerde verboden overtreedt, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 3.000.000,-.

bepaalt dat [eisers] c.s. aan de hier voor gegeven verboden sub 5.2 en 5.3 en de dwangsombepaling sub 5.5 alleen rechten kan ontlenen indien zij voldoen aan de volgende voorwaarden:

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

Wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 9 november 2018.1.