Hof 's-Hertogenbosch, 20-12-2016, nr. 200.145.148, 01

Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in de tussenarresten.

In rechtsoverweging 3.1 van het tussenarrest van 16 december 2014 heeft het hof de feiten vastgesteld. Het hof slaagt acht op die feiten en tevens op de feiten zoals deze door de Hoge Raad zijn vastgesteld (rov. 3.1).

In deze zaak gaat het kort gezegd om een bouwproject waarvan de Stichting Pro Persona opdrachtgever was, [Bouw] Bouw was hoofdaannemer, [Complete Afbouw] was onderaannemer. [Complete Afbouw] heeft op haar beurt voor (mogelijk een deel, namelijk behoudens het aanbrengen van systeemplafonds) de uit te voeren werkzaamheden stukadoors- en schilderwerk TOB ingeschakeld (2.1.7 cva). TOB heeft vervolgens werknemers ingehuurd bij twee uitzendbureaus. TOB is gefailleerd.

Van de aldus middels [Complete Afbouw] ingeschakelde werknemers beschikten er 11 (elf), naar het hof begrijpt allen Bulgaren, niet over een werkvergunning als bedoeld in de Wav. Terzake van deze overtreding van de Wav zijn zowel Pro Persona, als [Bouw] en [Complete Afbouw] bestuursrechtelijke boetes opgelegd. [Bouw] heeft de boetes van Pro Persona voldaan.

[Bouw] zoekt verhaal voor zowel de aan haar opgelegde boetes als die aan de Stichting Pro Persona opgelegd. Oorspronkelijk was sprake van 16 werknemers die zonder vergunning tot het werk waren toegelaten en was een boete van 16 maal € 8.000,- = € 128.000,- opgelegd aan zowel de Stichting Pro Persona als aan [Bouw] .

De Stichting Pro Persona heeft uiteindelijk, zo volgt uit de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 22 juli 2014, zaaknummer AWB 14/1590 (prod. 28 bij akte van [Bouw] van 2 september 2014), aan boetes opgelegd gekregen € 88.000,- (11 maal € 8.000,-) en naar verwachting krijgt [Bouw] dezelfde boete. De boete opgelegd aan [Complete Afbouw] is in niet in geding.

Daarnaast maakt [Bouw] aanspraak op betaling van de kosten voor de juridische procedures (prod. 26 mvg) vooralsnog begroot op (prod. 26 mvg) ten aanzien van [Bouw] € 9.312,16 en ten aanzien van Pro Persona € 9.042,41, beide bedragen exclusief btw.

Nietigheid en onaanvaardbaarheid

Bij genoemde prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad, kort gezegd, (in rov. 3.6) geconcludeerd dat de verhaalsbedingen als waarvan hier sprake is (dat wil zeggen verhaal van een boete opgelegd aan Pro Persona en [Bouw] voor de eigen overtreding van de Wav), in beginsel niet nietig zijn wegens strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW.

Een beroep op zodanige bedingen kan (zo blijkt uit rov. 3.7) onder omstandigheden wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of toch nietig zijn.

De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang:

In dat verband is onder meer de omstandigheid genoemd dat de verhaal zoekende partij een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zonder vergunning tewerkstelling van een vreemdeling heeft plaatsgevonden. Deze omstandigheid heeft echter geen invloed op de geldigheid van het verhaalsbeding, aangezien de vraag of het beding nietig is, beantwoord moet worden naar de situatie op het tijdstip van het verrichten van de rechtshandeling. Wel legt de ernst van een aan de verhaal zoekende partij te maken verwijt gewicht in de schaal bij beantwoording van de vraag in hoeverre haar beroep op het verhaalsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

(…)

(…), of voor zover het beding inhoudt dat de partij op wie verhaal wordt gezocht de verhaal zoekende partij moet vrijwaren voor boeten die aan de verhaal zoekende partij opgelegd zijn wegens het door haar met opzet of grove schuld niet naleven van de verplichtingen ingevolge de Wav, kan dat meebrengen dat het beding nietig wordt geoordeeld op grond van een met de openbare orde of goede zeden strijdige inhoud of strekking van het beding.

[Complete Afbouw] stelt in de memorie na prejudiciële beslissing – kort samengevat – dat [Bouw] haar eigen (controle)verplichtingen uit de Wav in die mate heeft geschonden dat gesproken kan worden van opzet of grove schuld, en dat de verhaalsbedingen nietig zijn, althans dat het beroep van [Bouw] op die bedingen naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is zodat [Bouw] daarop geen beroep toekomt. [Complete Afbouw] verwijst daartoe naar een aantal citaten die betrekking hebben op de feitelijke gang van zaken (de uitgevoerde controles en de achtergronden daarbij) bij [Bouw] ten tijde van de controle op naleving van de Wav door de Arbeidsinspectie. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof neemt eerst in overweging dat de omstandigheden waarop [Complete Afbouw] zich beroept hebben plaatsgevonden nádat de onderaanneemovereenkomst was afgesloten, zodat deze in beginsel geen invloed hebben op de geldigheid van het verhaalsbedingen. Omstandigheden die wel van invloed zouden kunnen zijn op de geldigheid, zoals de partijbedoeling, of de vooropgezette bedoeling van [Bouw] om de verplichtingen van de Wav, te ontduiken zijn gesteld noch gebleken.

Niet gebleken is dat partijen bij het aangaan van de verhaalsbedingen hebben beoogd te vrijwaren voor het met opzet of grove schuld niet-naleven van verplichtingen onder de Wav (als bedoeld in de laatst geciteerde alinea in rov. 10.4.1). Van nietigheid van de verhaalsbedingen is geen sprake.

Het hof stelt vast, en neemt tot uitgangspunt dat zowel [Complete Afbouw] als [Bouw] zijn tekortgeschoten in hun eigen verplichtingen uit de Wav om te controleren of de door [Complete Afbouw] , al dan niet via de onder-onderaannemer TOB uitgezonden werknemers beschikten over een tewerkstellingsvergunning. Partijen kunnen elkaar daarvan over een weer een verwijt maken. Voorshands moet ervan worden uitgegaan dat deze verwijten in bestuursrechtelijke zin gelijk van gewicht zullen zijn. Daarbij merkt het hof op dat [Complete Afbouw] niet stelt dat haar geen, of een lagere boete is opgelegd op grond van een lagere graad van verwijtbaarheid.

Het hof verwerpt echter het standpunt van [Complete Afbouw] (punt 11 memorie na prejudiciële beslissing) dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat [Bouw] , als hoofdaanneemster, die het meest aanwezig was (op de werkvloer), ook het meest aangewezen was om de controles in het kader van de Wav uit te voeren, temeer daar [Bouw] zich daartoe jegens Pro Persona toe had verbonden. [Bouw] en [Complete Afbouw] hadden ieder een eigen, niet in te perken plicht, zowel jegens de Arbeidsinspectie als jegens elkander om de controles doeltreffend uit te voeren. Dat het uitvoeren van controles voor [Bouw] makkelijker was, omdat zij toch al aan de poort controleerde (onder andere op paspoorten), en dat [Bouw] zich jegens Pro Persona had verbonden tot het uitvoeren van doeltreffende controles, doet aan de eigen verantwoordelijkheid van [Complete Afbouw] nu het immers ging om door haar ingeschakeld personeel (en aan het gewicht van het haar te maken verwijt) niet af, noch leiden deze omstandigheden tot bevrijding van [Complete Afbouw] uit haar aansprakelijkheid uit hoofde van de verhaalsbedingen.

Het hof geeft aan de door de Hoge Raad gebruikte term ‘grove schuld’ de betekenis van aan opzet grenzend laakbaar handelen/nalaten waarvan sprake is wanneer degene het aan het niet naleven van de verplichtingen ingevolge de Wav verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de grote kans dat het gevaar zich zou kunnen verwezenlijken, maar zich desondanks de verplichtingen onder de Wav niet heeft nageleefd, of voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de verwezenlijking van het gevaar.

De vervolgens te beoordelen vraag is of gezien alle omstandigheden er sprake is van grove schuld in de vorenbedoelde zin aan de zijde van [Bouw] , met als gevolg dat zij jegens [Complete Afbouw] geen beroep kan doen op het verhaalsbedingen. Daarbij geldt verder dat een beroep door [Bouw] op de verhaalsbedingen jegens [Complete Afbouw] eerst dan onaanvaardbaar is wanneer [Bouw] een aanzienlijk ernstiger verwijt kan worden gemaakt dan aan [Complete Afbouw] .

Naar het oordeel van het hof is aan dit vereiste niet voldaan. Vooreerst is niet gesteld, en is het hof ook niet kunnen blijken, dat (de controleurs van) [Bouw] met opzet niet hebben gecontroleerd op de tewerkstellingsvergunningen, noch wat de reden voor deze opzet zou kunnen zijn.

De stellingen van [Complete Afbouw] , onderbouwd met citaten uit de stukken en producties, komen erop neer dat [Bouw] , zoals [Complete Afbouw] stelt (randnummer 11 memorie na prejudiciële beslissing), ‘simpelweg geen c.q. volstrekt onvoldoende gevolg heeft gegeven aan de uit de Wav voortvloeiende controleverplichtingen’. Maar dit geldt in dezelfde en zelfs sterkere mate voor [Complete Afbouw] . De omstandigheid dat [Bouw] aan de poort op een aantal zaken controleerde ontsloeg [Complete Afbouw] niet uit haar eigen verplichtingen om te controleren op het door haar ingeschakelde personeel en staan derhalve niet aan toepassing van de verhaalsbedingen in de weg. Integendeel. Het had veeleer op de weg van [Complete Afbouw] gelegen om [Bouw] ervoor te waarschuwen dat zij niet zelf had gecontroleerd en dat zij niet wist of TOB wel (toereikend) had gecontroleerd.

Het beroep van [Complete Afbouw] op nietigheid van de verhaalsbedingen en op de onaanvaardbaarheid van het beroep van [Bouw] op die bedingen faalt derhalve.

Uitleg van de overeenkomsten

In de memorie van antwoord (randnummers 4.2.22 e.v.) betoogt [Complete Afbouw] dat er geen sprake is van een tekortkoming als bedoeld in de verhaalsbedingen. Zij licht dit als volgt toe, kort weergegeven.

In het bestek, van kracht in de verhouding tussen Pro Persona en [Bouw] , en doorgecontracteerd in de verhouding tussen [Bouw] en [Complete Afbouw] , staat het volgende verhaalsbeding (zie ook de uitsprak van de Hoge Raad, rov. 3.1 onder (iv)):

“90. WET ARBEID VREEMDELINGEN & WET OP DE IDENTIFICATIEPLICHT

Wet Arbeid Vreemdelingen en Wet op de Identificatieplicht. boetes en loonbetalingen; rechtstreekse betaling

Aannemer heeft jegens opdrachtgever ervoor in te staan, dat hij zowel met betrekking tot zijn eigen personeel als personeel van de door hem ingeschakelde onderaannemers voldoet aan de registratievereisten voor niet-Nederlandse werknemers, het een en ander zoals geregeld in de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) (wet van 21 december 1994) en dient daartoe een actueel bestand van identiteitspapieren/werkvergunningen ter inzage op de bouwplaats aanwezig te hebben en bij te houden op een voor de directievoerder/toezichthouder toegankelijke plaats.

Aannemer dient op een voor een ieder zichtbare plaats te vermelden dat een ieder op de bouwplaats verplicht is zich op eerste verzoek tegenover directievoerder / toezichthouder te legitimeren.

Als opdrachtgevers boetes, verhogingen, heffingen, loonbetaling, loonheffing, overige belastingen en premies opgelegd krijgt, is aannemer verplicht, op eerste aanzegging, dit bedrag aan de opdrachtgever te betalen c.q. is opdrachtgever gerechtigd tot elke vorm van verrekening.

Aannemer is daarbij uitdrukkelijk ook aansprakelijk voor de kosten van juridische bijstand/ fiscale bijstand/advies van opdrachtgever.”

In de onderaanneemovereenkomst tussen [Bouw] en [Complete Afbouw] staat:

“De voorwaarden van de hoofdaannemingsovereenkomst met bijlagen voor zover hiervan in het hierna volgende niet is afgeweken, als hieronder omschreven maken deel uit van deze overeenkomst van onderaanneming (…)”

Het hof voegt hieraan toe wat de Hoge Raad, rov. 3.1 onder (i)) overweegt:

“Onderaannemer dient te voldoen aan alle wettelijke verplichtingen die op zijn werkzaamheden en het inzetten van personeel van toepassing zijn. Indien de hoofdaannemer geconfronteerd mocht worden met boetes of andere aansprakelijk-heidstellingen die terug zijn te voeren op onderaannemer zullen de financiële gevolgen van deze boetes of andere aansprakelijkheidstellingen worden verhaald op onderaannemer. In voorkomend geval behoudt hoofdaannemer zich het recht voor deze in te houden op eventuele openstaande facturen van onderaannemer.”

[Complete Afbouw] betoogt dat sprake is van een afwijking in de onderaanneemovereenkomst ten opzichte van het bestek en dat boetes niet op haar zijn terug te voeren nu [Bouw] en Pro Persona de boetes opgelegd hebben gekregen voor hun eigen tekortschieten. Het causaal verband ontbreekt, aldus [Complete Afbouw] .

Het hof verwijst voorts naar de laatste alinea van rechtsoverweging 3.5.5 van de prejudiciële beslissing, luidende:

“Dat partijen het verhaalsbeding inderdaad bedoeld hebben voor de situatie dat het personeel feitelijk door de ‘lagere schakel’ wordt tewerkgesteld, blijkt hieruit dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) geciteerde verhaalsbeding in het bestek slechts betrekking heeft op het “eigen personeel” van de (onder)aannemer, alsmede op het “personeel van de door hem ingeschakelde onderaannemers”. Ook het hiervoor in 3.1 onder (ii) geciteerde beding in de overeenkomst tussen [Bouw] Bouw en [Complete Afbouw] vestigt een aansprakelijkheid van [Complete Afbouw] voor de ten laste van [Bouw] Bouw gekomen boeten en aansprakelijkstellingen, doch (blijkens de eerste zin) slechts voor zover die betrekking hebben op de overtreding van wettelijke verplichtingen ter zake van werkzaamheden van [Complete Afbouw] zelf (“zijn werkzaamheden”) en het inzetten van personeel daarvoor.”

Voor de uitleg van bedingen in een overeenkomst komt het aan op toepassing van de Haviltex-maatstaf:

De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Gesteld noch gebleken is dat partijen over de inhoud van de hiervoor geciteerde bedingen hebben onderhandeld.

Naar het oordeel van het hof dient het beding in de onderaanneemovereenkomst aldus worden te worden uitgelegd dat onder ‘zijn werkzaamheden’ mede moet worden verstaan die werkzaamheden die [Complete Afbouw] in het kader van de overeenkomst van aanneming van werk aan haar onder-onderaannemer TOB heeft uitbesteed. Bepalend is het woord werkzaamheden. Er staat niet ‘zijn personeel’ of iets dergelijks. Uit de tekst, ook niet uit het woordje ‘zijn’, mocht [Complete Afbouw] niet een beperking van de aansprakelijkheid tot eigen personeel lezen. Voor zodanige uitleg bestaat geen grond. De hoofdaannemer, die bedingt, zal immers in de regel een zo ruim mogelijke toepassing nastreven.

Ook in de woorden ‘terug zijn te voeren op onderaannemer’ valt geen beperking te lezen. Deze woorden strekken er kennelijk toe een zo’n ruim mogelijke aansprakelijkheid bij de onderaannemer te leggen, dus een aansprakelijkstelling voor alle voorvallen waar de handelwijze van de onderaannemer aan de basis ligt. Dat is hier het geval. De controleplicht voor [Complete Afbouw] gaat in tijd vooraf aan die van [Bouw] . De beide verhaalsbedingen hebben bij deze uitleg dezelfde strekking en omvang. Het hof is bovendien van oordeel dat de hiervoor geciteerde passage uit de voorwaarden van de onderaanneemovereenkomst voor zover hiervan in het hierna volgende is afgeweken, er niet toe strekte om een beperking van de aansprakelijkstelling uit het bestek te beperken. De aard en strekking van dergelijke verhaalsbedingen is immers een zo ruim mogelijke verhaalsmogelijkheid te creëren, niet om die te beperken. Aan de gebruikte woorden kan dan niet het tegendeel worden afgeleid.

De uitleg van de bedingen waarop [Complete Afbouw] een beroep doet leidt derhalve niet afwijzing van de vorderingen van [Bouw] . De bestekbepaling is duidelijk. [Bouw] kan verhaal halen voor én de aan haar opgelegde boete, én de aan Pro Persona opgelegde boete én voor de advocaatkosten. Overigens hebben de advocaatkosten geleid tot een lagere boete en hebben mitsdien ook ten voordele van [Complete Afbouw] gestrekt.

Causaal verband, eigen schuld en relativiteit

[Complete Afbouw] voert verder ten verwere aan dat het causaal verband tussen de schade van [Bouw] (en Pro Persona) en het tekortschieten door haar, [Complete Afbouw] , ontbreekt. Voorts beroept zij zich op eigen schuld aan de zijde van [Bouw] . Ten slotte doet zij een beroep op de relativiteitsbepaling artikel 6:163 BW (3.5.8 cva).

Deze stellingen miskennen dat [Bouw] niet ageert uit toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad, maar een vordering tot nakoming heeft ingesteld (rov. 3.3 van het tussenarrest van 16 december 2014). De genoemde leerstukken hebben daarop geen betrekking.

[Complete Afbouw] miskent bovendien dat de omstandigheid dat [Bouw] zelf ook is tekortgeschoten in haar eigen verplichtingen jegens [Complete Afbouw] (of een derde) haar ( [Complete Afbouw] ) verplichtingen uit de onderaanneemovereenkomst in beginsel niet doet vervallen, temeer nu geen afwijzend beding geldt, noch (partiële) ontbinding van de verhaalsbedingen is gevorderd, vgl. HR 19 februari 1988, NJ 1989/343 (Droog/Bekaert).

Een beroep op de onaanvaardbaarheid ervan zou kunnen baten maar, zoals hiervoor is overwogen, is het beroep van [Bouw] op de verhaalsbedingen niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Gelet op hetgeen is overwogen en de verder duidelijke tekst van het verhaalsbedingen in het bestek is de bij memorie van grieven gewijzigde eis onder A, B, C en H (randnummer 23) toewijsbaar. Voor de vorderingen onder B en C volgt dit uit de toewijsbaarheid van vordering onder A. De vorderingen onder D, E en F zijn subsidiair voorgesteld, en omvatten het mindere ten opzichte van A, B en C zodat het hof daar niet aan toekomt.

De vordering onder G – namelijk om voor recht te verklaren dat [Complete Afbouw] toerekenbaar tekortgeschoten is – is niet toewijsbaar omdat de vordering van [Bouw] niet is gegrond op die grondslag en daarop ook niet wordt toegewezen.

Onder I van het petitum vordert [Bouw] [Complete Afbouw] te veroordelen tot vergoeding van de schade op te maken bij staat. Deze formulering stamt uit de eerste aanleg toen [Bouw] zich nog wel op toerekenbare tekortschieten had beroepen. Het hof begrijpt dat [Bouw] verwijzing naar de schadestaatprocedure verlangt in het bijzonder voor de vaststelling van de hoogte van de te verhalen boetes en advocaatkosten. Die vordering is toewijsbaar.

In punt I van het petitum wordt wettelijke handelsrente gevorderd vanaf veertien dagen na het vonnis. Naar het oordeel van het hof is wettelijke handelsrente niet aan de orde, reeds omdat het bij verhaal niet gaat om een contractuele tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten (alleen [Complete Afbouw] leverde goederen en diensten). De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is wel toewijsbaar.

[Complete Afbouw] wordt in de kosten van de eerste aanleg (3 punten tariefgroep V, dagv., comparitie en beslag) en het hoger veroordeeld (in hoger beroep 3 punten - mvg, akte 2 september 2014, akte 17 februari 2015, akte 12 mei 2015, memorie na prejudiciële beslissing – tariefgroep V). Over de proceskosten is geen handelsrente, maar de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd.