5.4.3.4 De tenzij-clausule

Een verplicht verrichte rechtshandeling kan worden vernietigd als aan alle daarvoor in art. 3.2.5 Voorontwerp gestelde vereisten is voldaan, 'tenzij er onder de gegeven omstandigheden voor het verrichten van de rechtshandeling een rechtvaardiging bestond'. Uit de toelichting blijkt dat toepassing van deze tenzij-clausule beperkt moet blijven tot uitzonderingsgevallen.1 Omdat dit laatste uit de tekst van art. 3.2.5 Voorontwerp onvoldoende blijkt, zou het goed zijn daarin — evenals in de toelichting — op te nemen dat het moet gaan om een 'voldoende' rechtvaardiging.2 Het is aan degene met of jegens wie de schuldenaar handelde om aannemelijk te maken dat een voldoende rechtvaardiging bestond voor het verrichten van de aangevochten rechtshandeling.3 Met betrekking tot de vraag in welke gevallen van een voldoende rechtvaardiging sprake kan zijn, merkt de commissie op:

Uit de in de toelichting genoemde voorbeelden lijkt te volgen dat het voornaamste doel van de tenzij-clausule is om het reorganiserend vermogen van ondernemingen in financiële moeilijkheden te versterken. Kennelijk geven de subjectieve vereisten van art. 3.2.5 Voorontwerp volgens de commissie onvoldoende ruimte om normale handelstransacties met de schuldenaar te verrichten wanneer hij financiële moeilijkheden heeft en deze voor de buitenwereld kenbaar zijn. Hetzelfde probleem zal zijn gesignaleerd met betrekking tot het verlenen van (juridische) bijstand aan de schuldenaar in het kader van die financiële moeilijkheden. Als derden vanwege 'paulianadreiging' niet meer bereid zijn om normale handelstransacties met de schuldenaar te verrichten en hem niet meer van juridische bijstand willen voorzien, dan kan dit — ook voor de schuldeisers van de schuldenaar — onwenselijke gevolgen hebben.5 De onderneming van de schuldenaar moet wellicht worden stilgelegd — met het risico dat de going concern waarde en werkgelegenheid verloren gaat — en/of de mogelijkheid om insolventverklaring te voorkomen kan niet worden benut. De commissie zal met het opnemen van de tenzij-clausule in art. 3.2.5 Voorontwerp een dergelijke gang van zaken hebben proberen te voorkomen.

Bij de in de toelichting genoemde voorbeelden moet goed in het oog worden gehouden dat de overeenkomst op grond waarvan de schuldenaar goederen en/of diensten geleverd krijgt in beginsel niet onder het bereik van de tenzij-clausule valt. Deze zal in de regel onverplicht gesloten zijn en dus überhaupt niet aan art. 3.2.5 Voorontwerp worden getoetst. Hoewel de toelichting op dit punt niet uitblinkt in helderheid, gaat het bij de tenzij-clausule om de voldoening door de schuldenaar van het op grond van de overeenkomst verschuldigde (voor zover het een verplicht verrichte rechtshandeling betreft). Waar in de toelichting (impliciet) gedoeld wordt op een tussen de schuldenaar en zijn wederpartij onverplicht gesloten overeenkomst, zal dit vermoedelijk zijn gedaan om het aan de tenzij-clausule ten grondslag liggende probleem te illustreren: een derde die op de hoogte is van de financiële problemen van de schuldenaar wil geen overeenkomst meer met hem aangaan omdat hij vreest dat de voldoening door de schuldenaar van het op grond van die overeenkomst verschuldigde paulianeus zal zijn. Met de opmerking dat voor de faillissementspauliana geen plaats is als de prestatie van de schuldenaar 'gelijkwaardig' is aan die van zijn wederpartij, zal mijns inziens slechts zijn bedoeld dat in dat geval ook de aan de voldoening ten grondslag liggende overeenkomst niet voor vernietiging in aanmerking komt. Anders dan De Weijs,6 ben ik van mening dat de onverplicht verrichte rechtshandelingen uit de twee in de toelichting genoemde voorbeelden niet onder het toepassingsbereik van art. 3.2.5 Voorontwerp vallen. Dit geldt evenmin voor de elders in de toelichting van art. 3.2.5 Voorontwerp genoemde (overeenkomst tot) '(aanvullende) financiering tegen verstrekking van zekerheden'. De commissie merkt expliciet op dat deze rechtshandeling aan art. 3.2.3 Voorontwerp — en dus niet aan art. 3.2.5 Voorontwerp — moet worden getoetst.7 Als de commissie deze onverplicht verrichte rechtshandelingen onder het bereik van art. 3.2.5 Voorontwerp had willen brengen, dan zou dit een zodanig fundamentele afwijking van het huidige recht en de tekst van art. 3.2.1, 3.2.3 en 3.2.5 Voorontwerp zijn geweest dat dit ongetwijfeld uitvoerig zou zijn toegelicht.

Uit de toelichting volgt dat de commissie ervan uitgaat dat de betaling aan degene van wie in het zicht van faillissement goederen en/of diensten zijn afgenomen steeds leidt tot een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde.8 Dit is echter niet het geval. Heeft de schuldeiser bijvoorbeeld ten tijde van de betaling de desbetreffende goederen en/of diensten nog niet geleverd, dan is de tussen schuldeisers bestaande rangorde in de regel niet verstoord. Van een 'voordringen' ten opzichte van de overige schuldeisers is geen sprake. Zou de vordering van deze schuldeiser niet zijn betaald, dan had de schuldenaar (of de curator) ook niet met succes nakoming van de vordering op deze schuldeiser kunnen afdwingen. In zoverre is zijn positie vergelijkbaar met die van een derde die niet in de samenloop van schuldeisers betrokken is.9 Hij loopt (nog) geen insolventierisico op de schuldenaar. Is van benadeling geen sprake, dan is een beroep op de tenzij-clausule niet nodig.

Naast de hiervoor al besproken voorbeelden, noemt de commissie in de toelichting een aantal omstandigheden aan de hand waarvan zou moeten worden beoordeeld of een succesvol beroep op de tenzij-clausule mogelijk is:

Enigszins verwarrend is dat de commissie spreekt over het 'ontbreken' van voldoende rechtvaardiging. Het is immers niet de bewindvoerder die voor een succesvol beroep op art. 3.2.5 Voorontwerp aannemelijk moet maken dat voldoende rechtvaardiging ontbrak.11 Wanneer aan alle vereisten voor vernietiging is voldaan, zal degene met of jegens wie de schuldenaar handelde aannemelijk moeten maken dat voor het verrichten van de aangevochten rechtshandeling voldoende rechtvaardiging bestond (om zo alsnog aan een succesvol beroep op art. 3.2.5 Voorontwerp te ontkomen). De commissie had dus beter over het 'bestaan' van voldoende rechtvaardiging kunnen spreken, dan over het 'ontbreken' daarvan. De ongelukkige formulering van de commissie is mogelijk gevolg van het feit dat de genoemde omstandigheden dezelfde zijn als die welke het Hof 's-Hertogenbosch in een arrest uit 2005 van belang achtte bij het beantwoorden van de vraag of de schuldenaar door het verrichten van selectieve betalingen onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de niet betaalde schuldeisers.12 Anders dan voor de tenzij-clausule van art. 3.2.5 Voorontwerp geldt, moest aan de hand van de genoemde omstandigheden niet het 'rechtmatige', maar het 'onrechtmatige' karakter van de betaling worden vastgesteld. Overigens lijkt het mij onjuist om bij de vraag of een rechtshandeling, ondanks dat aan de vereisten van art. 3.2.5 Voorontwerp is voldaan, toch in stand mag blijven, dezelfde omstandigheden te laten meewegen als bij de vraag of de schuldenaar door bepaalde betalingen te doen onrechtmatig heeft gehandeld jegens zijn schuldeisers. Op de eerste plaats zou de vraag of de schuldenaar al dan niet verwijtbaar heeft gehandeld in het kader van een beroep op de faillissementspauliana niet van belang moeten zijn.13 Daarnaast is 'de wetenschap bij die wederpartij omtrent de financiële situatie van de schuldenaar' in het kader van de tenzij-clausule niet relevant. Dit subjectieve element is bij een beroep op art. 3.2.5 Voorontwerp al aan bod gekomen bij de twee wetenschapsvereisten.14