HR, 11-05-2021, nr. 20/00569

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 9 maart 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte.

Beschouwingen naar aanleiding van de EHRM-uitspraak in de zaak Keskin tegen Nederland

Aanleiding

5. De zaak Keskin betreft de beoordeling van verzoeken van de verdediging om getuigen à charge te horen in het licht van art. 6 EVRM. De vierde sectie van het Hof oordeelde dat art. 6, eerste lid in samenhang met het derde lid onder d, EVRM in de strafprocedure tegen Keskin was geschonden, doordat de verdachte zonder voldoende redengeving niet in de gelegenheid was geweest zeven getuigen à charge te (doen) ondervragen, terwijl de bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaringen van deze getuigen was gebaseerd en onvoldoende compensatie was geboden.2.Het belang van het arrest is niet zozeer gelegen in de casuïstiek, als wel in de dialoog die het EHRM met de Hoge Raad aangaat. Het EHRM gaat daarbij de confrontatie met de Nederlandse strafrechtspraak niet uit de weg. Het Straatsburgse Hof plaatst in dit verband kritische kanttekeningen bij de verwerking van de rechtspraak van het EHRM in enkele (overzichts)arresten van de Hoge Raad.

6. De uitspraak heeft in korte tijd binnen de Nederlandse strafrechtspleging veel stof doen opwaaien. Daarbij is aandacht gevraagd voor de mogelijk verstrekkende gevolgen van de Keskin-uitspraak voor de Nederlandse praktijk inzake het oproepen en horen van getuigen à charge. In het Nederlands Tijdschrift voor Strafrecht (NTS) verscheen een editorial waarin gewag wordt gemaakt van een “stroom aan berichten (…) op social media” met de gemeenschappelijke strekking dat de Hoge Raad zijn rechtspraak op dit terrein zal moeten aanpassen.3.De Werd stelt dat Nederlandse strafrechters bij het oproepen en horen van getuigen nog steeds te scherp aan de Straatsburgse wind zeilen.4.In zijn annotatie bij het arrest voor European Human Rights Cases schat Van Toor de kans groot in dat op basis van Keskin veel kansrijke cassatieklachten zullen worden ingediend en feitenrechters de beoordeling van verzoeken om getuigen à charge te horen per direct zullen (moeten) wijzigen.5.Volgens Spronken lijkt het welhaast onvermijdelijk dat de toetsingscriteria voor het horen van getuigen zullen worden aangepast, terwijl de wijze waarop dat moet gebeuren een uitdaging blijft.6.

7. In cassatie vroegen mijn ambtgenoten Frielink en Paridaens op 2 februari 2021 al aandacht voor het arrest in de zaak Keskin.7.Ook binnen de rechtbanken en gerechtshoven worden tijd en aandacht vrijgemaakt om de strekking van de Keskin-uitspraak te doorgronden en de gevolgen ervan voor de dagelijkse praktijk in kaart te brengen.8.

8. Uit het voorafgaande wordt duidelijk dat de rechtspraktijk behoefte heeft aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad. Met het oog daarop zal ik in deze conclusie beschouwingen wijden aan de gevolgen van het arrest van het EHRM voor de Nederlandse strafrechtspraktijk. Daarbij staat de vraag centraal of en, zo ja, in hoeverre de Keskin-uitspraak noopt tot een aanpassing van het geldende beoordelingskader voor verzoeken tot het horen van getuigen à charge.9.

9. In het algemeen deel van deze conclusie komen allereerst de zaak Keskin en de uitspraak van het EHRM in die zaak aan de orde (onder 10 tot en met 17). Vervolgens bespreek ik hoe deze uitspraak zich verhoudt tot de (andere) jurisprudentie van het Europese Hof over het ondervragingsrecht (onder 18 tot en met 26). Daarna komen het Nederlandse juridisch kader inzake het (doen) oproepen en horen van getuigen à charge en de wijze waarop daarin invulling wordt gegeven aan het ondervragingsrecht van art. 6 EVRM aan bod (onder 27 tot en met 38). Ten slotte bespreek ik de vraag in hoeverre de uitspraak in de zaak Keskin noopt tot aanpassing van het beoordelingskader zoals dat in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld (onder 39 tot en met 57).

De zaak Keskin tegen Nederland

10. De rechtbank veroordeelde Keskin bij verstek wegens feitelijk leidinggeven aan oplichting, meermalen gepleegd. Voor het bewijs gebruikte de rechtbank de verklaringen van zeven getuigen die in processen-verbaal van de politie waren opgenomen. Bij appelschriftuur verzocht de verdediging de zeven getuigen, van wie de verklaringen in eerste aanleg voor het bewijs waren gebruikt, in hoger beroep te (doen) horen. Op de terechtzitting in hoger beroep voerde de raadsman aan te persisteren bij het verzoek.10.De advocaat-generaal stelde zich op het standpunt dat het verzoek moest worden toegewezen. Het hof wees de verzoeken evenwel af en overwoog daartoe dat het verdedigingsbelang onvoldoende was onderbouwd. In het bijzonder was naar het oordeel van het hof niet voldoende aangeduid op welke punten deze getuigen onjuist zouden hebben verklaard. Bij pleidooi gaf de raadsman nogmaals te kennen bij de (voorwaardelijke) getuigenverzoeken te blijven en bepleitte hij vrijspraak. Het hof veroordeelde Keskin wegens feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd, en gebruikte de verklaringen van de zeven getuigen voor het bewijs. In zijn arrest herhaalde het hof dat het verdedigingsbelang in de verzoeken onvoldoende was onderbouwd. Aanvullend overwoog het hof dat de verdachte zich tijdens zijn politieverhoren op zijn zwijgrecht had beroepen, hij ter terechtzitting in hoger beroep op concrete vragen over zijn werkzaamheden voor de rechtspersoon geen antwoord had willen geven, dat de verdediging niet had aangegeven op welke punten en waarom de verklaringen die door de verzochte getuigen bij de politie waren afgelegd onjuist zouden zijn, en dat een alternatief scenario op geen enkele wijze was gesteld of aannemelijk was gemaakt.

11. Een van de cassatiemiddelen die namens Keskin waren voorgesteld, was gericht tegen de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek de zeven getuigen te (doen) horen. Het middel bevatte onder meer de klacht dat de omstandigheid dat het hof na de afwijzing van het verzoek de bij de politie afgelegde verklaringen van de verzochte getuigen voor het bewijs heeft gebruikt, meebrengt dat de verdachte door de afwijzing in zijn verdedigingsbelang is geschaad en het hof ten onrechte heeft nagelaten ervoor zorg te dragen dat de verdachte een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM heeft gekregen. De Hoge Raad verklaarde Keskin in zijn cassatieberoep op de voet van art. 80a RO niet-ontvankelijk.11.

12. De Nederlandse Regering heeft door middel van een zogenoemde ‘Unilateral Declaration’ erkend dat art. 6 EVRM in de strafzaak tegen Keskin is geschonden. Niettemin heeft het EHRM de zaak inhoudelijk behandeld (zie par. 26-32 van de EHRM-uitspraak). Bij zijn beoordeling stelt het EHRM, voor zover hier van belang, het volgende voorop:

“(a) relevant principles

38. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 of the Convention is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, among many other authorities, Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, ECHR 2010, and Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, § 101, ECHR 2015). Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident. In evaluating the overall fairness of the proceedings, the Court will take into account, if appropriate, the minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. They can be viewed, therefore, as specific aspects of the concept of a fair trial in criminal proceedings in Article 6 § 1 (see, for example, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 251, 13 September 2016; Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 169, ECHR 2010; Schatschaschwili, cited above, § 100; and Boshkoski v. North Macedonia, no. 71034/13, § 37, 4 June 2020).

39. The Court reiterates that the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law, and as a general rule it is for the national courts to assess the evidence before them. As regards statements made by witnesses, the Court’s task under the Convention is not to give a ruling as to whether those statements were properly admitted as evidence, but rather – as already set out in paragraph 38 above – to ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair (see, among many other authorities, Van Mechelen and Others v. the Netherlands, 23 April 1997, § 50, Reports of Judgments and Decisions 1997‑III, and Perna, cited above, § 29).

40. As is apparent from the text of Article 6 § 3 (d) (see paragraph 25 above), this provision sets out a right relating to the examination of witnesses against the accused. The Court has defined such witnesses, to whom it also frequently refers as ‘prosecution witnesses’, as persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution (see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001‑II). Paragraph 3 (d) also contains a right to obtain the attendance and examination of witnesses on behalf of the accused, or ‘defence witnesses’, that is to say witnesses whose statements are in favour of the defendant (see, for instance, Pello v. Estonia, no. 11423/03, § 31, 12 April 2007).

41. The case-law of the Court reflects the fact that paragraph 3 (d) of Article 6 comprises those two distinct rights. The Court has developed general principles which relate exclusively to the right to examine, or have examined, prosecution witnesses, as well as general principles specifically concerning the right to obtain the attendance and examination of defence witnesses.

(i) the right to obtain attendance and examination of defence witnesses

(…)

(ii) The right to cross-examine prosecution witnesses

44. As regards the right to the examination of prosecution witnesses, the Court has held that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (see Lucà v. Italy, cited above, § 39, and Al‑Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, § 118, ECHR 2011).

45. Contrary to the situation with defence witnesses, the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness. In principle, if the prosecution decides that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial, and if the testimony of that witness is used by the court to support a guilty verdict, it must be presumed that his or her personal appearance and questioning are necessary (see Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, § 712, 25 July 2013, and Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia (no. 2), nos. 51111/07 and 42757/05, § 484, 14 January 2020).

(iii) Principles on the admission of untested evidence of prosecution witnesses absent from trial

46. In Al-Khawaja and Tahery (cited above, §§ 119) the Grand Chamber of the Court summarised and refined the principles to be applied in cases where a prosecution witness did not attend the trial and statements previously made by him or her were admitted as evidence. The compatibility of such proceedings with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention must be examined in three steps:

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statement as evidence (ibid., §§ 119-125);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant’s conviction (ibid., §§ 119 and 126-147); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps faced by the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).

47. In its Grand Chamber judgment Schatschaschwili (cited above, §§ 111-31) the Court reaffirmed and further clarified those principles. The Court noted that, as a rule, it will be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja and Tahery test in the order defined in that judgment; it acknowledged, however, that in a given case, it may be more appropriate to examine the steps in a different order, in particular if one of the steps proves to be particularly conclusive as to either the fairness or the unfairness of the proceedings (ibid., § 118). In this latter context the Court made reference, inter alia, to a case in which the statement of the untested witnesses was neither “sole” nor “decisive” (Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, §§ 102 and 106, 2 October 2012).

48. The Court further explained that “good reason for the absence of a witness” must exist from the trial court’s perspective, that is, the court must have had good factual or legal grounds not to secure the witness’s attendance at the trial. If there was a good reason for the witness’s non-attendance in that sense, it followed that there was a good reason, or justification, for the trial court to admit the untested statements of the absent witness as evidence (see Schatschaschwili, cited above, § 119). While the absence of a good reason for the non-attendance of the witness could not of itself be conclusive of the unfairness of the applicant’s trial, it was a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which might tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention (ibid., § 113).”

13. Vervolgens gaat het Hof in zijn vooropstellingen nader in op de onder (ii) en (iii) geformuleerde stappen van het beslissingsschema (par. 49-51).

14. Aan de hand van deze uitgangspunten beoordeelt het Hof de klacht over het ontbreken van de mogelijkheid de zeven getuigen à charge te ondervragen. Bij de toepassing van zijn uitgangspunten op de concrete zaak doorloopt het EHRM het uit drie vragen bestaande ‘stappenplan’ van paragraaf 46 en volgende, zoals dat door de Grote Kamer van het EHRM is uiteengezet in onder meer Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en nader is verfijnd in Schatschaschwili/Duitsland.12.

15. De eerste vraag waarvoor het EHRM zich aldus gesteld ziet, is of er een ‘good reason’ was dat de zeven niet eerder ondervraagde getuigen niet waren opgeroepen voor de terechtzitting. Daarbij gaat het om het perspectief van de rechter en om de vraag of de rechter ‘good factual or legal grounds not to secure the witness’s attendance at the trial’ heeft.13.Het EHRM constateert “that those requests were not rejected on grounds such as death or fear, absence on health grounds or the witnesses' unreachability (…), nor on grounds related to the special features of the criminal proceedings (…); the Court of Appeal's sole justification for the rejection of the requests lay in its finding that the applicant had failed to substantiate the defence's interest in the examination of these witnesses” (par. 54). Het Europese Hof vervolgt:

“55. In that context the Court of Appeal noted that the defence had not indicated on what points the statements of witnesses A to G were incorrect […] and, in addition, that the applicant had availed himself of his right to remain silent when he had been interviewed by police, and that he had not wished to reply to specific questions about his activities for company Fr. which had been put to him by the Court of Appeal at the hearing […]. To the extent that these additional observations of the Court of Appeal ought to be interpreted as meaning that it found those facts relevant for its refusal to secure the attendance of the witnesses, the Court considers that the right of an accused to cross-examine witnesses against him or her cannot be made dependent on his or her renunciation of the right to remain silent.

56. As to any requirement for the defence to substantiate a request to examine prosecution witnesses, the Court reiterates, as already set out in paragraph 44 above, that the underlying principle of the right contained in Article 6 § 3 (d) of the Convention in relation to the examination of prosecution witnesses is that the defendant in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the evidence against him or her. This principle requires that a defendant be able to test the truthfulness and reliability of evidence provided by witnesses which incriminates him or her, by having them orally examined in his or her presence, either at the time the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings (see paragraph 46 above). Therefore, in a situation where the prosecution relies on such a witness statement and the trial court may use that statement to support a guilty verdict, the interest of the defence in being able to have the witness concerned examined in his or her presence must be presumed and, as such, constitutes all the reason required to accede to a request by the defence to summon that witness (see paragraph 45 above).

57. It does not appear that the Court of Appeal took the relevance of the testimony of witnesses A to G – or lack of it – into account when it decided not to accede to the requests of the applicant to call those witnesses, nor have the Government argued that the testimony of any of the witnesses would have been manifestly irrelevant or redundant.

58. The Court observes that the Court of Appeal’s refusal to accede to the request of the defence was in line with a leading judgment issued by the Supreme Court some three months earlier, in which the latter court had set out how the relevant provisions of the CCP were to be interpreted (see paragraph 19 above). In that ruling, the Supreme Court had held that, under Dutch law, a request by the defence to call a witness might be refused if that request was not substantiated, either at all or sufficiently, and that the defence was thus required to substantiate why the examination of a particular witness was important ‘with regard to any decision to be taken in the criminal case pursuant to Articles 348 and 350 of the CCP’ […].

59. It appears from the examples given in its judgment that, according to the Supreme Court, requests to call and examine witnesses require substantiation, regardless of whether they concern witnesses for the prosecution or for the defence (see (…) [HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, A-G] at point 2.6). The Supreme Court subsequently stated this explicitly in two further leading judgments of 4 July 2017 – that is, after the conclusion of the domestic proceedings in the present case – in which it explained how the requirement that such requests be substantiated related to the right to a fair trial under Article 6 of the Convention (see (…) [HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 and ECLI:NL:HR:2017:1219, A-G]). It considered that that requirement did not run counter to Article 6 § 3 (d) of the Convention, and in that connection it attached relevance to the fact that the Court had also articulated in its case-law an obligation for the defendant to substantiate a request to call a witness (see (…) [HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 and ECLI:NL:HR:2017:1219, A-G] at point 3.6). At this point in its judgment, in a footnote, the Supreme Court referred to two judgments of the Court: Perna [§ 29] and Poropat [§ 42]. It further noted that the provisions of the CCP concerning the calling and examination of witnesses did not distinguish between witnesses who (could) testify against the accused and witnesses who (could) testify on behalf of the accused ((…) at point 3.7.1], and it held that, as regards the requirements to be met by a request to examine a witness, it made no difference in principle whether that request concerned a witness for the prosecution or a witness for the defence ((…) at point 3.7.2).

60. The Court observes that in the cases which led to the Perna and Poropat judgments, the accused applicants had sought the attendance and examination of witnesses whose testimony they believed could arguably have strengthened the position of their defence, or even led to their acquittal (see Perna, […] §§ 17 and 31, and Poropat, […] §§ 13 and 46); accordingly, their requests concerned witnesses on their behalf. This is consequently not the same situation as the one which pertains where an accused is confronted with witness testimony which incriminates him or her (see paragraph 45 above).

61. (…) The Court takes this opportunity to reaffirm the general principles relating to the right of an accused to examine or have examined witnesses against him or her, as set out in paragraphs 44‑45 above, from which it follows that the interest of the defence in being able to have those witnesses examined in its presence must in principle be presumed (see also paragraph 60 above).

62. The above considerations lead the Court to the conclusion in the present case that it cannot be said that the Court of Appeal established good factual or legal grounds for not securing the attendance of prosecution witnesses A to G.

63. The absence of a good reason for the non-attendance of the witnesses is not of itself conclusive of the unfairness of the applicant’s trial. However, it constitutes a very important factor to be weighed in the overall balance together with the other relevant considerations, notably whether the evidence of the witnesses was the sole or decisive basis for the conviction and whether there were sufficient counterbalancing factors (see Schatschaschwili, cited above, § 113).”

16. De tweede vraag, of de verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen ‘the sole or decisive basis’ voor de veroordeling van Keskin waren, beantwoordt het EHRM bevestigend. Geen van de zeven getuigenverklaringen acht het Europese Hof op zichzelf voldoende om het feitelijk leidinggeven van de verdachte over de door de rechtspersoon begane oplichtingen te bewijzen, maar het getuigenbewijs is gezamenlijk “of such significance or importance as is likely to have been determinative of the outcome of the case” (par. 64). Daarmee is sprake van ‘decisive’ getuigenbewijs (zie par. 48).

17. Wat de aanwezigheid van compenserende maatregelen betreft, overweegt het EHRM dat het arrest van het gerechtshof geen aanwijzing bevat dat het hof “was aware of the reduced evidentiary value of the untested witness statements” en dat het arrest evenmin een nadere bewijsoverweging ten aanzien van de betrouwbaarheid van de niet-ondervraagde getuigen bevat (par. 66). Daarnaast stelt het Europese Hof vast dat “no corroborative evidence supporting the untested evidence” beschikbaar is (par. 67). Keskin was wel in de gelegenheid zijn eigen lezing van de aan hem verweten feiten te geven, terwijl hij de verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen kon betwisten. Deze mogelijkheden zijn evenwel op zichzelf onvoldoende om de afwezigheid van de getuigen ter terechtzitting te compenseren (par. 68). Het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuigen te ondervragen, is dus niet in voldoende mate gecompenseerd (par. 69). Dat leidt tot de slotsom dat het eerste lid in samenhang met het derde lid, aanhef en onder d, van art. 6 EVRM is geschonden.

De Keskin-uitspraak in Straatsburgs perspectief

18. De uitspraak in de zaak Keskin kan niet als een witte raaf worden afgedaan. Veel overwegingen zijn ontleend aan eerdere rechtspraak. Dat geldt bijvoorbeeld voor het uitgangspunt dat het Europese Hof zelf tot taak heeft na te gaan of de ‘proceedings as a whole’ eerlijk zijn geweest en voor de beoordeling aan de hand van het stappenplan dat is uiteengezet en verfijnd in de uitspraken van de Grote Kamer van het Hof in de zaken Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland (par. 46 e.v.).14.Niet verwonderlijk is dat het EHRM de verklaringen van de zeven door de verdediging niet-ondervraagde getuigen in de Keskin-zaak als ‘decisive’ kwalificeert. Het EHRM lijkt zelf de uitspraak in de zaak Keskin niet als controversieel of baanbrekend te zien. Het gaat om een uitspraak van de vierde sectie, die unaniem is. De griffie van het Hof heeft de zaak geclassificeerd als ‘level 2’ (‘medium importance’).

19. De uitkomst in de zaak Keskin verrast dus op zichzelf niet. Problematisch in de motivering van het gerechtshof is dat het recht op ondervraging van de getuigen à charge als bedoeld in art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM niet wordt vooropgesteld. Het beslissende gewicht van de verklaringen van de getuigen voor het (eventuele) bewijs in de zaak ligt bovendien voor de hand. Tegen die achtergrond is het zonder meer toedelen van bewijslast aan de verdediging ten aanzien van de relevantie van het horen van de getuigen niet aan de Straatsburgse maat. Daarbij komt dat de motivering van de afwijzende beslissing op de getuigenverzoeken in het licht van art. 6 EVRM extra kwetsbaar wordt doordat het gerechtshof verwijst naar het beroep dat de verdachte op het zwijgrecht doet. De uitgangspunten die bij het recht op ondervraging van getuigen à charge in acht moeten worden genomen, zijn daarmee te ver uit beeld geraakt.

20. De uitspraak in de zaak Keskin is vooral van belang omdat het EHRM de dialoog met de Hoge Raad aangaat en duidelijk maakt dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak ruimte in de Straatsburgse rechtspraak heeft gelezen die er niet blijkt te zijn. Scherper dan voorheen beklemtoont het EHRM dat het recht van de verdachte getuigen à charge (“prosecution witnesses”) te doen oproepen en horen enerzijds en het recht getuigen à décharge (“defence witnesses”) te doen oproepen en horen anderzijds “two distinct rights” zijn, waarvoor het Europese Hof uiteenlopende beoordelingskaders heeft ontwikkeld die uitsluitend op het ene óf het andere recht betrekking hebben (par. 40 en 41). Onder getuigen à charge verstaat het EHRM “persons whose deposition may serve to a material degree as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution” (par. 40). Het betreft hier een term waaraan het Hof een autonome betekenis toekent.15.Voor het beoordelingskader ten aanzien van getuigen à charge is het vertrekpunt dat alle bewijs tegen de verdachte normaliter in zijn aanwezigheid op de terechtzitting moet worden geproduceerd.16.Tegelijkertijd geldt onverkort dat “the use as evidence of statements obtained at the stage of a police inquiry and judicial investigation is not in itself inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d). As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him – either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings, provided that the rights of the defence have been respected (…).”17.

21. Anders dan voor getuigen à décharge het geval is, is de verdediging volgens het EHRM niet gehouden ‘the importance of a prosecution witness’ aan te tonen. In dit opzicht wijkt de rechtspraak van de Hoge Raad af van de benadering van het EHRM in de zaak Keskin. Waar het openbaar ministerie een getuigenverklaring van belang acht en de strafrechter de verklaring van de getuige voor het bewijs gebruikt (par. 45) – of mogelijk zal gebruiken (par. 56) – moeten het belang van de verdediging én de noodzaak van de verschijning en ondervraging van de getuige volgens het EHRM worden verondersteld. Deze overweging heeft het EHRM al eerder gebezigd, zij het dat het in andere uitspraken daaraan steeds toevoegt: “unless the testimony of that witness is manifestly irrelevant or redundant”.18.Dit laatste verschil met de bewoordingen in eerdere rechtspraak berust kennelijk niet op een wijziging van inzicht, aangezien het Hof bij de toepassing van de uitgangspunten op de voorliggende zaak wel nagaat of het getuigenbewijs ‘manifestly irrelevant or redundant’ was (par. 57).

22. Het EHRM doet het voorkomen alsof het scherpe onderscheid in de benadering van getuigen à charge en getuigen à décharge in de Europese rechtspraak gesneden koek is. De vingerwijzingen aan de Hoge Raad laten in dit opzicht weinig ruimte voor tegenspraak. Toch is daarop wel wat af te dingen. Ik wijs daartoe op het volgende.

23. In de eerste plaats heeft ook het EHRM in diverse uitspraken bij de beoordeling of het ondervragingsrecht is geschonden gewicht toegekend aan het feit dat de verdediging had nagelaten te onderbouwen waarom de ondervraging van de getuige à charge van belang zou zijn voor de vaststelling van de feiten en de uitkomst van de zaak.19.Evenals de Hoge Raad, verwees het EHRM daarbij naar het toetsingskader dat het Hof thans reserveert voor zaken waarin het gaat om getuigen à décharge.20.Kooijmans kwam op basis van een verkenning van de Straatsburgse rechtspraak tot de conclusie dat deze ten aanzien van een verzoek om de oproeping van een getuige à charge minder duidelijke richtsnoeren bevat dan ten aanzien van getuigen à décharge, maar dat in die rechtspraak wel (een zekere) betekenis wordt toegekend aan de vraag of de verdediging inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij de desbetreffende getuige à charge wil ondervragen.21.

24. In de tweede plaats wekken de twee afzonderlijke beoordelingskaders die het EHRM hanteert voor het oproepen van getuigen à charge en getuigen à décharge de indruk dat sprake is van een strikt onderscheid. Mijn ambtgenoot Harteveld merkt op dat in Angelsaksische systemen zonder meer kan worden gesproken van ‘prosecution witnesses’, maar dat zulks in het Nederlandse rechtssysteem anders is.22.In de praktijk zijn beide typen getuigen niet altijd strikt van elkaar te onderscheiden.23.Zo kan een getuige in zijn eerdere verhoor deels belastend en deels ontlastend hebben verklaard. Te denken valt aan de situatie waarin een getuige heeft verklaard over de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit, terwijl zijn verklaring tegelijkertijd steun biedt aan het verweer dat de bijdrage van de verdachte aan dat feit geen medeplegen maar medeplichtigheid oplevert. Ook kan worden gedacht aan een verbalisant die heeft verklaard over het ten laste gelegde feit, maar wiens verklaring mogelijk ook steun kan bieden aan een noodweerverweer.24.De wens van de verdediging kan ook zijn een getuige die eerder belastend heeft verklaard te ondervragen over onderwerpen die bij het eerdere verhoor niet aan bod zijn gekomen en die voor de verdachte mogelijk ontlastend zullen zijn. Betoogd kan worden dat het antwoord op de vraag of het verzoek een getuige à charge of à décharge betreft dan mede zal afhangen van hetgeen waarover de verdediging de getuige wenst te ondervragen.25.Zeker als het getuigenverzoek niet nader is onderbouwd, is daardoor niet altijd zonneklaar welk toetsingskader van het EHRM van toepassing is. Deze nuancering klinkt in de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin niet door. Het EHRM lijkt hier de dichotomie in Angelsaksische systemen tot uitgangspunt te nemen, terwijl deze in de Nederlandse procescultuur minder vanzelfsprekend is. Vanuit Straatsburgs perspectief lijkt het beslissingsmodel uit de arresten inzake Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland van toepassing op getuigen wier verklaringen in het dossier zijn opgenomen omdat deze relevante informatie bevatten en voor het bewijs zouden kunnen worden gebruikt, ongeacht of de getuigen mogelijk deels ook ontlastend zouden kunnen verklaren. Daarvan ga ik in het onderstaande uit.

25. De nadruk die het EHRM in de Keskin-uitspraak legt op het onderscheid tussen ‘defence witnesses’ en ‘prosecution witnesses’ in het kader van de motivering van getuigenverzoeken komt niet als een complete verrassing. In de uitspraak van het EHRM in de zaak Khodorkovskiy en Lebedev/Rusland uit 2013 had het EHRM reeds overwogen: “Contrary to the situation with defence witnesses, the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness.”26.Voor zover de eerdere rechtspraak van het EHRM aanwijzingen bevatte dat ook ten aanzien van getuigen à charge een zekere onderbouwing van het belang van het horen van de verdediging mag worden gevergd, neemt het Europese Hof die suggestie in de zaak Keskin weg. Het onderstreept dat het belang van de verdediging om in haar aanwezigheid getuigen à charge te (doen) horen “must in principle be presumed” (par. 60-61).

26. Het uitgangspunt dat het belang van de verdachte bij de mogelijkheid een getuige à charge te kunnen ondervragen moet worden verondersteld, heeft consequenties voor de beoordeling van de eerste stap van het stappenplan dat het EHRM in de uitspraken in de zaken Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili/Duitsland heeft ontwikkeld. De omstandigheid dat de verdediging haar belang bij het horen van de getuige niet of onvoldoende heeft onderbouwd, levert geen ‘good reason’ op om getuigen à charge niet te kunnen ondervragen. Ten aanzien van het gewicht dat het ontbreken van een goede reden draagt in de eindbeoordeling van de eerlijkheid van het proces als geheel, volgt het EHRM in zijn arrest in de zaak Keskin (par. 63) de lijn die sinds de uitspraak van de Grote Kamer in Schatschaschwili/Duitsland vaste rechtspraak is.27.De enkele afwezigheid van een goede reden kan op zichzelf niet de conclusie dragen dat art. 6 EVRM is geschonden. Het ontbreken ervan vormt wel een “very important factor to be weighed in the overall balance”. In dit verband merkt het EHRM in andere zaken frequent op dat de afwezigheid van een goede reden “may tip the balance in favour of finding a breach”.28.

Het nationale perspectief

27. Spronken vergelijkt de reactie van een nationaal rechtsstelsel op supranationale rechtspraak plastisch als die van het lichaam op een orgaantransplantatie: de eerste reflex is die van afstoting en vervolgens wordt het vreemde orgaan zo goed en zo kwaad als mogelijk in het lichaam geassimileerd.29.Dat de interpretatie van Straatsburgse rechtspraak door de Hoge Raad inzake getuigenverzoeken afwijkt van hetgeen het EHRM in het arrest in de zaak Keskin overweegt, hangt samen met wat Spronken in dit verband “het DNA van onze strafrechtspleging” noemt. Het uitgangspunt in het Keskin-arrest ten aanzien van getuigen à charge, te weten dat “all evidence against him normally must be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument” staat ver af van ontwikkelingen die zich in de Nederlandse strafrechtpleging sinds het ‘de auditu’-arrest hebben voorgedaan. De mogelijkheid dat getuigenverklaringen die in processen-verbaal van de politie zijn neergelegd tot het bewijs worden gebezigd, is van bepalende betekenis voor de Nederlandse procescultuur. Daardoor wordt in vergelijking met de ons omringende landen in het Nederlandse strafproces voor het bewijs relatief veel gebruikgemaakt van verklaringen die zijn afgelegd bij de politie of ten overstaan van de rechter-commissaris. Doordat getuigen niet min of meer standaard ter terechtzitting verschijnen en de verdediging bij het politieverhoor van getuigen in de regel niet aanwezig is, dient de verdediging doorgaans initiatief te nemen om een getuige te kunnen ondervragen.30.De koers die de Hoge Raad vaart ten aanzien van de motivering van getuigenverzoeken, moet mede tegen deze achtergrond worden bezien.

28. Daarbij moet worden bedacht dat de wetgever heeft gekozen voor een stelsel waarin het ter terechtzitting ondervragen van getuigen eerder uitzondering dan regel is. Toen het wettelijk kader bij de algehele herziening van het onderzoek ter terechtzitting grotendeels zijn huidige vorm kreeg,31.constateerde de regering in de memorie van toelichting dat het onderzoek ter terechtzitting “meer het karakter [heeft] gekregen van een verificatie van de in het voorbereidend onderzoek verzamelde feiten dan een gelegenheid waarbij het feitenmateriaal rechtstreeks op de terechtzitting wordt geproduceerd.” De verminderde betekenis van het horen van getuigen op de terechtzitting werd voor die verschuiving van het accent naar het voorbereidend onderzoek illustratief geacht.32.De in dit opzicht ontstane “de-auditupraktijk” werd positief gewaardeerd en met de eisen van het EVRM niet onverenigbaar geacht. De regering stelde daarom voor de “bestaande procestraditie”, waarin strafzaken in beginsel kunnen worden afgedaan op basis van de stukken en het verhoor van de verdachte ter terechtzitting, voort te zetten. Als voordelen van die traditie noemde de minister de doelmatigheid ervan en de rust en afstandelijkheid die deze procescultuur met zich brengt.33.Onze procescultuur leidt ertoe dat zittingen – ten opzichte van ons omringende landen - in de regel binnen een kort tijdsbestek kunnen worden afgedaan. Daarmee kan deze ook bevorderen dat de berechting plaatsvindt binnen een redelijke termijn, een ander vereiste van art. 6 EVRM.

29. Deze ‘verschuiving naar voren’ is met de invoering van de Wet van 10 november 2004 verder doorgezet.34.De mogelijkheden om een getuigenverzoek af te wijzen, werden uitgebreid. De wet strekte er mede toe de in de praktijk ontwikkelde gewoonte in grote strafzaken regiezittingen te houden beter te faciliteren en het “voortbouwend aspect” van het hoger beroep in de wettelijke regeling inzake het getuigenverhoor beter uit de verf te laten komen.35.Concreet betekende dit onder meer dat getuigenverzoeken die niet voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of bij appelschriftuur zijn gedaan voortaan in beginsel aan de hand van het “betrekkelijke strenge” noodzakelijkheidscriterium moeten worden beoordeeld. Zonder afbreuk te doen aan de kwaliteit van de rechterlijke oordeelsvorming moest het aantal getuigen dat uiteindelijk ter terechtzitting wordt gehoord op deze manier zo veel mogelijk worden beperkt.36.

30. Ook in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt een dergelijk ‘”trechtermodel” voorgestaan. Opnieuw wordt ingezet op een ‘beweging naar voren’, die de hiervoor geschetste procescultuur verder moet verstevigen. Teneinde de kwaliteit van de berechting te verbeteren en de doorlooptijden terug te dringen, moeten strafzaken beter voorbereid ter zitting komen, opdat het onderzoek op die zitting kan worden beperkt.37.De voorgestelde regeling inzake het horen van getuigen strekt ertoe te bevorderen dat getuigenverzoeken zo spoedig mogelijk worden gedaan.38.De NOvA en de Raad voor de Rechtspraak hadden in hun consultatieadviezen naar aanleiding van de contourennota er al op gewezen dat de beoogde ‘beweging naar voren’ de betekenis van het onmiddellijkheidsbeginsel voor het Nederlandse strafproces (verder) zou afzwakken.39.Ook in de literatuur is betoogd dat in het kader van het moderniseringsproject de betekenis van het onmiddellijkheidsbeginsel voor het Nederlandse strafproces heroverweging verdient.40.Voor een fundamentele stelselwijziging waardoor in het strafproces met striktere toepassing van het onmiddellijkheidsbeginsel in beginsel alle getuigen op de terechtzitting worden gehoord, zag de minister onvoldoende aanleiding.41.

31. Vanwege de complexiteit van de huidige wettelijke regeling heeft de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 per procesfase op hoofdlijnen uiteengezet hoe de voor die fase gegeven nationale wettelijke regels inzake het al dan niet oproepen voor en horen op de terechtzitting van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. Aan het recht van de verdachte om getuigen te (doen) ondervragen, kan daarnaast tegemoet worden gekomen doordat de getuige – al dan niet na een verwijzing door de zittingsrechter – in het bijzijn van de verdediging bij de rechter- of raadsheer-commissaris wordt gehoord. Ruwweg kent de huidige wettelijke regeling twee regimes voor de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en (doen) horen van getuigen door de zittingsrechter: een verzoek wordt beoordeeld aan de hand van ofwel de in art. 264, eerste lid, Sv respectievelijk art. 288, eerste lid, Sv omschreven weigeringsgronden, waaronder de weigeringsgrond dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad, ofwel het onder meer in art. 315, eerste lid, Sv vervatte noodzakelijkheidscriterium. Over de maatstaven die in elk van beide beoordelingsregimes moeten worden gehanteerd, overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 1 juli 2014 het volgende:

“Verdedigingsbelang

(…)

58. Het eerste middel behelst de klacht dat de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek van de verdediging [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

59. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

“hij op 25 december 2017 te Amsterdam, opzettelijk [getuige 1] , in haar tegenwoordigheid, heeft beledigd, door haar in het gezicht te spugen.”

60. De namens de verdachte op 4 oktober 2018 ingediende appelschriftuur houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De verdediging wenst de volgende getuigen te horen:

1) [getuige 1] , (…);

2) [getuige 2] , (…).

Wellicht dat de gegevens van voornoemde getuigen achterhaald kunnen worden via het hotel waar zij destijds verbleven, te weten het [A] Hotel, gevestigd aan de [a-straat] te [plaats] .

De verdediging wenst de getuigen te horen nu cliënt uitdrukkelijk betwist iemand in het gezicht te hebben gespuugd en daarnaast stelt hij zich op het standpunt geen telefoon te hebben vernield. Het dossier biedt naar mening van de verdediging onvoldoende aanknopingspunten dat de telefoon überhaupt kapot is gegaan. In het dossier bevinden zich geen foto’s van de telefoon waaruit schade blijkt.

Voorts betwist cliënt de gang van zaken zoals gepresenteerd door aangeefster en de getuige. Cliënt is wel in een discussie beland met aangeefster, hetgeen gelegen lag in de omstandigheid dat aangeefster de taxirit niet wilde betalen. Nu het dossier in grote lijnen bestaat uit de verklaringen van de twee voornoemde getuigen, en cliënt de lezingen van de twee getuigen uitdrukkelijk betwist, is het essentieel dat de getuigen gehoord worden. Met het oog op een goede rechtsbedeling, verzoek ik u de zaak in behandeling te nemen.

In eerste aanleg is reeds gevraagd om de getuigen te horen. De politierechter heeft het verzoek afgewezen nu niet voldaan zou zijn aan het noodzakelijkheidscriterium.

Een duidelijk verdedigingsbelang bestaat omdat het horen van de getuigen kan bijdragen aan de betwisting door de verdediging van de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de verklaringen. Daarnaast heeft de verdediging er belang bij zelf de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van belastend getuigenbewijs te kunnen toetsen alsmede (aanvullende) vragen aan de getuigen te stellen waardoor de schuldvraag met betrekking tot cliënt verduidelijkt of genuanceerd wordt.”

61. Uit het proces-verbaal van de als regiezitting aangemerkte terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2019 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar heeft gepersisteerd bij het verzoek [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen. Voor de toelichting op deze verzoeken verwees de raadsman naar de appelschriftuur. Het hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat het onaannemelijk is dat de verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen verschijnen. Daartoe heeft het hof overwogen dat “de gegevens betreffende de getuigen onvoldoende duidelijk zijn om te achterhalen waar ze verblijven.”

62. De zaak is inhoudelijk behandeld op de terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2020. Het proces-verbaal van deze terechtzitting vermeldt dat de advocaat-generaal aldaar heeft opgemerkt dat er in december 2019 e-mailcontact is geweest tussen een ‘slachtoffermedewerker’ en de aangeefster [getuige 1] en dat de benodigde contactgegevens vermoedelijk bekend zijn. Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Ten aanzien van feit I. belediging

2. Zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep, heeft de verdediging verzocht om de getuigen, [getuige 1] en [getuige 2] te horen. In eerste aanleg is het verzoek afgewezen door de politierechter omdat de noodzaak niet zou zijn gebleken. In hoger beroep is opnieuw bij appelschriftuur verzocht om de getuigen te horen, dit verzoek is herhaald op de zitting van 20 maart 2019 en afgewezen omdat met de beschikbare gegevens het moeilijk zal zijn om de getuigen te achterhalen. Vervolgens is de zaak niet behandeld op 13 augustus 2019 nu cliënt in het buitenland verbleef en om aanhouding is verzocht.

3. Tot op heden zijn de getuigen dan ook niet gehoord. De verdediging meent dat het gebruik van de getuigenverklaringen van voornoemde personen als bewijsmiddel in strijd is met artikel 6 EVRM nu de verdediging geen effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft gehad. Van compenserende maatregelen is geen sprake.

4. Cliënt ontkent gespuugd te hebben en de ten laste gelegde woorden te hebben gebezigd. De foto in het dossier waar spuug op te zien zou zijn, zegt niet zo veel. Het is onduidelijk wanneer deze foto is gemaakt, of het überhaupt spuug betreft en hoe de substantie op haar gezicht is gekomen.

5. Getuige [getuige 3] , heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij gezien heeft dat de taxi chauffeur de telefoon afpakte, maar heeft verder niets gezien. Kortom: spugen heeft hij niet gezien (p. 7). Terwijl aangeefster [getuige 1] zegt dat tegelijkertijd toen cliënt de telefoon zou hebben gepakt, er gespuugd werd (p. 7). Getuige [getuige 3] zou dit dan gezien moeten hebben, maar heeft dit nu juist niet gezien. De foto m.b.t. het vermeende spuug, kan dan ook niet als steunbewijs gelden.

6. Dat aangeefster [getuige 1] en getuige [getuige 2] min of meer overeenkomstig verklaren, is niet zo vreemd. Er is immers een motief om cliënt af te vallen. Ze komen uit de binnenstad van Amsterdam, bij het Red Light district geweest geeft [getuige 2] aan, hebben een leuke avond gehad, wellicht ook wat gedronken en willen dan met de taxi naar het hotel. Cliënt meent dat de personen vervelend waren en wilden uiteindelijk niet betalen voor de rit. Ik snap dat er dan discussie ontstaat. Het is niet logisch om als taxichauffeur toezeggingen te doen over gratis ritjes. Onaannemelijk in mijn ogen. Zeker gezien de moordende concurrentie binnen de taxi branche.

(…)

9. Hoe het ook zij, de verdediging wil u vragen om geen acht te slaan op de verklaringen van aangeefster en de getuige nu de verdediging de getuigen niet heeft kunnen horen, zodat onvoldoende bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen.

10. Dat in beginsel geen adresgegevens beschikbaar zijn, is geen onoverkomelijke brug. Zoals reeds bepleit door de verdediging op meerdere momenten, had navraag gedaan kunnen worden bij het hotel. In de regel worden adressen opgenomen van gasten bij boekingen van hotelkamers. Er is geen enkele moeite gedaan om adresgegevens te achterhalen, terwijl het weinig moeite zou kosten.

11. Op dit punt wijs ik u op een uitspraak van het hof Amsterdam van 8 maart 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:3004), waarin sprake was van een diefstal van een telefoon en de benadeelde alsmede een getuige belastend heeft verklaard. De verdediging heeft beide personen niet kunnen horen als getuige en het gerechtshof heeft geoordeeld dat om die reden de verklaringen niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, waaraan niet afdoet de omstandigheid dat de verklaring van aangever steun vindt in de verklaring van de getuige. De verdachte in die zaak werd vrijgesproken.

12. Dat is precies wat hier speelt. Indien de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] worden uitgesloten van het bewijs, kan een bewezenverklaring niet volgen, redenen waarom ik u PRIMAIR wil vragen cliënt vrij te spreken.

13. Indien u de verklaringen toch wenst te gebruiken voor het bewijs, doet de verdediging hierbij een voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . Het is noodzakelijk dat de getuigen gehoord worden; cliënt betwist zich schuldig te hebben gemaakt aan enig strafbaar feit en de verklaringen van de twee getuigen worden uitdrukkelijk betwist. Zoals gezegd kan via het hotel een begin worden gemaakt met het achterhalen van de adresgegevens van de getuigen.”

63. Uit het proces-verbaal van deze terechtzitting blijkt voorts dat de raadsman in aanvulling op zijn pleitnoties het volgende naar voren heeft gebracht:

“Ten aanzien van mijn voorwaardelijke verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , merk ik op dat er volgens de advocaat-generaal zelfs contact is geweest met de aangeefster.”

64. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van vijf bewijsmiddelen die als volgt kunnen worden samengevat. De aangeefster [getuige 1] heeft verklaard dat zij door “de taxichauffeur” (de verdachte) in het gezicht is gespuugd. Zij voelde dat spuug tegen haar gezicht kwam in de buurt van haar oog. Zij zag dat het spuug ook op haar bril was gekomen. Hiervan heeft zij een foto gemaakt die bij het proces-verbaal kan worden gevoegd (bewijsmiddel 1). De hulpofficier van justitie heeft van de aangeefster een klacht ter zake van een belediging ontvangen (bewijsmiddel 2). De voorzitter heeft namens het hof de eigen waarneming gedaan dat op één in het dossier aanwezige foto zich spuug bevindt op de bril van de aangeefster [getuige 1] en op een andere in het dossier aanwezige foto zich spuug bevindt op haar voorhoofd (bewijsmiddel 3). De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij samen met de aangeefster en een derde persoon in de binnenstad van Amsterdam was. Zij zijn met een taxi terug naar het hotel gegaan. Toen zij aankwamen bij het hotel en uitstapten, ontstond een discussie. De taxichauffeur werd boos en heeft de aangeefster [getuige 1] in haar gezicht gespuugd (bewijsmiddel 4). De verdachte heeft verklaard dat hij de drie personen met de taxi heeft vervoerd en dat er een woordenwisseling heeft plaatsgevonden (bewijsmiddel 5).

65. Ten aanzien van het bij pleidooi gedane voorwaardelijk verzoek [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“De raadsman heeft ter terechtzitting het verzoek tot het horen van de reeds eerder – op de regiezitting van 20 maart 2019 – verzochte getuigen [getuige 1] en [getuige 2] herhaald. De raadsman heeft dit verzoek thans gedaan onder de voorwaarde dat het hof tot een bewezenverklaring komt en de verklaringen van voornoemde getuigen bezigt tot de bewijsmiddelen.Het hof wijst het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen af, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken en hun verklaringen slechts als steunbewijs dienen voor de in het proces-verbaal opgenomen foto (p. 13) waarop door het hof is waargenomen dat zich spuug bevindt op het voorhoofd en de bril van aangeefster [getuige 1] .”

66. Het bij appelschriftuur van 4 oktober 2018 gedane, op de terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2019 gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen, behelst een verzoek zoals bedoeld in art. 287, derde lid, onder a, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv. In aanmerking genomen dat deze getuigen namens de verdachte bij (tijdig ingediende) appelschriftuur zijn opgegeven en de getuigen niet op de terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris zijn gehoord, moet het verzoek op grond van art. 418, eerste lid, Sv worden beoordeeld aan de hand van de in art. 288, eerste lid, Sv vervatte weigeringsgronden. Het hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat het onaannemelijk is dat de verzochte getuigen binnen een aanvaardbare termijn zullen verschijnen in de zin van art. 288, eerste lid, aanhef en onder a, Sv. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.

67. Op de terechtzitting van 24 januari 2020 heeft de raadsman bij pleidooi opnieuw – ditmaal voorwaardelijk – verzocht [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen. Het hof heeft dit verzoek beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Het middel klaagt niet over de door het hof toegepaste maatstaf. Wel bevat het middel de klacht dat het oordeel van het hof dat de noodzaak tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] niet is gebleken niet begrijpelijk is. Op die klacht zal ik mij concentreren.

68. Aan het getuigenverzoek is onder meer ten grondslag gelegd dat de verdachte het ten laste gelegde feit ontkent en de verdediging de verklaringen van de twee getuigen uitdrukkelijk betwist. In dat laatste verband is gewezen op een motief om een valse verklaring af te leggen en op de verklaring van een andere getuige die ter plaatse wel het conflict heeft gezien, maar niet heeft gezien dat zou zijn gespuugd. Aangevoerd is dat de verdediging de getuigen niet heeft kunnen horen en dat daarom geen acht mag worden geslagen op de verklaringen van deze getuigen. Volgens de verdediging is het noodzakelijk de getuigen te horen.

69. Het hof heeft het getuigenverzoek bij arrest afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat de noodzaak tot het horen niet is gebleken en de verklaringen van de getuigen slechts als steunbewijs dienen voor de in het proces-verbaal opgenomen foto’s waarop het hof heeft waargenomen dat zich spuug op het voorhoofd en de bril van aangeefster bevond.

70. Daarmee heeft het hof het getuigenverzoek afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen. Daartoe wijs ik op het volgende.

71. In het algemeen deel van deze conclusie kwam aan de orde dat moet worden verondersteld dat art. 6 EVRM het horen van de getuige noodzakelijk maakt, indien (1) de getuige in het voorbereidend onderzoek een voor het bewijs bruikbare verklaring heeft afgelegd, (2) de verdediging niet reeds een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige heeft gehad, (3) een eventuele bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaring van de getuige zou worden gebaseerd én (4) het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid niet in voldoende mate is gecompenseerd. De overweging van het hof dat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] “slechts als steunbewijs dienen” moet kennelijk aldus worden begrepen dat de bewezenverklaring volgens het hof niet in beslissende mate op hun verklaringen berust.

72. Beslissend getuigenbewijs is in de bewoordingen van het EHRM “evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case”.83.In het licht van de gebezigde bewijsconstructie, is het oordeel van het hof dat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] slechts als steunbewijs dienen, niet begrijpelijk. Uitsluitend deze getuigen verklaren dat de verdachte de aangeefster [getuige 1] in het gezicht heeft gespuugd. Zonder deze verklaringen zou de bewijsconstructie als een kaartenhuis in elkaar storten. Daarbij moet worden bedacht dat steunbewijs voor een verklaring van een getuige die door de verdediging niet kon worden ondervraagd, niet (mede) kan worden gevonden in een verklaring van een andere getuige die door de verdediging evenmin kon worden ondervraagd.84.

73. Daarbij neem ik verder in aanmerking dat uit het procesverloop kan worden afgeleid dat de op de regiezitting aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag gelegde reden ten tijde van de terechtzitting van 24 januari 2020 inmiddels was komen te vervallen. Van een ‘good reason’ voor het niet horen van de getuigen zoals door het EHRM bedoeld, is dan ook niet gebleken.

74. Het oordeel van het hof dat het – ook in het licht van art. 6 EVRM – niet noodzakelijk is [getuige 1] en/of [getuige 2] als getuige(n) te horen, is in het licht van het voorafgaande niet begrijpelijk. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld en behoeft voor het overige geen bespreking.

75. Het eerste middel slaagt.

76. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.

77. Het middel behelst uitsluitend de klacht dat het hof op het in het middel bedoelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt “geheel niet heeft gereageerd”. Het hof heeft inderdaad niet met zoveel woorden gereageerd op het standpunt dat de verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, terwijl het wel van het standpunt is afgeweken door deze verklaringen onder de bewijsmiddelen op te nemen. Dat neemt niet weg dat in de bestreden uitspraak wel de redenen besloten liggen waarom het hof is afgeweken van het standpunt dat in het middel wordt bedoeld. Het hof heeft immers overwogen dat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] slechts als steunbewijs dienen voor de in het proces-verbaal opgenomen foto(‘s). Daarin ligt besloten dat en waarom die verklaringen naar het oordeel van het hof voor het bewijs kunnen worden gebruikt, ondanks dat de verdediging de desbetreffende getuigen niet heeft kunnen ondervragen. Aldus liggen in de bestreden uitspraak de redenen besloten die tot afwijking van het in het middel bedoelde standpunt hebben geleid. Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

78. Uit hetgeen ik hiervoor ten aanzien van het eerste middel heb opgemerkt, volgt evenwel dat het hof het verweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Het oordeel van het hof dat de verklaringen van de verzochte, maar niet ondervraagde getuigen slechts als steunbewijs zijn aan te merken en voor het bewijs kunnen worden gebruikt, is niet begrijpelijk. De vraag rijst of het middel zo welwillend kan worden gelezen, dat het ook over de begrijpelijkheid van de motivering klaagt. Nu het eerste middel slaagt en de zaak daarom moet worden teruggewezen, kan de Hoge Raad de beantwoording van deze vraag in het midden laten.

79. Het eerste middel is terecht voorgesteld. Het tweede en het derde middel kan de Hoge Raad onbesproken laten.

80. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

81. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG