3.2.3 De IJzerdraad-criteria en de vaststelling van functioneel daderschap

Het IJzerdraad-arrest betrof een zaak waarin als verdachte terecht stond de eigenaar van een exportbedrijf aan wie werd verweten in strijd met het Deviezenbesluit 1945 te hebben gehandeld. Ten laste was gelegd onder meer dat de eigenaar door middel van de export-manager, tevens chef-inkoper, ter verkrijging van een ‘uitvoer- en/of deviezenvergunning’ voor de export van ijzerdraad al dan niet opzettelijk in strijd met de waarheid formulieren had ingevuld en deze had ‘doen toekomen’ aan de Centrale Dienst In- en Uitvoer in Den Haag. De rechtbank en het hof kwamen tot een veroordeling en verwierpen het verweer van de raadsman dat niet bewezen kon worden dat de verdachte heeft ‘ingevuld’ en ‘doen toekomen’ omdat die handelingen niet door hem persoonlijk zijn verricht. Het hof staafde zijn oordeel met de overweging dat een samenleving waarin ‘steeds vaker personen handelingen niet rechtstreeks door een of meer tussenkomende personen verrichten, meebrengt dat als ‘pleger’ van die handelingen wordt aangemerkt de eigenaar van het bedrijf die economisch bewerkt dat die verboden handelingen geschieden, ook al is die eigenaar niet op de hoogte en al heeft hij daartoe geen bijzondere opdracht aan zijn personeel gegeven’. Het laatste onderdeel van ’s hofs overweging ging de Hoge Raad te ver. Dat het daderschap van de eigenaar kon worden gebaseerd op het enkele verrichten van de handelingen door ondergeschikten, zelfs al droeg de eigenaar daar geen wetenschap van, kon niet op steun van de Hoge Raad rekenen. Voor het vaststellen van daderschap was volgens de Hoge Raad nodig dat de verdachte ‘erover vermocht te beschikken, of die handelingen al dan niet plaatsvonden, en deze behoorden tot de zodanige, welker plaatsvinden blijkens den loop van zaken door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard’. In deze overweging van de Hoge Raad worden de voor de vaststelling van het functioneel daderschap belangrijke vereisten van het beschikken en het aanvaarden gelezen.

Over het beschikkings- en aanvaardingsvereiste is veel geschreven.1 In het algemeen wordt aangenomen dat het bij beschikken aankomt op de vraag of de verdachte zeggenschap had over het al of niet plaatsvinden van de verboden gedraging.2 Het gaat daarbij om feitelijke zeggenschap. De formeel-juridische verhoudingen zijn niet doorslaggevend.3 Indien feitelijke zeggenschap wordt vastgesteld, dan wordt daarmee tot uitdrukking gebracht dat de verdachte had ‘kunnen ingrijpen’.4 In essentie gaat het derhalve om het bestaan van een zodanige (gezags)verhouding tussen de dader en de feitelijke uitvoerder dat de eerste kan tegenhouden dat de verboden handelingen worden verricht door de laatste. 5

Naast het bestaan van feitelijke zeggenschap is vereist dat de verdachte de betreffende gedragingen heeft aanvaard of placht te aanvaarden. Het aanvaardingsvereiste heeft aanvankelijk een tamelijk subjectieve invulling gekregen in de literatuur. Van Woensel stelde in 1993 dat het aanvaardingscriterium duidde op het ‘willens en wetens nalaten in te grijpen’6 en De Hullu eiste een ‘bewustzijn en een zekere wil of acceptatie van het verboden gedrag’.7 Er waren ook auteurs die kritisch waren over het stellen van een eis van intentionele betrokkenheid. Knigge wees op de omstandigheid dat daardoor voor het functioneel plegen van een overtreding ‘opzet’ vereist zou zijn en Gritter betoogde in zijn dissertatie dat uit het IJzerdraad-arrest niet kan worden afgeleid dat de verboden gedragingen bewust moeten zijn aanvaard.8 De Hoge Raad deed in 2003 een uitspraak die nieuw licht wierp op deze materie. Uit het arrest wordt afgeleid dat een streng criterium van intentionele betrokkenheid niet wordt vereist voor de vervulling van het aanvaarden. Het gaat om het hierna te bespreken Drijfmest-arrest.9

Het arrest heeft primair betrekking op het daderschap van rechtspersonen. De overwegingen die in dat verband worden gegeven, hebben evenwel mogelijkerwijs ook meerwaarde voor de invulling van de voorwaarden van het functioneel daderschap van natuurlijke personen. Het arrest zal meer uitgebreid worden besproken bij de behandeling van het daderschap van rechtspersonen.10 Hier is het van belang de overweging te noemen waaruit blijkt dat de Hoge Raad een meer objectieve inkleuring geeft aan het aanvaardingscriterium. Bij het opsommen van omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de vaststelling van het daderschap van rechtspersonen, noemt de Hoge Raad ook de bekende IJzerdraad-criteria van het beschikken en het aanvaarden. Vervolgens wordt overwogen: ‘Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging’. Het aanvaarden (door de rechtspersoon) wordt door de Hoge Raad dus uitgelegd in termen van zorg die de rechtspersoon in redelijkheid in acht had moeten nemen om te voorkomen dat de betreffende gedraging zou plaatsvinden. Het ontbreken van die zorg levert aldus een aanvaarden van de verboden gedragingen op.

In de literatuur is in het algemeen aangenomen dat de betekenis die het aanvaarden in het kader van het daderschap van rechtspersonen toekomt, eveneens van toepassing is bij de vaststelling van het functioneel daderschap van natuurlijke personen.11 Dit zou tot gevolg hebben dat het opzetvereiste dat voordien in het aanvaardingscriterium werd ingelezen en waardoor de IJzerdraad-criteria een overwegend subjectieve invulling kregen, plaats heeft gemaakt voor een criterium waarbij onachtzaamheid met betrekking tot de vereiste zorg de ondergrens vormt.12 In een arrest uit 2015 heeft de Hoge Raad deze lezing van het aanvaardingsvereiste onderschreven.13 Het ging in die zaak om een bestuurder van een rechtspersoon die door het hof was veroordeeld wegens het onttrekken van goederen aan de boedel voorafgaande aan het faillissement van de rechtspersoon (art. 343 aanhef en onder 2 Sr (oud). De bestuurder voerde het verweer dat hij niet fysiek betrokken was geweest bij de onttrekkingsgedragingen noch een instructie had gegeven tot het verrichten van die handelingen. Voor aansprakelijkheid zou volgens de bestuurder sprake moeten zijn van ‘enig zelfstandig handelen’.14 Het hof verwerpt dit verweer en de Hoge Raad laat het arrest van het hof in stand. Hij overweegt als volgt: ‘In een geval als het onderhavige kan een (verboden) gedraging in redelijkheid aan de verdachte als (functioneel) dader worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging’.15 De aansprakelijkheid van de bestuurder kon in de onderhavige zaak worden aangenomen omdat de bestuurder in elk geval op geen enkel moment enig toezicht op het doen en laten van de feitelijk handelende personen heeft uitgeoefend. De gehoudenheid daartoe kan worden afgeleid uit de positie die de bestuurder binnen de organisatie bekleedt. A-G Vegter stelt onder verwijzing naar De Hullu in algemene zin dat de maatschappelijke verantwoordelijkheid van personen die bevoegd zijn en kunnen beschikken over bepaalde gedragingen in aanmerking moet worden genomen bij de uitleg van het functioneel plegen.16

Het opzettelijk nalaten in te grijpen levert vanzelfsprekend ook nog altijd ‘aanvaarden’ op. Opgemerkt zij bovendien nog dat de verruiming van het aanvaardingsvereiste geen gevolgen heeft voor de regel dat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid de functionele dader zelf opzet dient te hebben indien dat door de delictsomschrijving wordt vereist ten aanzien van bepaalde feiten of omstandigheden. Dit volgt uit de overweging van de Hoge Raad in het IJzerdraad-arrest die luidt dat ‘opzet t.a.v. enig delict of delictsbestanddeel door het Nederlandse strafrecht nergens wordt toegerekend aan een natuurlijke persoon, indien die geestesgesteldheid bij hem of haar niet persoonlijk aanwezig is’.17

De figuur van het functioneel daderschap kan in het kader van de aansprakelijkheid van bestuurders wegens oplichting, flessentrekkerij, verduistering, onttrekking aan pandrecht met name van belang zijn indien niet de aangesproken bestuurder zelf, maar een medebestuurder of een andere persoon binnen de organisatie de delictshandelingen fysiek heeft verricht. Het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad is daarvoor illustratief. De art. 342 Sr en 343 Sr zijn strafbepalingen die zich tot de bestuurders richten en daardoor ook uitsluitend door personen met die hoedanigheid kunnen worden overtreden. Met betrekking tot die bepalingen zal het functioneel daderschap in aanmerking kunnen komen indien een medebestuurder van de verdachte of een werknemer de strafrechtelijk relevante gedragingen fysiek heeft verricht. Het is voorstelbaar dat één bestuurder uit het meerkoppige bestuur het feit van bijvoorbeeld art. 343 onder 1 Sr pleegt door eigenhandig een goed van de rechtspersoon voorafgaande aan het faillissement aan de boedel te onttrekken en een medebestuurder als functionele dader van datzelfde feit wordt aangemerkt. Indien die medebestuurder feitelijke zeggenschap had over de onttrekkingshandeling en hij onvoldoende zorg heeft betracht om het plaatsvinden van die gedraging te voorkomen, kan hij in beginsel als functionele dader aansprakelijk zijn wegens schending van art. 343 onder 2 Sr. Dat de handelende bestuurder formeel gezien geen ondergeschikte is van de medebestuurder, behoeft daar mijns inziens niet aan in de weg te staan, aangezien de feitelijke verhoudingen in deze doorslaggevend zijn. Wel is voor functionele aansprakelijkheid vereist dat de bestuurder (voorwaardelijk) opzet heeft op de benadeling van de schuldeisers. Voor de strafbaarheid van de gedraging is namelijk vereist dat deze geschiedt ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’ en het toerekenen van het opzet van de handelende persoon aan een (functioneel aansprakelijke) medebestuurder is, zo is gebleken, niet toegestaan.

Delicten die geen kwaliteitsdelicten zijn – en dat is het gros van de delicten in het Wetboek van Strafrecht – kunnen door eenieder worden gepleegd. De bestuurder kan op grond van zijn functie en verantwoordelijkheid aansprakelijk zijn indien in zijn onderneming werkzame personen zich schuldig maken aan een strafbaar feit. Een voorbeeld van een delictsomschrijving uit Titel XXVI die geen beperkte kring van normadressaten bevat, is art. 348 Sr.18 Deze bepaling ziet op het opzettelijk onttrekken van een goed aan onder meer het pandrecht en het retentierecht. Dit kan geschieden door iemand aan wie het goed toebehoort, maar ook door iemand aan wie het goed niet toebehoort, mits de gedraging strekt ten behoeve van degene aan wie het goed toebehoort. Een ondergeschikte kan derhalve het feit van art. 348 lid 1 Sr plegen door een goed van de rechtspersoon aan het pandrecht van een ander te onttrekken. De bestuurder kan hierbij functioneel dader zijn indien hij feitelijke zeggenschap had over het plaatsvinden van die gedraging en daarbij niet de in redelijkheid te vergen zorg heeft betracht om het plaatsvinden van die gedraging te voorkomen. Het ontbreken van een effectief controlemechanisme binnen de organisatie kan de bestuurder in dit kader parten spelen. Indien de bestuurder ook (voorwaardelijk) opzet had op de functionele onttrekking, dan is hij in beginsel strafrechtelijk aansprakelijk wegens schending van art. 348 lid 1 Sr.