Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-08-2015, nr. 200.104.046

2. [appellant sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] , gemeente Lochem,

appellanten,

hierna: [appellanten] ,

advocaat: mr. M.J.H. Mühlstaff,

tegen:

de stichting

Stichting Viverion,

gevestigd te Lochem,

geïntimeerde,

hierna: Viverion,

advocaat: mr. J.J.G. Pieper.

Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 1 mei 2012. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 6 juli 2012. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 9 november 2011.

Het gaat in deze zaak – samengevat – om het volgende. Stichting Woningbeheer Lochem (hierna ook: verkoper) heeft op 4 juni 1999 aan [appellanten] (hierna ook: koper) geleverd de door hen voor ƒ 197.500,- gekochte woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). Het bedrag van ƒ 197.500,- is blijkens de leveringsakte opgebouwd uit een bedrag van ƒ 183.255,80 aan koopsom voor de woning vrij op naam, ƒ 2.244,20 aan financieringskosten en ƒ 12.000,- voor het door verkoper op zich nemen van een onderhoudsverplichting gedurende twaalf jaar na overdrachtsdatum. In de leveringsakte is een voorkeursrecht opgenomen, inhoudende – kort gezegd – dat, indien koper voornemens is de woning binnen vijftien jaar na verkrijging te vervreemden, koper verplicht is de woning aan verkoper aan te bieden en verkoper alsdan het recht van voorkeur heeft om de woning te kopen. In het geval verkoper niet tijdig gebruik maakt van het voorkeursrecht of verklaart daarvan geen gebruik te willen maken, is koper blijkens de leveringsakte bevoegd tot verkoop van de woning aan een derde over te gaan en heeft verkoper alsdan recht op (of, indien de waarde is gedaald, dient hij bij te dragen in) de helft van het verschil tussen de oorspronkelijke koopprijs en de daadwerkelijk gerealiseerde koopprijs (hierna: het anti-speculatiebeding). Begin juli 2006 hebben [appellanten] aan Stichting Spectrum Wonen te Lochem laten weten dat zij de woning willen verkopen. Bij brief van 13 juli 2006 aan [appellanten] heeft Stichting Spectrum Wonen meegedeeld dat zij de woning zal laten taxeren teneinde te beoordelen of zij zal overgaan tot terugkoop ervan en dat, indien zij van terugkoop afziet, [appellanten] tegenover Stichting Spectrum Wonen gebonden zijn aan het hiervoor genoemde anti-speculatiebeding. Op 20 maart 2009 hebben [appellanten] de woning (inclusief een door [appellanten] op 20 december 2009 van de gemeente Lochem in eigendom verkregen stuk grond) verkocht en geleverd aan een derde voor € 222.500,-. Bij de levering is op de door [appellanten] te ontvangen koopprijs door de notaris een bedrag van € 40.839,- ingehouden en aan Viverion afgedragen. Vervolgens heeft Viverion per email van 27 maart 2009 aan [appellanten] gevraagd wanneer zij aan hun verplichting tot betaling van het resterende bedrag van € 20.380,- kunnen voldoen. Nog dezelfde dag hebben [appellanten] per email laten weten dat de bank heeft meegedeeld dat binnen veertien dagen alles rond is. Tussen 27 maart 2009 en 29 november 2010 is veelvuldig tussen [appellanten] en Viverion gecorrespondeerd over de aanvullende betaling. Op laatstgenoemde datum heeft [appellanten] aan Viverion geschreven: “Wij zijn met een oplossing bezig, het duurt wel lang in uw ogen maar wij doen er alles aan om dit op te lossen daarom hebben we morgen ook weer een afspraak met de bank.” Na op 9 december 2010 door het incassobureau van Viverion tot betaling te zijn aangemaand, heeft de advocaat van [appellanten] bij brief van 6 januari 2011 gemeld dat [appellanten] niet bereid zijn tot verdere betaling, onder vermelding van diverse redenen daarvoor.

Viverion heeft in eerste aanleg in conventie op grond van nakoming van het anti-speculatiebeding in de leveringsakte van 4 juni 1999 gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld aan haar te betalen € 23.061,44 (€ 20.400,- aan hoofdsom, € 1.471,44 voor wettelijke rente tot 23 februari 2011 en € 1.190,- aan buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met de wettelijke rente over € 20.400,- vanaf 24 februari 2011 tot de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

[appellanten] hebben in eerste aanleg in reconventie op grond van onverschuldigde betaling gevorderd dat Viverion wordt veroordeeld aan hen te betalen primair € 40.839,- en subsidiair € 24.162,60, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2009 en voorts vermeerderd met buitengerechtelijke kosten in geval van toewijzing van de subsidiaire vordering.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 9 november 2011 de vordering in conventie tot een bedrag van € 21.871,44 toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 20.400,- vanaf 24 februari 2011, en het meer of anders gevorderde (lees: de buitengerechtelijke kosten) afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vordering afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

Bij memorie van grieven hebben [appellanten] het hoger beroep beperkt tot het vonnis van 9 november 2011 en hun eis gewijzigd in die zin dat zij thans vorderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

I. voor recht verklaart dat [appellanten] niet gebonden zijn aan het anti-speculatiebeding dat in, naar het hof begrijpt, de leveringsakte van 4 juni 1999 is opgenomen;

II. vernietigt het vonnis van 9 november 2011 en, opnieuw rechtdoende, Viverion in haar vordering niet-ontvankelijk verklaart, althans haar deze ontzegt en

primair Viverion zal veroordelen om aan [appellanten] te betalen € 40.839,- en subsidiair, het hof begrijpt, € 24.162,20, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2009 en voorts vermeerderd met buitengerechtelijke kosten in geval van toewijzing van de subsidiaire vordering;

III. Viverion veroordeelt in de kosten van de procedure in beide instanties.

Waar Viverion zich niet tegen de eiswijziging heeft verzet en daartegen ook anderszins geen bezwaren bestaan, zal het hof in hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis.

Tegen het bestreden vonnis in conventie en in reconventie hebben [appellanten] in totaal zeven grieven gericht. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Met de eerste grief komen [appellanten] op tegen de omstandigheid dat de rechter, die uiteindelijk vonnis heeft gewezen, een andere was dan de comparitierechter en dat in het bestreden vonnis het anti-speculatiebeding niet nietig is verklaard, terwijl de comparitierechter tijdens de comparitie van partijen op 22 september 2011 de indruk zou hebben laten ontstaan dat beding nietig te zullen verklaren.

Het hof overweegt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat door de comparitierechter gedane uitlatingen naar hun aard slechts een voorlopig oordeel inhouden omtrent de geschilpunten die partijen verdeeld houden. [appellanten] hebben daarom aan mogelijke uitlatingen van de rechter ter comparitie omtrent de nietigheid van het anti-speculatiebeding niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat in een opvolgend vonnis het anti-speculatiebeding nietig zou worden verklaard. Ook indien de comparitierechter bedoelde uitlatingen heeft gedaan, hetgeen Viverion heeft betwist, staat het de rechtbank, in het licht van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt, vrij om in een opvolgend vonnis anders te oordelen. Voor zover de onderhavige grief moet worden opgevat als een beroep op de schending van het beginsel van hoor en wederhoor doordat de rechter, die uiteindelijk het vonnis heeft gewezen, een andere was dan de comparitierechter, geldt dat hoger beroep tevens dient om (eventuele) fouten van de rechter in eerste aanleg te herstellen en [appellanten] in hoger beroep voldoende gelegenheid hebben gehad om de door hen gestelde feiten en omstandigheden toe te lichten, zodat thans geen sprake (meer) kan zijn van de schending van hoor en wederhoor. De grief faalt.

In de tweede grief klagen [appellanten] erover dat de rechtbank Viverion als rechtsopvolgster van Stichting Woningbeheer Lochem heeft aangemerkt. Deze grief slaagt niet. Uit de door Viverion in eerste aanleg in het geding gebrachte handelsregisterhistorie blijkt dat de naam van Stichting Woningbeheer Lochem op 10 augustus 1999 is vervangen door de naam Stichting Spectrum Wonen, terwijl tussen partijen vast staat dat deze laatste stichting als verdwijnende stichting is gefuseerd met Stichting De Goorse Volkswoning als verkrijgende stichting en Viverion met ingang van 31 december 2008 de rechtsopvolgster is van Stichting De Goorse Volkswoning. Het voorgaande kan tot geen andere conclusie leiden dan dat Viverion de rechtsopvolgster is van Stichting Woningbeheer Lochem.

De derde en vierde grief van [appellanten] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat – kort weergegeven – het anti-speculatiebeding in de leveringsakte van 4 juni 1999 geldig is en dat [appellanten] hun recht hebben verwerkt om zich nog op buiten werking stelling of matiging van het anti-speculatiebeding te beroepen. [appellanten] betogen in dit verband dat het anti-speculatiebeding nietig moet worden verklaard, althans dat het beroep op dat beding door Viverion onaanvaardbaar is, gezien de onevenredig lange duur van het anti-speculatiebeding (15 jaar) en doordat zij niet zijn voorgelicht over de betekenis en de mogelijke gevolgen van dat beding. [appellanten] stellen voorts dat het anti-speculatiebeding als dictaat door Stichting Woningbeheer Lochem is opgelegd, dat de door Stichting Woningbeheer Lochem aangewezen notaris bij de levering van de woning geen onafhankelijk rol heeft gespeeld en dat het beding een onaanvaardbare doorbreking van de Huisvestingswet oplevert. Volgens [appellanten] is door hen ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij zich zouden neerleggen bij de aanspraak van Viverion op nakoming van het anti-speculatiebeding, zodat van rechtsverwerking geen sprake is.

Het hof stelt het volgende voorop. Het hof is bij overeenkomsten in de zin van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) gehouden om, binnen de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen, ambtshalve te beoordelen of een beding in de zin van de Richtlijn oneerlijk is. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt ook indien het hof daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Wanneer niet alle ter zake dienende feiten vaststaan, zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren, zowel wat betreft de toepasselijkheid van de Richtlijn, als wat de mogelijke oneerlijkheid van het beding aangaat (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691).

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (artikel 3 lid 1 van de Richtlijn). Het begrip ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ ten nadele van de consument moet aan de hand van een onderzoek van de toepasselijke nationale regels worden beoordeeld wanneer partijen geen regeling hebben getroffen, zodat bepaald kan worden of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen (HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, NJ 2013, 374). Voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst worden alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (artikel 4 lid 1 van de Richtlijn). Indien wordt vastgesteld dat een beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, is het hof gehouden het beding te vernietigen. Dit laatste is slechts anders als de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, NJ 2013, 487; HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691).

In deze zaak gaat om een overeenkomst tussen een professionele partij en een consument. [appellanten] hebben onweersproken gesteld dat Stichting Woningbeheer Lochem de prijs, de voorwaarden en de notaris dicteerde. Voorts acht het hof aannemelijk dat het anti-speculatiebeding geen kernbeding is. Ook valt de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het anti-speculatiebeding binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen, omdat [appellanten] zich verzetten tegen toewijzing van de op het anti-speculatiebeding gebaseerde vordering van Viverion. Het hof ziet in het licht van het voorgaande aanleiding om te vermoeden dat het anti-speculatiebeding in de onderhavige overeenkomst tussen partijen valt onder het bereik van de Richtlijn en – gezien de looptijd van het beding van 15 jaar – oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. Dit betekent dat het hof nader onderzoek naar het anti-speculatiebeding zal moeten verrichten. Het hof is voorshands van oordeel dat het beroep op rechtsverwerking door Viverion gezien de aard en strekking van de Richtlijn niet in de weg kan staan aan het onderzoek naar de oneerlijkheid van het anti-speculatiebeding. Voor de beantwoording van de vraag of het anti-speculatiebeding daadwerkelijk oneerlijk is in de zin van de Richtlijn zijn nadere inlichtingen van partijen nodig. Het hof ziet aanleiding om daarvoor een meervoudige comparitie van partijen te gelasten.

Voor het geval het hof in een opvolgend arrest tot het oordeel mocht komen dat geen sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn en het beroep van Viverion op rechtsverwerking niet slaagt, dienen partijen ter comparitie erop voorbereid te zijn dat het hof, in verband met de berekening van de overwinst, aan [appellanten] ook nadere inlichtingen kan vragen over de door hen gestelde investeringen in de woning en de extra aangekochte grond.

De zitting zal daarnaast worden benut om de mogelijkheden voor een minnelijke regeling te beproeven.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [appellanten] in persoon en Viverion vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om de zaak te bespreken als onder 3.14 en 3.15 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden als onder 3.16 vermeld;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december zullen opgeven op de roldatum 1 september 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof (in viervoud) en de wederpartij uiterlijk twee weken vóór de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, L.F. Wiggers-Rust en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2015.