9.3.2.6 Borgtocht

Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser, heeft of zal krijgen (art. 7:850 lid 1 BW). Borgtocht is een specialis van hoofdelijk schuldenaarschap. De positie van de borg is in beginsel dezelfde als die van een hoofdelijk medeschuldenaar.1Art. 7:850 lid 3 BW bepaalt dat de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing zijn op borgtocht, voorzover daarvan in de art. 7:850-870 BW niet wordt afgeweken. We zullen zien dat voor het onderwerp dat thans aan de orde is de afwijkingen van groot belang zijn.

Voor de gelding van de arbitrageovereenkomst is een tweetal casusposities van belang: de schuldeiser vordert van de borg nakoming van de verbintenis (de verhouding tussen borg en schuldeiser) (zie 9.3.2.6 sub b) en de borg heeft de schuldeiser voldaan en neemt regres op de hoofdschuldenaar (de verhouding tussen borg en hoofdschuldenaar) (zie 9.3.2.6 sub c).

Indien de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, kan de schuldeiser nakoming van de borg vorderen (art. 7:850 lid 1 BW en art. 7:855 lid 1 BW). Vraag is of de borg zich jegens de schuldeiser kan beroepen op de arbitrageovereenkomst gesloten tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser en, andersom, of de schuldeiser zich jegens de borg op deze arbitrageovereenkomst kan beroepen.

Bij borgtocht kan de borg (die borg staat voor een schuld van de zogenaamde hoofdschuldenaar aan diens schuldeiser) ingevolge art. 7:852 lid 1 BW verweermiddelen inroepen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft indien genoemde verweermiddelen het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen:

Ofschoon een beroep op een arbitrageovereenkomst in het algemeen als verweermiddel heeft te gelden, zal een beroep op een arbitrageovereenkomst niet als een verweermiddel betreffende het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van een verbintenis mogen worden aangemerkt. Verweermiddelen die uitsluitend de rechtsvordering en niet het vorderingsrecht betreffen, mogen daartoe in het algemeen niet worden gerekend:

Mij dunkt daarom dat de borg zich niet jegens de schuldeiser kan beroepen op de overeenkomst tot arbitrage tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser.3 De borg treedt volgens de wet niet in de rechten en verplichtingen van de hoofdschuldenaar, doch verbindt zich bij separate overeenkomst met de schuldeiser tot nakoming van de gewaarborgde verbintenis. Als de schuldeiser nakoming verlangt van de borg, zal laatstgenoemde volgens de wet wél de verweren als bedoeld in art. 7:852 lid 1 BW kunnen opwerpen (die alle met de essentie van de verbintenis zelf samenvallen of daarmee nauw samenhangen), doch een overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot de verbintenis valt daarbuiten.4

Voor de tégengestelde opvatting wordt wel een beroep gedaan op de al genoemde zaak Josephus Jitta q.q./ Bruis:

Overigens is in de jurisprudentie en de doctrine art. 1884 (oud) BW ook wel anders uitgelegd dan in het zojuist genoemde vonnis. Art. 1884 (oud) BW bepaalde:

De bepaling is wel aldus uitgelegd dat de borg zich niet kon beroepen op een arbitraal beding in de hoofdovereenkomst op de grond dat dit een "den persoon van den schuldenaar" betreffend verweermiddel was (zie ook 9.3.2.5 sub b).6

De "opvolger" van art. 1884 (oud) BW, art. 7:852 lid 1 BW, geeft een duidelijker regeling van de verweermiddelen die de borg jegens de schuldeiser ten dienste staan dan art. 1884 (oud) BW. 7 Wij mogen, ongeacht de uitleg die aan art. 1884 (oud BW) is gegeven, de beperking in art. 7:852 lid 1 BW tot verweren die het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen niet veronachtzamen:

Andersom zal ook de schuldeiser zich jegens de borg niet op de met de schuldenaar gesloten arbitrageovereenkomst jegens de borg kunnen beroepen. Wij zouden dit a contrario uit art. 7:852 lid 1 BW kunnen afleiden. Voorts zouden wij ons kunnen beroepen op art. 7:850 lid 3 BW dat de regeling inzake hoofdelijk schuldenaren van toepassing verklaart, zulks voorzover de art. 7:850-870 BW niet anders bepalen. Uit art. 7:850-870 BW vloeit niet voort dat de schuldeiser zich jegens de borg op de arbitrageovereenkomst kan beroepen Uit de regeling inzake hoofdelijk schuldenaren vloeit dit evenmin voort (zie 9.3.2.5 sub b). Ook thans mogen wij niet vergeten dat borgtocht een separate overeenkomst tussen borg en schuldeiser vormt en dat de borg en de schuldeiser desgewenst met betrekking tot de borgtocht arbitrage kunnen overeenkomen.

Al het vorenstaande neemt niet weg dat, op enigerlei wijze, soms toch een arbitraal geding moet volgen als de schuldeiser de borg tot betaling aanspreekt. Immers, de borg kan ingevolge art. 7:852 lid 1 BW jegens de schuldeiser wel verweermiddelen inroepen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft als zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Zo is het mogelijk dat de hoofdschuldenaar in de verhouding tot de schuldeiser betwist dat een verbintenis bestaat. Als de schuldenaar vervolgens de borg aanspreekt, dan kan ook de borg dit verweer jegens de schuldeiser inroepen. De eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW zullen veelal eraan in de weg staan dat de borg tot betaling kan worden gedwongen zolang dit verweer niet tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar in rechte definitief is verworpen (dit afgezien van de intrekking van het verweer van de zijde van de hoofdschuldenaar). Indien in de overeenkomst tussen hoofdschuldenaar en schuldeiser een arbitraal beding is opgenomen, zal over het verweer (eerst) in een arbitraal geding een beslissing moeten worden genomen. Als de borg het verweer dat de verbintenis niet bestaat jegens de schuldeiser inroept, kan de borg zich aldus wel indirect op het arbitraal beding in de overeenkomst tussen hoofdschuldenaar en schuldeiser beroepen.9 Zulks betrof ook de casuspositie in de zaak TTS Automation/Sigillo.10Daarin wordt evenwel (als uitzondering op de regel) aangenomen dat niet eerst het arbitraal geding tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar moet worden gevolgd als de borg zelf kan worden toegerekend dat het arbitraal geding niet tot uitkomsten heeft geleid.

De casuspositie in de zaak TTS Autmation/Sigillo is als volgt. Intrepid heeft (als schuldeiser) tegen Kenmark (hoofdschuldenaar) een arbitraal geding aanhangig gemaakt voor de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Kenmark voldoet evenwel niet aan de op hem als verweerder (ingevolge art. 30 lid 3ICC Rules) rustende verplichting tot betaling van het verlangde voorschot voor de kosten van de arbitrage. Als gevolg daarvan beschouwt het arbitrage-instituut de arbitrage als ingetrokken (art. 30 lid 4 ICC Rules). Sigillo (die van Intrepid de last heeft gekregen de vordering van Intrepid op eigen naam te innen en aan Intrepid af te dragen) heeft vervolgens TTS, de moedermaatschappij van Kenmark die zich garant (ofwel borg) heeft gesteld voor de nakoming van de overeenkomst door Kenmark, in rechte betrokken bij de gewone rechter. TTS stelt dat Sigillo in strijd handelde met de goede trouw door niet eerst de tussen Intrepid en Kenmark overeengekomen arbitrage te (laten) volgen. Ik merk op dat ook Sigillo als lasthebber van Intrepid voor de inning van de vordering aan de overeenkomst tot arbitrage tussen Intrepid en Kenmark gebonden was geweest (zie 9.3.2.2 sub b). Het hof overweegt (blijkens de overwegingen van de Hoge Raad) als volgt:

In cassatie klaagt TTS — kort samengevat — erover dat het hof heeft miskend dat Kenmark en TTS het arbitraal geding niet hebben gefrustreerd omdat de weigering tot betaling van het voorschot door Kenmark en TTS geenszins in de weg stond aan de voortzetting van het arbitraal geding door Intrepid, dit aangezien art. 30 lid 3ICC Rules erin voorziet — waarop het arbitrage-instituut Intrepid ook herhaaldelijk heeft gewezen — dat een eiser als Intrepid alsdan zelf de voortzetting van de arbitrage kan bewerkstelligen door zelf (ook de andere helft van) het voorschot te betalen.14 Zulks was, aldus TTS, in casu zelfs een relatief klein bedrag in verhouding tot de door Intrepid gepretendeerde vordering op Kenmark. De Advocaat-Generaal concludeert treffend als volgt:

De Hoge Raad volgt de Advocaat-Generaal op dit punt. Het hof heeft mogen oordelen dat het wel degelijk (mede) op de weg van TTS (als borg) lag om aan de betaling van het voorschot medewerking te verlenen:

Het is overigens ook nog mogelijk dat de borgtocht slechts is aangegaan voor hetgeen de hoofdschuldenaar krachtens arbitraal vonnis (of bindend advies) verschuldigd zal blijken te zijn. Ook dan zal de borg zich indirect op het arbitraal beding (of bindendadviesbeding) beroepen ten betoge dat hij niet aansprakelijk is zolang dat nog niet bij arbitraal vonnis (of bindend advies) is vastgesteld.17

Het kan natuurlijk ook voorkomen dat de borg en de schuldeiser zich elk, ook jegens elkaar, aan de arbitrageovereenkomst hebben gebonden, hetzij expliciet, hetzij impliciet. Zo kunnen de borg en de schuldeiser expliciet in de borgtochtovereenkomst een arbitraal beding opnemen dat gelijk is aan het beding in de overeenkomst tussen hoofdschuldenaar en schuldeiser.18

Als de verbintenis waarvoor de borg zal borg staan, in een geschrift is opgenomen, terwijl in dit geschrift met betrekking tot de verbintenis tevens een arbitraal beding is opgenomen, en de borg dit geschrift (mede) tekent met de zinsnede dat hij borg staat voor de desbetreffende verbintenis, zullen de borg en de schuldeiser in beginsel jegens elkaar aan het arbitraal beding zijn gebonden.20 Bewijsproblemen zullen niet bestaan omdat het genoemde geschrift als een geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv in aanmerking komt. Overigens hebben wij in dit voorbeeld met derdenwerking niet van doen.

De borg heeft voor het gehele bedrag dat hij aan de schuldeiser heeft moeten voldoen krachtens art. 6:10 BW een vordering op de hoofdschuldenaar. Indien de borg ingevolge het zojuist genoemde art. 6:10 BW regres neemt op de hoofdschuldenaar, kan de hoofdschuldenaar de verweermiddelen die hij jegens de schuldeiser had, ook inroepen tegen de borg. Art. 7:868 BW bepaalt:

Hieruit wordt afgeleid dat de hoofdschuldenaar zich jegens de borg, als laatstgenoemde regres op de hoofdschuldenaar neemt, ook zal kunnen beroepen op de arbitrageovereenkomst die de hoofdschuldenaar en de schuldeiser hebben gesloten (zie 9.3.2.5 sub b voor de uitzondering die is opgenomen in art. 6:11 lid 2 BW, welke bepaling krachtens art. 7:868 BW van toepassing is). Een beroep op een arbitrageovereenkomst moet immers in het algemeen als een verweermiddel worden aangemerkt (zie ook daartoe 9.3.2.5 sub b). De wet legt de hoofdschuldenaar het regres van de borg op, dit zelfs ongeacht of de hoofdschuldenaar de borgtocht kende of zich daartegen heeft verzet (vgl. art. 850 lid 2 BW). Daarom mag de hoofdschuldenaar niet in een nadeliger positie worden gebracht.22

Vraag is of ook de borg zich op zijn beurt jegens de hoofdschuldenaar op de arbitrageovereenkomst zal kunnen beroepen als de borg regres neemt op de hoofdschuldenaar. Vooropgesteld zij dat borgtocht een overeenkomst is tussen de borg en de schuldeiser waarbij de borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar. Tussen de borg en de hoofdschuldenaar komt geen overeenkomst tot stand, doch roept de wet rechten en verplichtingen in het leven. Zelfs als de hoofdschuldenaar de borgtocht niet kende, heeft de borg — als gezegd — regres op de hoofdschuldenaar. Zulks vloeit voort uit art. 7:866 lid 1 BW jo. art. 7:850 lid 2 BW waarin voor het regres geen onderscheid wordt gemaakt tussen de hoofdschuldenaar die de borgtocht wel en de hoofdschuldenaar die de borgtocht niet kende. Sterker nog, de borgtocht kan zelfs tegen de zin van de hoofdschuldenaar worden aangegaan.23 Het regresrecht van de borg is een "zelfstandig, niet van de schuldeiser afgeleid recht"24 De borg heeft ook regresrecht als de hoofdschuldenaar zich tegen de borgtocht heeft verzet. De wet maakt daartoe in art. 7:866 lid 1 BW geen onderscheid.

Art. 7:868 BW beperkt zich tot het beroep van de hoofdschuldenaar op verweermiddelen jegens de borg. Anders dan bij cessie en subrogatie is voor borgtocht niet expliciet voorzien in een beroep op verweermiddelen van de actiefzijde (i.e. van de zijde van de borg) (vgl. art. 6:145 BW waaromtrent 9.3.2.2 sub a). Ofschoon art. 7:866 lid 1 BW de borg een recht van regres op de hoofdschuldenaar toekent, is daarin niet bepaald dat de borg zich op de arbitrageovereenkomst tussen schuldeiser en hoofdschuldenaar kan beroepen. Wel is ingevolge art. 7:850 lid 3 BW de regeling inzake hoofdelijk schuldenaren op de borgtocht van toepassing. We zagen bij hoofdelijke schuldenaren dat de hoofdelijk schuldenaar (i. c. de borg) die een medeschuldenaar (i.c. de hoofdschuldenaar) tot bijdragen aanspreekt krachtens subrogatie een beroep toekomt op de arbitrageovereenkomst die de medeschuldenaar (i.c. de hoofdschuldenaar) met de schuldeiser heeft gesloten (art. 6:12 lid 1 BW) (zie 9.3.2.4 sub c). Vraag is of dit ook voor bij borgtocht heeft te gelden? Volgens de wetsgeschiedenis ten aanzien van art. 7:866 BW heeft de borg bij voldoening van de schuld van de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser niet alleen het zojuist genoemde regresrecht, doch kan hij zich ook krachtens subrogatie op de hoofdschuldenaar verhalen:

De borg die de schuldeiser heeft betaald, wordt op grond van art. 6:12 lid 1 BW gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser jegens de hoofdelijk schuldenaar.26 Ingevolge art. 6:142 BW dat betrekking heeft op de overgang van vorderingen (en tevens voor subrogatie als wijze van overgang van een vordering heeft te gelden) gaan de tot de vordering van de schuldeiser behorende nevenrechten op de borg mede over. Tot de nevenrechten moet ook een overeenkomst tot arbitrage worden gerekend (zie 9.3.2.2 sub a). Aldus zal de borg zich — als hij de hoofdschuldenaar krachtens subrogatie aanspreekt — ook jegens de hoofdschuldenaar op het arbitraal beding in de overeenkomst tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser kunnen beroepen.27 Bij regres kan — andersom — de hoofdschuldenaar, als gezegd, de verweermiddelen die hij jegens de schuldeiser had ook jegens de borg inroepen (art. 7:868 BW). Wordt de hoofdschuldenaar krachtens subrogatie aangesproken, dan heeft hetzelfde te gelden, zij het op grond van art. 6:145 BW.28

Ook thans hebben wij van doen met een vorm van rechtsopvolging en wordt strikt genomen niet verlangd dat de betrokkenen met arbitrage hebben ingestemd. Evenmin wordt verlangd dat tussen de borg en de hoofdelijk schuldenaar een geschrift bestaat als bedoeld in art. 1021 Rv. Zulks geldt in sterke mate bij borgtocht omdat daarvoor niet is vereist dat de hoofdschuldenaar de borgtocht kent en zich daartegen zelfs verzet kan hebben. Overigens bestaat niet alleen bij de borg, doch ook bij de hoofdelijk schuldenaar wel degelijk een bepaalde mate van instemming. De borg weet wat hij doet, ofwel hij verbindt zich tot nakoming van een bepaalde verbintenis en zal daarbij ook de daarop betrekking hebbende arbitrageovereenkomst aanvaarden (of althans daartoe het vertrouwen hebben opgewekt). Voor de hoofdelijk schuldenaar kan de instemming worden afgeleid uit het feit dat hij en zijn schuldeiser de tussen hen totstandgekomen arbitrageovereenkomst niet hebben beperkt tot hun onderlinge verhouding (zulks met uitsluiting van anderen). Hierop kan de instemming van de hoofdschuldenaar met een mogelijk beroep van derden (bijvoorbeeld bij subrogatie) op de overeenkomst tot arbitrage worden gegrond (zie ook 9.3.2.2 sub c).

In de praktijk zien wij wel dat tussen de borg en de hoofdschuldenaar "zelfstandig" een arbitrageovereenkomst bestaat. Hierbij is te denken aan een geschrift waarin alle rechten en verplichtingen van de betrokkenen tegelijk zijn opgenomen: de gewaarborgde verbintenis, de overeenkomst tot arbitrage en de borgtocht. Als de schuldeiser, de schuldenaar en de borg dit geschrift tekenen (de borg bijvoorbeeld met de zinsnede dat hij borg staat voor de desbetreffende verbintenis; vgl. het bewijsvoorschrift voor borgtocht buiten beroep of bedrijf in art. 7:859 BW), dan zal de hoofdelijk schuldenaar mijns inziens jegens de borg aan het arbitraal beding zijn gebonden en kan de borg het arbitraal beding jegens de hoofdelijk schuldenaar inroepen (dit ongeacht of het toepasselijk recht in de overgang van de vordering van de schuldeiser op de borg voorziet).29