4.2.3.3 Toerekening

Met toerekening wordt een verband gelegd tussen de dader en zijn gedraging. 1 Toerekening van een onrechtmatige gedraging kan op drie gronden plaatsvinden: schuld, wet en verkeersopvattingen.2 Schuld houdt persoonlijke verwijtbaarheid in en wordt subjectief uitgelegd. De dader had gelet op zijn capaciteiten anders kunnen en moeten handelen.3

Toerekening krachtens de wet vindt in verschillende bepalingen plaats, bijvoorbeeld in artikel 6:165 BW, dat betrekking heeft op onrechtmatige daden die zijn begaan onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming.

Voor toerekening is persoonlijke verwijtbaarheid of een expliciete wettelijke bepaling niet altijd vereist. Toerekening krachtens verkeersopvattingen, de derde grond voor toerekening, dient er mede toe gerechtvaardigde aansprakelijkheid op reële wijze te funderen, zonder het begrip ‘schuld’ tot in het extreme op te rekken.4 ‘Verkeersopvatting’ is een vaag begrip. Aanknopingspunten voor de invulling van de verkeersopvattingen kunnen worden ontleend aan argumenten die ten grondslag liggen aan de in de wet geregelde gevallen van buitencontractuele aansprakelijkheden.5 Belangrijke aanknopingspunten zijn voorts de hoedanigheid van de dader en de aard van de gedraging.6 De status van overheid kan een relevante hoedanigheid zijn,7 in het bijzonder wanneer de onrechtmatige gedraging in direct verband staat met de uitoefening van een overheidstaak. Wanneer dit verband niet aanwezig is en de hoedanigheid van overheid een toevalligheid is, denk aan de veroorzaking van een verkeersongeval door een dienstauto, dan is er in beginsel geen aanleiding aan de hoedanigheid van overheid betekenis toe te kennen en zouden voor toerekening dezelfde maatstaven moeten gelden als voor private (rechts)personen.8 Dit is echter weer anders, wanneer een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden, ook wanneer de gedraging niet kenmerkend voor de overheid. Bij schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur is toerekening aan de betrokken overheid namelijk in beginsel gegeven.9 Bij de hoedanigheid van de dader kan ook deskundigheid een rol spelen.

Voor het aanknopingspunt van de aard van de gedraging kan onder meer betekenis toekomen aan het risicoverhogende karakter van de onrechtmatige gedraging. Als een gedraging een bijzonder risico in het leven roept, kunnen de gevolgen van de verwezenlijking van dit risico naar verkeersopvattingen worden toegerekend aan degene die het risico in het leven heeft geroepen.10 Daarnaast kan profijt een rol spelen bij toerekening krachtens verkeersopvattingen.

Er is geen bijzondere regel op grond waarvan een schending van de aanbestedingsregels aan de aanbesteder kan worden toegerekend. Onzeker is of voor toerekening krachtens verkeersopvattingen plaats is. Deze vraag is niet zonder belang. Er zijn namelijk situaties denkbaar waarin de aanbesteder geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de schending, zodat voor toerekening op grond van schuld geen plaats is en de verkeersopvattingen als enige grond voor toerekening overblijven. Te denken valt aan de situatie waarin de opdracht wordt gegund aan een inschrijver die valse verklaringen heeft ingediend en van deelname had moeten worden uitgesloten.

Voor Europese aanbestedingen is de opgeworpen vraag eenvoudig te beantwoorden. Het HvJ heeft in Strabag geoordeeld dat artikel 2 lid sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren zich verzet tegen een nationale regeling die de toekenning van schadevergoeding afhankelijk stelt van de schuld van de aanbestedende dienst.11 De enkele inbreuk op de aanbestedingsregels volstaat dus voor de vestiging van aansprakelijkheid van de aanbestedende dienst. Disculpatie is niet mogelijk. Aangenomen mag worden dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van speciale-sectorbedrijven hetzelfde geldt. Artikel 2 lid 1 sub d van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren stemt weliswaar niet woordelijk overeen met zijn equivalent in de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren, maar inhoudelijk zijn er geen verschillen te ontdekken. Het door het HvJ in Strabag voorgeschreven resultaat van automatische toerekening van schendingen van de aanbestedingsregels aan de aanbestedende dienst kan in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht eenvoudig worden bereikt door het begrip ‘verkeersopvattingen’ in artikel 6:162 lid 3 BW richtlijnconform te interpreteren.12

Voor nationale en particuliere aanbestedingen is de vraag of er plaats is voor toerekening van een schending van de aanbestedingsregels krachtens verkeersopvattingen minder eenvoudig te beantwoorden. Ik meen in de aard van de gedraging aanknopingspunten voor een bevestigend antwoord te kunnen vinden. Door een aanbesteding te organiseren neemt de kans van de aanbesteder op het sluiten van een economisch zo voordelig mogelijke overeenkomst toe.13 De aanbesteder heeft dus profijt van het organiseren van een aanbesteding. Het profijtbeginsel ligt aan verschillende regelingen voor buitencontractuele aansprakelijkheid ten grondslag.14 Toerekening van een onrechtmatige gedraging in een aanbestedingsprocedure aan de aanbesteder krachtens verkeersopvattingen past daardoor goed in het systeem van buitencontractuele aansprakelijkheid.15

De hoedanigheid van de aanbesteder levert naar mijn mening in het algemeen geen aanknopingspunten op voor toerekening krachtens verkeersopvattingen. Deelnemers aan aanbestedingen zijn door hun ervaring met eerdere aanbestedingen vaak ten minste even deskundig als de aanbesteder. De status van overheid is in beginsel evenmin een relevante hoedanigheid. Het sluiten van een overeenkomst voor de uitvoering van een werk, een dienst of leveringen is immers niet kenmerkend voor overheden.16 Dit uitgangspunt leidt uitzondering, wanneer de aanbesteder een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Een schending van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur moet krachtens verkeeropvattingen aan de betrokken overheid worden toegerekend.