HR, 21-04-2023, nr. 22/01070

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (p. 2-5), de onderdelen met klachten (p. 5-14) en een conclusie (p. 15). De onderdelen zijn genummerd als “Klachten” I t/m VI, die elk aanvangen met een hoofdklacht en uiteenvallen in subonderdelen waarin de desbetreffende hoofdklacht wordt uitgewerkt. Ik houd de nummering van het cassatiemiddel aan.

Onderdeel I

Onderdeel I is gekant tegen rov. 3.4.8-3.4.10 van het arrest. Het bestrijdt als rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd ’s Hofs oordeel, in de woorden van het onderdeel, “dat dient te worden bezien of er een oorzakelijk verband bestaat tussen de structuur en samenstelling van de ankers en het afvallen van de keramische platen”. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen, die ik samenvat.12.

Subonderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat het Hof in rov. 3.4.7 aangeeft dat de juiste toetsingsmaatstaf om te beoordelen of de ankers 'fit for purpose' zijn, is of de ankers geschikt zijn om de keramische platen van het door [verweerster] geleverde systeem bijeen te houden in een verbrandingsoven. Het subonderdeel vervolgt met de stelling dat de maatstaf die het Hof vervolgens toepast in rov. 3.4.8-3.4.10 echter een andere is: of de kwaliteit van de ankers bij twee van de verbrandingsovens waar schade is opgetreden ( [plaats 1] en [plaats 2] ) ervoor heeft gezorgd dat de daar aanwezige platen niet bijeen gehouden werden.

Subonderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat in dit geschil zowel de vraag speelt of [eiseres] de door haar als non-conform geretourneerde (en nooit gemonteerde) ankers dient te betalen (koopprijsvordering van [verweerster] inzake bestellingen 1 en 2), als de vraag of [verweerster] schadevergoeding dient te betalen voor kosten die [eiseres] heeft moeten maken als gevolg van schade die is ingetreden op locaties waar zij door [verweerster] geleverde ankers heeft gemonteerd (schadevergoedingsvordering van [eiseres] ). Het subonderdeel vervolgt met de stelling dat het Hof zich gezien rov. 3.4.3 en 3.4.6 ten doel stelt om in rov. 3.4.8-3.4.10 die eerste vraag te beantwoorden, maar de maatstaf die het daarbij vervolgens aanlegt de maatstaf is die zou gelden indien het Hof die tweede vraag zou beantwoorden, welke twee maatstaven verschillend zijn. De (thans) door het Hof toegepaste maatstaf is dan ook onjuist.

Subonderdeel 1.3 neemt vooreerst tot uitgangspunt dat [eiseres] als verweer tegen genoemde koopprijsvordering van [verweerster] een beroep heeft gedaan op de non-conformiteit van die ankers, daarbij ter adstructie mede wijzend op het feit dat de reeds gemonteerde ankers uit de schadelocaties niet hebben gefunctioneerd. Verder dat voor een beroep op non-conformiteit niet is vereist dat - als gevolg van die non-conformiteit - gevolgschade is ingetreden. En voorts dat de vraag dus niet is of (de kwaliteit van de ankers er debet aan is dat) de ankers reeds tot schade hebben geleid, maar of de ankers in algemene zin geschikt zijn om de keramische platen gedurende een reguliere levensduur bijeen te houden.Volgens het subonderdeel betekent dit ten eerste dat het onjuist is om van [eiseres] te verlangen dat zij specifiek de gebrekkigheid van de ankers uit de schadelocaties aantoont. [eiseres] dient veeleer de stelling te onderbouwen dat de door haar als non-conform geretourneerde ankers uit bestellingen 1 en 2 gebrekkig waren. De vaststelling dat (óók) de ankers uit de schadelocaties gebrekkig waren, kan ter onderbouwing van die stelling dienen, maar mag niet als enige route naar een geslaagd bewijs gelden. Dit is de eerste klacht.Volgens het subonderdeel betekent dit ten tweede dat het onjuist is om van [eiseres] te verlangen dat zij aantoont dat de ankers uit bestellingen 1 en 2 reeds tot schade hebben geleid. De onhoudbaarheid van dit oordeel volgt al uit het feit dat deze ankers juist zijn geretourneerd voordat ze zijn gemonteerd. Ook indien de ankers wel reeds gemonteerd zouden zijn geweest, kan dit vereiste overigens niet gesteld worden; het is goed mogelijk dat gemonteerde ankers non-conform zijn - ook al hebben zij nog niet tot schade geleid - omdat hun kwaliteit dusdanig is dat zij wel tot schade zullen leiden en/of een kortere levensduur hebben dan verwacht mag worden. Dit is de tweede klacht.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd waarom het Hof desondanks komt tot het oordeel dat onvoldoende is aangetoond dat de ankers uit bestellingen 1 en 2 gebrekkig zijn, als het Hof wel is uitgegaan van de juiste maatstaf en daarmee van een juiste rechtsopvatting. Het subonderdeel wijst daarbij op het feit dat het Hof in rov. 3.4.9 lijkt te vereisen dat specifiek de ankers uit de schadelocaties zijn onderzocht “(waarover ook klacht V)”. En op het (impliciete) oordeel van het Hof dat - kort gezegd - niet de kwaliteit van de ankers, maar de wijze waarop de ankers en platen door [eiseres] op de schadelocaties zijn gemonteerd de oorzaak is van de schade die op de schadelocaties is ingetreden “(waarover ook klacht II)”.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 1.1. Dit lijkt een opmaat naar subonderdelen 1.2-1.4. Zou het subonderdeel wel bedoeld zijn als zelfstandige klacht, dan loopt het vast (nog daargelaten of deze klacht dan beantwoordt aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv). Na enkele inleidende opmerkingen over het arrest onder 3.4.1-3.4.6 hierna (waarnaar ik ook terugverwijs bij de behandeling van volgende subonderdelen), keer ik onder 3.4.7 hierna terug naar het subonderdeel.

Het Hof neemt in rov. 3.4.8-3.4.10 tot uitgangspunt de in rov. 3.4.7 geformuleerde toetsingsmaatstaf, daarbij met instemming aansluitend bij het vonnis (dat ter zake door [eiseres] in hoger beroep ook niet is bestreden). Dus: dat voor het verweer van [eiseres] dat de ankers niet ‘fit for purpose’ waren, moet komen vast te staan dat - zoals door [eiseres] gesteld en door [verweerster] gemotiveerd betwist - de ankers, anders dan waarvoor zij waren gekocht, niet geschikt waren om de platen van [systeem 1] in een verbrandingsoven bijeen te houden. Met dit laatste bedoelt het Hof, mede gezien rov. 3.4.8-3.4.10,13.dat de ankers bij normaal gebruik binnen dat systeem ongeschikt waren die functie te vervullen.14.,15.

Daarbij zij bedacht dat het Hof blijkens rov. 3.4.8, eerste en tweede zin het beoordelingskader in het verlengde van rov. 3.4.7 aldus nader omlijnt, dat het - in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden en naar ‘s Hofs oordeel juiste - oordeel in het vonnis dat [eiseres] voor haar verweer onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld, in het bijzonder berust op de constatering dat in geen van de door [eiseres] in eerste aanleg overgelegde onderzoeksrapporten wordt geconcludeerd tot “een oorzakelijk verband tussen de structuur en samenstelling van de ankers en het afvallen van de SIC-platen”.16.Reden waarom bezien dient te worden of “hetgeen door [eiseres] in hoger beroep daarover nader is gesteld tot een ander oordeel leidt”. Hierin ligt kenbaar besloten - zie tevens rov. 3.4.4-3.4.6 en 3.4.8-3.4.11 - dat (ook) in ’s Hofs zienswijze [eiseres] haar standpunt in de kern trachtte te onderbouwen met gebleken gebrekkigheid van de door [verweerster] geleverde ankers in het kader van leveringen 1 en 2 die [eiseres] heeft toegepast bij haar klanten op de schadelocaties, dus waar die SIC-platen zijn afgevallen (wat dan tevens gebrekkigheid zou impliceren van deze ankers die [eiseres] heeft geretourneerd).

Daarbij zij tevens bedacht - zie rov. 3.4.1 - dat grief 2 is gericht tegen de gronden waarop in het vonnis17.de vorderingen van [verweerster] in conventie toewijsbaar zijn geacht, onder gelijktijdige afwijzing van de vorderingen van [eiseres] in reconventie. Die vorderingen van [eiseres] in reconventie omvatten in hoger beroep en na eiswijziging de in rov. 3.3.2 sub 1 bedoelde verklaring voor recht, de in rov. 3.3.2 sub 2-3 bedoelde ontbinding en de in rov. 3.3.2 sub 4 bedoelde schadevergoeding. Dit laatste ziet, blijkens de stellingname van [eiseres] ,18.specifiek op schade verband houdend met door [verweerster] geleverde ankers die [eiseres] - niet heeft geretourneerd, maar - heeft toegepast bij haar klanten.19.In de zienswijze van het Hof - zie rov. 3.1.1 sub d-i en rov. 3.4.1-3.4.11 - gaat het bij deze vorderingen van [verweerster] in conventie en die van [eiseres] in reconventie steeds om door [verweerster] geleverde ankers in het kader van bestellingen 1 en 2,20.waarvan een deel door [eiseres] is geretourneerd21.en een deel door [eiseres] is toegepast bij haar klanten.22.

In rov. 3.4.9, laatste zin wijst het Hof erop dat uit de nieuwe rapporten die door [eiseres] in hoger beroep zijn overgelegd niet blijkt van enig concreet onderzoek van “de ankers uit de schadelocaties”, dus waar die SIC-platen zijn afgevallen als bedoeld onder 3.4.2 hiervoor.23.Of van enige concrete vaststelling dat “de daar aangebrachte ankers”24.afwijkend zijn geweest van de ankers zoals deze gebruikelijk door [verweerster] voor [systeem 1] werden geleverd en waarvan tussen partijen niet ter discussie staat dat deze beantwoordden aan de overeenkomst tussen partijen. Het Hof betrekt dit een en ander bij de behandeling van grief 2 van [eiseres] , uitgaande van genoemd beoordelingskader en met inachtneming ook - zie rov. 3.4.4-3.4.6 en 3.4.8-3.4.10 - van hetgeen door [eiseres] ter zake verder is aangevoerd mede in hoger beroep, voor zover relevant.

Het Hof komt in rov. 3.4.11 tot verwerping van grief 2, omdat ook uit het door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde - zie rov. 3.4.4-3.4.6 en 3.4.8-3.4.10 - onvoldoende naar voren komt dat door [verweerster] geleverde ankers in het kader van bestellingen 1 en 2 die door [eiseres] zijn toegepast bij haar klanten, bij normaal gebruik binnen [systeem 1] op de schadelocaties25.oorzakelijk waren voor het afvallen van de SIC-platen door de structuur en samenstelling van die ankers. Ik lees nergens in het arrest - ook niet in rov. 3.4.9, inclusief de laatste zin - dat volgens het Hof niet de kwaliteit van de ankers, maar specifiek de wijze waarop de ankers en/of de platen door [eiseres] bij haar klanten op genoemde locaties zijn gemonteerd, de oorzaak vormt van schade die op die locaties is ingetreden. Of dat het Hof ervan uitgaat dat zo’n ongeschiktheid van de ankers in het algemeen eerst aan de orde kan zijn indien deze tot schade hebben geleid, daarbij eraan voorbijgaande dat een deel van de onderhavige ankers is geretourneerd en een ander deel ervan is toegepast.

Hieraan doet niet af ‘s Hof overweging in rov. 3.4.3 dat het in het geschil tussen partijen26.gaat om de vraag of [eiseres] de overeenkomsten van bestellingen 1 en 2 al dan niet terecht (partieel) kon ontbinden en op die grond de geleverde zaken kon retourneren. Hetzelfde geldt voor de daarop aansluitende aanhef van rov. 3.4.6 en de verwijzing naar “verweer” in rov. 3.4.7 en 3.4.8, tweede zin. Bezien in de context van rov. 3.3.1-3.3.2 en 3.4.1-3.4.11 is duidelijk dat het Hof daarmee het oog heeft op al het door [verweerster] en [eiseres] gevorderde als voorliggend in hoger beroep, zoals verstaan door het Hof met inachtneming van het processuele debat. Luidt het antwoord op genoemde vraag ontkennend, dan ligt in het logische verlengde daarvan dat die gestelde gebrekkigheid van de door [verweerster] geleverde ankers aan geen enkel onderdeel van dat door [eiseres] gevorderde grondslag kan bieden, ook niet aan het in rov. 3.3.2 sub 1 en 4 bedoelde.27.,28.

Ik keer terug naar het subonderdeel. Kort en goed: het Hof hanteert in rov. 3.4.8-3.4.10 het onder 3.4.1-3.4.2 hiervoor bedoelde beoordelingskader, dat niet beperkt is tot de vraag “of de kwaliteit van de ankers bij twee van de verbrandingsovens waar schade is opgetreden ( [plaats 1] en [plaats 2] (…)) ervoor heeft gezorgd dat de daar aanwezige platen niet bijeen gehouden werden”. Voor zover het subonderdeel een zelfstandige klacht bevat, loopt het dus hoe dan ook vast op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag.

Dan subonderdeel 1.2.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, is het niet zo dat het Hof zich ten doel stelt om in rov. 3.4.8-3.4.10 van het arrest inzake grief 2 van [eiseres] slechts de vraag te beantwoorden “of [eiseres] de door hen als non-conform geretourneerde (en nooit gemonteerde) ankers dienen te betalen”, door het subonderdeel geduid als de “koopprijsvordering van [verweerster] ”. Het Hof betrekt daar immers mede die in rov. 3.3.2 sub 4 bedoelde reconventionele schadevergoedingsvordering van [eiseres] , door het subonderdeel geduid als een te onderscheiden vraag betreffende de “schadevergoedingsvordering van [eiseres] ”. Zie onder 3.4.1-3.4.6 hiervoor. In zoverre loopt het subonderdeel dus vast op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag.

Evenmin is het zo dat het onder 3.4.1-3.4.2 hiervoor bedoelde beoordelingskader dat het Hof hanteert in rov. 3.4.8-3.4.10 principieel verschilt per genoemde vordering. Laat staan dat het Hof bij eerstgenoemde vordering een op laatstgenoemde vordering toegesneden maatstaf toepast, welke maatstaf verschilt van de op eerstgenoemde vordering toegesneden maatstaf. Voor het Hof draait het vooreerst om hetgeen ik uiteenzette onder 3.4.1-3.4.2 hiervoor. En raakt ontkennende beantwoording van de daarin vervatte vraag (specifiek “of hetgeen door [eiseres] in hoger beroep daarover nader is gesteld tot een ander oordeel leidt”), waartoe het Hof dus komt in rov. 3.4.11, naar de aard al die vorderingen van [verweerster] en [eiseres] (welke vorderingen in de zienswijze van het Hof dus alle betrekking hebben op de door [verweerster] geleverde ankers in het kader van bestellingen 1 en 2, die door [eiseres] deels zijn geretourneerd en deels zijn toegepast bij haar klanten). De consequentie van die ontkennende beantwoording is immers dat de in rov. 3.4.7 bedoelde ongeschiktheid van de door [verweerster] geleverde ankers dan niet is komen vast te staan. Zie onder 3.4.1-3.4.6 hiervoor. Ook in zoverre loopt het subonderdeel dus vast op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag.

Dan subonderdeel 1.3.

Voor zover de eerste klacht voortbouwt op de onjuiste lezing van het arrest in subonderdelen 1.1-1.2, loopt deze eveneens vast op een gebrek aan feitelijke grondslag. Zie onder 3.4-3.5.2 hiervoor. Voor het overige abstraheert de klacht ten onrechte van hetgeen het Hof uiteenzet in rov. 3.4.8, eerste en tweede zin. Zie onder 3.4.1-3.4.2 en 3.4.5-3.4.6 hiervoor. De klacht bestrijdt ook niet gericht - laat staan met concrete stellingname en vindplaatsverwijzing - de daar door het Hof in lijn met rov. 3.4.7 en primair via uitleg van het vonnis en de grieven aangebrachte inkadering van hetgeen in hoger beroep bezien dient te worden, noch diens in rov. 3.4.8, eerste en tweede zin besloten liggende uitleg van dat standpunt van [eiseres] Zie onder 3.4.1-3.4.2 hiervoor. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat de in de klacht bedoelde onjuistheid zich voordoet.

Voor zover de tweede klacht voortbouwt op de onjuiste lezing van het arrest in subonderdelen 1.1-1.2, loopt deze eveneens vast op een gebrek aan feitelijke grondslag. Zie onder 3.4-3.5.2 hiervoor. Voor het overige strandt de klacht in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.6.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

En ten slotte subonderdeel 1.4.

De eerste zin van het subonderdeel zet - zelfs bij benadering - niet uiteen waarom ’s Hofs bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn. Ik lees daarin geen klacht die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Voor zover het subonderdeel in het vervolg voortbouwt op de onjuiste lezing van het arrest in subonderdelen 1.1-1.2, loopt het vast op een gebrek aan feitelijke grondslag. Zie onder 3.4-3.5.2 hiervoor. Ook overigens strandt het subonderdeel.

De tweede zin van het subonderdeel ziet dan eraan voorbij dat rov. 3.4.9 gelezen dient te worden in het licht van het daaraan voorafgaande, waaronder rov. 3.4.4-3.4.7 en 3.4.8, eerste en tweede zin (alsmede het vervolg in rov. 3.4.8). Gelet daarop maakt hetgeen het Hof overweegt in rov. 3.4.9 geenszins onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd diens oordeel dat ook uit het door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde onvoldoende blijkt van het onder 3.4.2 hiervoor bedoelde oorzakelijk verband tussen de structuur en samenstelling van de ankers en het afvallen van de SIC-platen. Zie onder 3.4.1-3.4.6 hiervoor. Voor zover de tweede zin van het subonderdeel nog vooruit verwijst naar onderdeel II, geldt dat dit faalt. Zie onder 3.8-3.13.2 hierna.

De derde zin van het subonderdeel ontbeert hoe dan ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, waar het uitgaat van een (impliciet) oordeel van het Hof dat niet de kwaliteit van de ankers, maar de wijze waarop de ankers en platen door [eiseres] op de schadelocaties zijn gemonteerd de oorzaak is van de schade die op de schadelocaties is ingetreden. Zo’n oordeel velt het Hof nergens in het arrest. Zie onder 3.4.1-3.4.6 hiervoor. Voor zover de derde zin van het subonderdeel nog vooruit verwijst naar onderdeel V, geldt dat dit faalt. Zie onder 3.23-3.26.1 hierna.

Onderdeel II

Onderdeel II is gekant tegen rov. 3.4.8-3.4.10 van het arrest. Het bestrijdt als rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd ’s Hofs oordeel, in de woorden van het onderdeel, “waarin de vraag of de ankers (zelfstandig) kunnen zijn gaan corroderen wordt gelijkgesteld aan de vraag of de ankers gebrekkig zijn”. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen, die ik samenvat.29.

Subonderdeel 2.1 bevat een lezing van rov. 3.4.8-3.4.10. Erop neerkomend dat volgens het Hof aldaar ingeval van het corroderen van de ankers de vraag rijst naar de oorzaak daarvan. Waarbij geldt dat indien die oorzaak is gelegen in de ankers zelf, dit leidt tot de conclusie dat de ankers gebrekkig zijn. En dat indien die oorzaak extern is, dit denkelijk ertoe leidt dat niet komt vast te staan of de ankers gebrekkig zijn, omdat de corrosie ook het gevolg kan zijn van de externe oorzaak. Volgens het subonderdeel lijkt het Hof te impliceren dat dit laatste het geval is, nu “de ankers niet zouden hebben kunnen corroderen zonder een externe oorzaak (namelijk een rookgaspad), waarbij het hof de externe oorzaak aan [eiseres 1] toeschrijft (het rookgaspad lijkt volgens het hof te zijn veroorzaakt door onjuiste montage of gebruik van ongeschikte keramische platen, rov. 3.4.9-3.4.10).”

Subonderdeel 2.2 klaagt dat “[d]e redenering van het hof” (zie subonderdeel 2.1) niet sluitend is. De vraag is niet is of de ankers (vanwege eigen gebrek) corroderen, maar of de ankers 'fit for purpose' zijn. Het feit dat (reeds gebruikte) ankers wellicht (ook) kunnen (zijn) gaan corroderen door onjuiste montage aan de zijde van [eiseres] , neemt niet weg dat nieuw geleverde ankers gebrekkig kunnen zijn indien zij op onjuiste wijze en/of met onjuiste materialen zijn vervaardigd. Daarnaast is het - ook als de ankers zijn ingebed in de keramische platen en het gegoten beton - wel degelijk van belang of de ankers, gezien hun kwaliteit, vatbaar of juist resistent tegen corrosie zijn. Ook bij een juiste montage van de keramische platen en het gegoten beton kunnen immers rookgaspaden ontstaan. Het Hof gaat daarom uit van een onjuiste maatstaf en daarmee een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat indien het Hof wel zou zijn uitgegaan van de juiste maatstaf en daarmee een juiste rechtsopvatting, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is waarom het Hof desondanks tot het oordeel komt dat onvoldoende is aangetoond dat de ankers gebrekkig zijn. Het Hof heeft niet (kenbaar) in zijn oordeel betrokken de essentiële stelling van [eiseres] dat ook bij een juiste montage van de keramische platen en het gegoten beton rookgaspaden kunnen ontstaan, waardoor de vatbaarheid voor corrosie (en in meer algemene zin de kwaliteit) van de ankers relevant is. Ook geldt “dat de ankers de structuur van het systeem in stand houden (zie ook klacht IV). Indien de ankers daar, gezien hun kwaliteit, onvoldoende toe in staat zijn, zullen eerder scheuren in de constructie - en dus rookgaspaden - ontstaan”. Het subonderdeel vervolgt met een puntsgewijze weergave van hetgeen [eiseres] “in dit verband” heeft gesteld.

Subonderdeel 2.4 merkt slechts op dat daarbij nog komt dat het Hof heeft overwogen dat de corrosie die op ankers uit de schadelocaties is aangetroffen ‘schadebevorderend’ werkt “(waarover ook klacht III)”.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 2.1.

Het subonderdeel bevat geen klacht die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, enkel een lezing van rov. 3.4.8-3.4.10 van het arrest.

Dan subonderdeel 2.2.

Het subonderdeel loopt vast op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. Ik licht dat toe.

Het Hof hanteert in rov. 3.4.8-3.4.10 het onder 3.4.1-3.4.2 hiervoor uiteengezette beoordelingskader. Het Hof komt in rov. 3.4.11 tot verwerping van grief 2, omdat ook uit het door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde - zie rov. 3.4.4-3.4.6 en 3.4.8-3.4.10 - onvoldoende naar voren komt dat door [verweerster] geleverde ankers in het kader van bestellingen 1 en 2 die door [eiseres] zijn toegepast bij haar klanten, bij normaal gebruik binnen [systeem 1] op de schadelocaties30.oorzakelijk waren voor het afvallen van de SIC-platen door de structuur en samenstelling van die ankers. Zie onder 3.4.5 hiervoor. Daarbij betrekt het Hof mede - zie rov. 3.4.8-3.4.10 - dat volgens het door [eiseres] zelf in eerste aanleg overgelegde rapport van CheMin van maart 201931.de ankers ook bij niet-normaal gebruik, ingeval van blootstelling ervan aan corrosieve rookgassen uit de oven leidend tot corrosie van de verankering, slechts de schade (dat afvallen van de SIC-platen) kunnen hebben bevorderd en niet als enige factor de schade kunnen hebben veroorzaakt. Nergens overweegt het Hof dat de ankers niet zouden hebben kunnen corroderen zonder een aan [eiseres] toe te schrijven externe oorzaak (rookgaspad), noch dat bij een juiste montage van de keramische platen en het gegoten beton geen rookgaspaden kunnen ontstaan.32.

Het subonderdeel bestrijdt, voortbouwend op subonderdeel 2.1, dus een “redenering van het hof” in rov. 3.4.8-3.4.1033.die het Hof daar in werkelijkheid niet volgt.

Dan subonderdeel 2.3.

Het subonderdeel loopt vast, ook voor zover het zou uitgaan van een juiste lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag heeft. Ik licht dat toe.

Te beginnen met de beweerdelijk “essentiële stelling van [eiseres] dat ook bij een juiste montage van de keramische platen en het gegoten beton rookgaspaden kunnen ontstaan, waardoor de vatbaarheid voor corrosie (en in meer algemene zin de kwaliteit) van de ankers relevant is”.34.Deze “stelling” valt niet te lezen op de vindplaats waarop het subonderdeel zich beroept. Welke vindplaats ziet op een citaat uit het rapport van MCI van 3 februari 2021 waar wordt ingegaan op het door [verweerster] in hoger beroep overgelegde “rapport van Gisleng” van 13 oktober 2020,35.niet op het door [eiseres] in eerste aanleg overgelegde rapport van CheMin van maart 2019 waarop het Hof doelt in rov. 3.4.8-3.4.10. Wat op die vindplaats wel te lezen valt, gaf het Hof geen aanleiding daarop nader in te gaan dan het doet (specifiek in rov. 3.4.1-3.4.11) gezien 3.11.2 hiervoor, waaraan het op die vindplaats opgemerkte niet in de weg staat. Waarbij het Hof dus mede in aanmerking neemt het in rov. 3.4.8, voorlaatste zin bedoelde, waaronder genoemd rapport van CheMin (“en in het rapport CheMin bevestigde”, etc.), waarover tevens rov. 3.4.8, laatste zin en rov. 3.4.10, voorlaatste en laatste zin (met citaat). Daarbij niet uit het oog verliezend - zie rov. 3.4.9, tweede zin (met citaat) - dat de in laatstgenoemd rapport opgenomen uiteenzetting dat corrosie alleen kan bijdragen aan schade, en dat corrosie pas aan de orde komt als corroderende stoffen de ankers kunnen bereiken (wat dus normaal gesproken niet het geval is), onbesproken is gelaten in de door [eiseres] in hoger beroep overgelegde rapporten van KIWA van 30 juni 2020 en van MCI van 13 juli 2020.

Het vervolg van het subonderdeel deelt in dit lot. Anders dan het subonderdeel het doet voorkomen, valt op de vindplaatsen waarop het zich beroept - waar evenmin wordt ingegaan op genoemd CheMin-rapport36.- niet te lezen “dat de ankers de structuur van het systeem in stand houden”. Laat staan dat de ankers “daar, gezien hun kwaliteit, onvoldoende toe in staat zijn”. Laat staan dat gelet daarop sprake is van een oorzakelijk verband als bedoeld in rov. 3.4.8, eerste en tweede zin. Wat op die vindplaatsen wel te lezen valt, gaf het Hof geen aanleiding daarop nader in te gaan dan het doet (specifiek in rov. 3.4.1-3.4.11), in lijn met 3.12.2 hiervoor. Naar volgt uit 3.12.2-3.12.3 hiervoor baat het subonderdeel evenmin het gedane beroep op wat [eiseres] “in dit verband” zou hebben gesteld. Zo’n verband is er in werkelijkheid dus niet. Te minder nu die stellingen door haar zijn betrokken in een ander (eerder) gedingstuk - waar evenmin wordt ingegaan op genoemd CheMin-rapport37.- waarnaar voornoemde vindplaatsen niet verwijzen, terwijl blijkens de aangehaalde vindplaatsen in dat andere (eerdere) gedingstuk daar geen kenbaar verband wordt gelegd met corrosie, rookgaspaden of het in stand houden van de structuur van het systeem door de ankers. Wat op laatstgenoemde vindplaatsen wel te lezen valt, gaf het Hof geen aanleiding daarop nader in te gaan dan het doet (specifiek in rov. 3.4.1-3.4.11), wederom in lijn met 3.12.2 hiervoor.

Voor zover het subonderdeel nog vooruit verwijst naar onderdeel IV, geldt dat dit faalt. Zie onder 3.19-3.22.1 hierna.

En ten slotte subonderdeel 2.4.

Niet alleen bevat het subonderdeel geen klacht die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Wat er in het subonderdeel wel staat, ontbeert ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Daarin stelt het Hof nergens vast, als feit, “dat de corrosie die op ankers uit de schadelocaties is aangetroffen ‘schadebevorderend’ werkt”. Wel signaleert het Hof daarin, en niet onbegrijpelijk, wat daarover is opgenomen in het door [eiseres] in eerste aanleg overgelegde rapport van CheMin van maart 2019.38.Hetgeen iets anders is. Daarbij verliest het Hof bovendien dus niet uit het oog - zie rov. 3.4.9, tweede zin - dat de in dit rapport opgenomen uiteenzetting dat corrosie alleen kan bijdragen aan schade, en dat corrosie pas aan de orde komt als corroderende stoffen de ankers kunnen bereiken (wat dus normaal gesproken niet het geval is), onbesproken is gelaten in de door [eiseres] in hoger beroep overgelegde rapporten van KIWA van 30 juni 2020 en van MCI van 13 juli 2020. Wat relevant is (evenals het vervolg in rov. 3.4.9-3.4.10), in het licht van rov. 3.4.4-3.4.8, eerste en tweede zin. Zie ook onder 3.11.2 en 3.12.2-3.12.3 hiervoor.

Voor zover het subonderdeel nog vooruit verwijst naar onderdeel III, geldt dat dit faalt. Zie onder 3.14-3.18.1 hierna.

Onderdeel III

Onderdeel III is gekant tegen rov. 3.4.8 van het arrest. Het bestrijdt als rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd ’s Hofs oordeel, in de woorden van het onderdeel, “dat de 'kwaliteit van de ankers' de schade slechts kan hebben bevorderd en niet kan hebben veroorzaakt”. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in vijf subonderdelen, die ik deels samenvat, deels citeer.39.

Subonderdeel 3.1 herhaalt in wezen de hoofdklacht, door te klagen dat ’s Hofs oordeel in rov. 3.4.8 dat "de kwaliteit van de ankers slechts de schade kan hebben bevorderd en niet als enige factor de schade kan hebben veroorzaakt" onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Wat wordt uitgewerkt “in drie sub-klachten”.

Subonderdeel 3.2 voert aan dat [eiseres] ten eerste:

“verwijzen naar hetgeen zij reeds opmerkten onder klacht I hierboven: het gaat er niet om of de kwaliteit van de ankers de reeds ingetreden schade op de schadelocaties kan hebben veroorzaakt, maar of de kwaliteit van de ankers dusdanig is dat de ankers geschikt zijn om de keramische platen gedurende een reguliere levensduur bijeen te houden in een verbrandingsoven. Het oordeel is om dezelfde redenen onjuist en/of onbegrijpelijk als hierboven is aangevoerd.”

Subonderdeel 3.3 voert aan dat [eiseres] ten tweede:

“bestrijdt (…) het impliciete oordeel dat een anker niet gebrekkig is indien niet is komen vast te staan dat de kwaliteit van het anker de enige factor is die die schade aan de verbrandingsovens heeft veroorzaakt (dan wel zou kunnen veroorzaken), óók niet als wel zou zijn komen vast te staan dat de kwaliteit van het anker het intreden van de schade heeft bevorderd (dan wel zou kunnen bevorderen). Van de ankers mag verwacht worden dat zij geschikt zijn voor het bijeenhouden van keramische platen in een verbrandingsoven.40.Het systeem waar deze ankers en platen onderdeel van uitmaken heeft tot doel schade aan verbrandingsovens te voorkomen. Als de ankers van dusdanige kwaliteit zijn dat zij potentiële schade aan een verbrandingsoven bevorderen, dan zijn zij ongeschikt voor hun functie. Het hof is dan ook uitgegaan van een onjuiste maatstaf en daarmee een onjuiste rechtsopvatting.”41.

Subonderdeel 3.4 opent ermee dat [eiseres] ten derde ’s Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd acht. Het vervolgt met op te merken dat het Hof de overweging dat de kwaliteit van de ankers de schade slechts heeft kunnen bevorderen, baseert op het door [eiseres] in het geding gebrachte CheMin-rapport. Daaraan toevoegend dat het Hof daarbij waarschijnlijk het oog heeft op twee passages uit p. 7-8 van dit rapport, die het subonderdeel citeert. Subonderdeel 3.5 sluit daarop aan met de stelling dat “de redenering van het hof niet sluitend is”. Ik citeer het vervolg:

“De eerste bevinding van CheMin ziet op de vraag of de corrosie heeft geleid tot het loslaten van de keramische platen. Zoals onder klacht II is uiteengezet, is dat een te beperkte test. De tweede bevinding van CheMin ziet op de vraag of het aandeel delta-ferriet heeft geleid tot het loslaten van de SIC-platen, althans of de in de ankers verwerkte grondstoffen daartoe hebben geleid. Op deze twee bevindingen baseert het hof het oordeel dat 'de kwaliteit van de ankers' slechts de schade kan hebben bevorderd en niet als enige factor de schade kan hebben veroorzaakt. Dat oordeel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu de 'kwaliteit van de ankers' méér omvat dan de vraag of zij corroderen en of de verwachte grondstoffen zijn aangetroffen. Op zijn minst had ook in het oordeel moeten worden betrokken of de grondstoffen op juiste wijze zijn verwerkt. [eiseres] verwijzen naar de stellingen over o.a. de gebrekkige structuur en lasverbinding van de ankers, die zij hebben samengevat onder nr. 2.3 hierboven [subonderdeel 2.3, A-G]. Het gevolg van deze gebreken is dat de ankers minder goed bestand zijn tegen de dynamische krachten die vrijkomen tijdens het verbrandingsproces in een verbrandingsoven (zie ook klacht IV). Het hof heeft op deze stellingen niet (kenbaar) gerespondeerd.”

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 3.2, nu subonderdeel 3.1 in wezen de hoofdklacht herhaalt.

Het subonderdeel loopt reeds vast op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag, in lijn met onderdeel I waarop het subonderdeel voortbouwt. Zie onder 3.2-3.7.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan subonderdeel 3.3.

Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het Hof in rov. 3.4.7 van het arrest (in navolging van rov. 2.29 van het vonnis) tot uitgangspunt neemt dat “[v]an de ankers verwacht [mag] worden dat zij geschikt zijn voor het bijeenhouden van keramische platen in een verbrandingsoven”, etc, loopt het vast op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. Het beoordelingskader dat het Hof in rov. 3.4.7 en 3.4.8, eerste en tweede zin vooropstelt, is immers een significant andere.42.Zie onder 3.4.1-3.4.2 hiervoor. Voor het overige ziet het subonderdeel - dat zich, gelijk het onderdeel als geheel, in wezen richt tegen rov. 3.4.8, laatste zin - voorbij aan dit door het Hof in rov. 3.4.7 en 3.4.8, eerste en tweede zin vooropgestelde beoordelingskader, dat in cassatie niet (met vrucht) is bestreden.43.Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat het Hof is uitgegaan “van een onjuiste maatstaf en daarmee een onjuiste rechtsopvatting” als bedoeld in het subonderdeel.

En ten slotte subonderdeel 3.4/3.5.

Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het Hof in rov. 3.4.8, laatste zin van het arrest zelf vaststelt, als feit, dat de kwaliteit van de ankers slechts de schade kan hebben bevorderd en niet als enige factor de schade kan hebben veroorzaakt, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Het Hof doet daar iets anders, want signaleert daar een bepaald oordeel van CheMin in haar rapport van maart 2019, waarover onder 3.13.1 hiervoor. Voor het overige ziet het subonderdeel eraan voorbij dat deze uitleg door het Hof van dit - door [eiseres] zelf in eerste aanleg overgelegde - rapport geenszins onbegrijpelijk is, nu deze uitleg correspondeert met hetgeen te lezen valt op p. 7-8 van dit rapport, waarnaar het Hof ook verwijst in rov. 3.4.8, laatste zin.44.Dit wordt niet anders door de in subonderdeel 2.3 samengevatte stellingen van [eiseres] , waarnaar het subonderdeel verwijst. Wat op de desbetreffende vindplaatsen te lezen valt, gaf het Hof geen aanleiding daarop nader in te gaan dan het doet (specifiek in rov. 3.4.1-3.4.11), zoals volgt uit 3.12-3.12.4 hiervoor. Voor zover het subonderdeel nog vooruit verwijst naar onderdeel IV, geldt dat dit faalt. Zie onder 3.19-3.22.1 hierna.

Onderdeel IV

Onderdeel IV is gekant tegen rov. 3.4.9 van het arrest. Het bestrijdt als rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd ’s Hofs oordeel, in de woorden van het onderdeel, “dat de 'kwaliteit van de ankers' niet van belang is voor de vraag of de ankers gebrekkig zijn”. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in drie subonderdelen, die ik samenvat.45.

Subonderdeel 4.1 bevat een lezing van rov. 3.4.9. Erop neerkomend dat het Hof blijkens rov. 3.4.9, voorlaatste zin impliceert dat de daarin genoemde kwaliteit, chemische samenstelling en structuur van de ankers niet van belang zijn voor de vraag of de ankers gebrekkig zijn.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat om te kunnen beoordelen of de ankers 'fit for purpose' zijn, de kwaliteit van de ankers echter juist relevant is. Dat zou mogelijk anders zijn indien de ankers geen functie (meer) zouden vervullen bij het bijeenhouden van de keramische platen, maar [verweerster] heeft expliciet aangegeven dat zij die stelling niet inneemt. Door de vraag of de ankers gebrekkig waren te beantwoorden zonder (kenbaar) gewicht toe te kennen aan de kwaliteit van de ankers, is het Hof dan ook uitgegaan van een onjuiste maatstaf en daarmee een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat indien het Hof wel zou zijn uitgegaan van de juiste maatstaf en daarmee een juiste rechtsopvatting, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is waarom het Hof desondanks tot het (impliciete) oordeel komt dat (de kwaliteit van de ankers onverlet laat dat) de ankers niet gebrekkig zijn. Wellicht heeft het Hof gemeend dat de ankers, zelfs als zij van mindere kwaliteit zouden zijn, nog steeds geschikt zijn om de keramische platen in een verbrandingsoven bijeen te houden. Zou het oordeel van het Hof zo moeten worden gelezen, dan is dat oordeel onbegrijpelijk omdat het niet (kenbaar) ingaat op essentiële stellingen van [eiseres] die het subonderdeel noemt.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 4.2, nu subonderdeel 4.1 slechts een lezing van rov. 3.4.9, voorlaatste zin van het arrest bevat.

Het subonderdeel loopt vast op een onjuiste lezing van het arrest, waarmee het feitelijke grondslag mist. Anders dan het subonderdeel - voortbouwend op subonderdeel 4.1 - veronderstelt, brengt het Hof met rov. 3.4.9, voorlaatste zin immers niet tot uitdrukking dat de daarin genoemde kwaliteit/chemische samenstelling en structuur van de ankers niet van belang/gewicht zijn voor de vraag of de ankers gebrekkig zijn. Wel dat ook uit de daarin bedoelde rapporten46.onvoldoende naar voren komt dat door [verweerster] geleverde ankers in het kader van bestellingen 1 en 2 die door [eiseres] zijn toegepast bij haar klanten, bij normaal gebruik binnen [systeem 1] op de schadelocaties oorzakelijk waren voor het afvallen van de SIC-platen door de structuur en samenstelling van die ankers.47.Zie onder 3.4.1-3.4.6 hiervoor. Het Hof gaat in werkelijkheid dus niet uit van de in het subonderdeel bedoelde onjuiste maatstaf en daarmee onjuiste rechtsopvatting.

En ten slotte subonderdeel 4.3.

Voor zover het subonderdeel eveneens voortbouwt op de in subonderdeel 4.1 tot uitgangspunt genomen lezing van rov. 3.4.9, voorlaatste zin van het arrest, loopt het subonderdeel vast op een gebrek aan feitelijke grondslag en in het verlengde van subonderdeel 4.2. Zie onder 3.21.1 hiervoor. Ook overigens volgt uit hetgeen het subonderdeel aanvoert niet dat ‘s Hofs conclusie, erop neerkomend dat niet is komen vast te staan dat de ankers niet ‘fit for purpose’ waren, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Wat het Hof daarbij in werkelijkheid doet, vatte ik samen onder 3.4.1-3.4.6 hiervoor. Die gedachtegang van het Hof is te volgen. Daarvan maakt, anders dan het subonderdeel nog veronderstelt, geen deel uit dat volgens het Hof “de ankers, zelfs als zij van mindere kwaliteit zouden zijn, nog steeds geschikt zijn om de keramische platen in een verbrandingsoven bijeen te houden”. Het Hof komt immers in rov. 3.4.11 tot verwerping van grief 2, omdat ook uit het door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde - zie rov. 3.4.4-3.4.6 en 3.4.8-3.4.10 - onvoldoende naar voren komt dat door [verweerster] geleverde ankers in het kader van bestellingen 1 en 2 die door [eiseres] zijn toegepast bij haar klanten, bij normaal gebruik binnen [systeem 1] op de schadelocaties oorzakelijk waren voor het afvallen van de SIC-platen door de structuur en samenstelling van die ankers. En dat is iets anders. Daarmee ontvalt tevens de bodem aan het beroep dat het subonderdeel nog doet op bepaalde stellingen van [eiseres]48.

Onderdeel V

Onderdeel V is gekant tegen rov. 3.4.9 van het arrest. Het bestrijdt als onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd ’s Hofs oordeel, in de woorden van het onderdeel, “dat niet blijkt ‘van enig concreet onderzoek van de ankers uit de schadelocaties’”. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in twee subonderdelen, die ik samenvat.49.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het Hof, met de overweging in rov. 3.4.9, laatste zin dat uit de daar bedoelde rapporten niet blijkt van enig concreet onderzoek van de ankers uit de schadelocaties, ten onrechte belang hecht aan de vraag of bij het opstellen van deze rapporten onderzoek is gedaan naar de ankers uit de schadelocaties. “De vraag of de door [verweerster] aan [eiseres 1] geleverde nieuwe ankers gebrekkig waren dient niet te worden beantwoord aan de hand van ankers die reeds waren verwerkt op de schadelocaties (zie klacht I).”

Subonderdeel 5.2 klaagt dat voor zover al relevant zou zijn of de ankers uit de schadelocaties gebrekkig waren, ’s Hofs oordeel ook onbegrijpelijk is. Het door [eiseres] in hoger beroep in het geding gebrachte deskundigenrapport van KIWA is (mede) gebaseerd op onderzoek naar ankers uit de schadelocaties, omdat het voortbouwt op het deskundigenrapport van SLM dat [eiseres] in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. In het door [eiseres] in hoger beroep in het geding gebrachte deskundigenrapport van MCI staat vermeld dat het is opgesteld naar aanleiding van onderzoek van ankers uit een verbrandingsoven. [eiseres] heeft (logischerwijs) enkel de beschikking over nieuw geleverde ankers en ankers die afkomstig zijn uit verbrandingsovens waaruit deze (vanwege niet-voldoen) zijn verwijderd. Dat de door MCI onderzochte ankers afkomstig zijn uit de schadelocaties is dus een logische gevolgtrekking. [verweerster] heeft niet gesteld dat de door [eiseres] ingebrachte deskundigenrapporten zouden zijn opgesteld naar aanleiding van onderzoek naar andere (gebruikte) ankers dan die uit de schadelocaties. Ook in de door [verweerster] in het geding gebrachte deskundigenrapporten wordt nergens de suggestie gewekt dat de onderzochte ankers niet uit de schadelocaties afkomstig zouden zijn. Hoe het Hof desalniettemin tot het oordeel heeft kunnen komen dat de door KIWA en MCI opgestelde deskundigenrapporten niet zien op de ankers uit de schadelocaties is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met subonderdeel 5.1.

Het subonderdeel bouwt voort op onderdeel I, dat faalt, en deelt in het lot daarvan. Zie onder 3.2-3.7.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Gelet op hetgeen het Hof in werkelijkheid doet in het arrest,50.valt overigens ook niet in te zien dat het met de bestreden overweging in rov. 3.4.9, laatste zin ten onrechte belang zou hechten aan de vraag of bij het opstellen van deze rapporten onderzoek is gedaan naar de ankers uit de schadelocaties. Zie onder 3.4.1-3.4.6 hiervoor.

En ten slotte subonderdeel 5.2.

In de bestreden overweging in rov. 3.4.9, laatste zin van het arrest staat: “Uit de rapporten blijkt niet van enig concreet onderzoek van de ankers uit de schadelocaties (…)”. Daarmee bedoelt het Hof dat die rapporten zelf geen blijk ervan geven dat door de opsteller daarvan zulk concreet onderzoek is gedaan, dus specifiek van de ankers uit de locaties waar de SIC-platen zijn afgevallen als bedoeld onder 3.4.2 en 3.4.4 hiervoor.51.Wat uiteraard moet worden bezien in het licht van rov. 3.4.7 en 3.4.8, eerste en tweede zin. Zie onder 3.4.1-3.4.2 hiervoor. Het subonderdeel spitst dit toe op het rapport van KIWA van 30 juni 2020 en het rapport van MCI van 13 juli 2020, genoemd in rov. 3.4.9, tweede zin. Deze uitleg door het Hof van laatstgenoemde twee rapporten is m.i. niet onbegrijpelijk. Ik kan uit die rapporten zelf evenmin opmaken dat door de opstellers daarvan (dus KIWA en MCI) zulk concreet onderzoek is gedaan. Het subonderdeel wijst ook niet op enige vindplaats in die rapporten waaruit het tegendeel blijkt. Daarvoor volstaat niet de verwijzing naar p. 9 van dat KIWA-rapport, waar KIWA kort signaleert dat er rapporten van SLM zijn (“SLM Analyses”) en vervolgens opmerkingen naar aanleiding van die rapporten maakt. Noch de verwijzing naar p. 2 van dat MCI-rapport, waar MCI rept van onderzoek naar “nieuwe ankers van verschillende batches, ankers die gebruikt zijn in een afval verbrandingsoven en nieuwe ankers uit verschillende batches die op een representatieve manier gelast zijn aan een plaat en een buizen paneel”.52.Wat het subonderdeel verder nog opmerkt, doet hieraan naar de aard niet af. Kort en goed: voor zover het subonderdeel al uitgaat van die juiste lezing van het arrest, loop het vast op het voorgaande.

Onderdeel VI

Onderdeel VI is gekant tegen rov. 3.4.9 en 3.4.6 van het arrest. Het bestrijdt als onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel, in de woorden van het onderdeel, “dat niet concreet is vastgesteld dat de ankers uit de schadelocaties ‘afwijkend zijn geweest van de ankers zoals deze gebruikelijk door [verweerster] werden geleverd en waarvan tussen partijen niet ter discussie staat dat deze aan de overeenkomst tussen partijen beantwoordden’”. En ‘s Hofs daaraan ten grondslag liggende overwegingen, in de woorden van het onderdeel, “dat [eiseres] erkennen dat zij regelmatig ankers bij [verweerster] hebben betrokken waarover zij geen klachten hebben gehad en dat zij niet betwisten dat door eigenaren van andere verbrandingsovens geen klachten zijn geuit”. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in drie subonderdelen, die ik deels samenvat, deels citeer.53.

Subonderdeel 6.1 bevat een lezing van het arrest. Erop neerkomend dat waar het Hof in rov. 3.4.9, laatste zin overweegt dat tussen partijen niet ter discussie zou staan dat “de ankers zoals deze gebruikelijk door [verweerster] voor [systeem 1] werden geleverd” aan de overeenkomst tussen partijen beantwoordden, het Hof deze gevolgtrekking lijkt te baseren op de overwegingen in rov. 3.4.6, aanhef en derde gedachtestreepje dat [eiseres] erkent dat zij regelmatig ankers bij [verweerster] heeft betrokken waarover zij geen klachten heeft gehad, en dat zij niet betwist dat door eigenaren van andere verbrandingsovens geen klachten zijn geuit.

Subonderdeel 6.2 en subonderdeel 6.3 zijn niet eenvoudig te volgen. Ik citeer deze:54.

“6.2 [eiseres] achten deze gevolgtrekking van het hof en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen onbegrijpelijk. [verweerster] heeft in eerste aanleg gesteld dat zij 'precies dezelfde ankers' in andere landen heeft geleverd en dat daar geen problemen zijn ontstaan. [eiseres] hebben die stelling bij gebrek aan wetenschap betwist. Over de ankers die door [verweerster] aan [eiseres] geleverd zijn partijen in eerste aanleg summier geweest; ook hier hebben [eiseres] de stelling ter zake van [verweerster] betwist. In het laatst uitgewisselde processtuk in hoger beroep 'herhaalt' [verweerster] dat tussen [verweerster] en [eiseres] geen chemische samenstelling van de ankers is overeengekomen en dat al jaren ankers van dezelfde kwaliteiten samenstelling worden geleverd, die nimmer tot problemen hebben geleid (hetgeen ook zou volgen uit het [A] II-rapport). Daarmee wordt de suggestie gewekt dat ook de tweede stelling in de zin eerder in hoger beroep is ingenomen. Dat is echter niet het geval; het [A] ll-rapport is eerst bij hetzelfde processtuk overgelegd, waardoor [eiseres] niet meer de kans hebben gehad om op de daarin opgenomen stellingen van [verweerster] te reageren. In eerdere gedingstukken van [verweerster] in hoger beroep hebben [eiseres] deze stelling niet kunnen terugvinden.

Evenmin hebben [eiseres] erkend dat zij geen klachten heeft gehad over ankers die zij eerder van [verweerster] heeft betrokken en dat bij andere verbrandingsovens geen problemen zouden optreden. Sterker nog, [eiseres] hebben in hoger beroep een eis ingesteld tot vergoeding van de schade die [eiseres] hebben geleden als gevolg van het feit dat door [verweerster] geleverde ankers die [eiseres 1] bij drie andere verbrandingsovens (dan de twee schadelocaties die het hof in rov. 3.4.9 op het oog heeft) heeft geïnstalleerd, gebrekkig bleken te zijn. Hoe het hof desalniettemin tot het oordeel heeft kunnen komen dat tussen partijen vast zou staan dat eerder geleverde ankers aan de tussen hen gesloten overeenkomst beantwoordden, is dan ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.”

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Subonderdeel 6.1 bevat geen klacht.

Subonderdeel 6.2 en subonderdeel 6.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De subonderdelen bestrijden de in subonderdeel 6.1 genoemde overwegingen van het Hof in rov. 3.4.6, aanhef en derde gedachtestreepje van het arrest, en langs die weg de in subonderdeel 6.1 genoemde overweging van het Hof in rov. 3.4.9, laatste zin.

Voor zover de subonderdelen ten strijde trekken tegen ’s Hofs overweging in rov. 3.4.6, aanhef en derde gedachtestreepje dat “ [eiseres] erkent (…) dat zij regelmatig ankers voor [systeem 1] bij [verweerster] heeft betrokken waarover zij geen klachten heeft gehad”,55.lopen de subonderdelen reeds vast op het volgende. [verweerster] heeft in nrs. 46, 79, 88 en 91 van haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep mede het volgende naar voren gebracht:

“ [verweerster] levert al jaren dezelfde ankers en plotseling voldoen deze niet meer? (…) Relevant is slechts of de ankers (in de praktijk) geschikt zijn en dat zijn de ankers al jaren. In dit verband herhaalt [verweerster] dat [eiseres] de ankers jaren met grote tevredenheid en dus zonder klachten hebben gebruikt en zelfs nog steeds gebruikten, nadat zij waren gaan klagen. Het laatste is onbegrijpelijk, wanneer er echt problemen zouden zijn geweest met de ankers. (…) [verweerster] [wijst] er nogmaals op dat [eiseres 1] lange tijd naar volle tevredenheid de ankers heeft gebruikt. “Plotseling” voldoen deze niet meer. Dit betwist [verweerster] uitdrukkelijk. (…) Kortom, de ankers van [verweerster] zijn prima te lassen en dat vond [eiseres 1] ook lange tijd.”

[eiseres] heeft in nr. 39 van haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep afrondend het volgende naar voren gebracht:

“Tot slot merkt [eiseres 1] op dat de stellingen en producties van [verweerster] zich met name richten op de vraag of de ankers van [verweerster] in het algemeen geschikt zouden zijn. Dat is niet de voorliggende vraag. Het gaat over de vraag of de geleverde zaken ‘fit for purpose’ waren. Dat was niet het geval. Zo blijkt bijvoorbeeld uit productie 13 en bij MvA dat [verweerster] een testen zou hebben uitgevoerd op enkele ankers en dat bij die testen geen problemen naar voren zijn gekomen. Dat gaat volledig voorbij aan de essentie van de voorliggende zaak. [eiseres 1] wil best aannemen dat [verweerster] ook deugdelijke ankers heeft geproduceerd. Het gaat echter om de problemen die zijn ontstaan als gevolg van de levering van ondeugdelijke ankers.”

Tegen deze achtergrond bezien, valt genoemde overweging van het Hof niet als onbegrijpelijk aan te merken.

Voor zover de subonderdelen ten strijde trekken tegen ’s Hofs overweging in rov. 3.4.6, aanhef en derde gedachtestreepje dat “ [eiseres] verder niet de stelling van [verweerster] [heeft] betwist dat van andere verbrandingsovens geen klachten over [verweerster] ankers zijn geuit”,56.lopen de subonderdelen reeds vast op het volgende. Aangevoerd wordt dat [verweerster] in eerste aanleg heeft gesteld dat zij “precies dezelfde ankers” in andere landen heeft geleverd en dat daar geen problemen zijn ontstaan. Dit betreft nr. 34 van [verweerster] ’s conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte vermeerdering van eis.57.De subonderdelen merken op dat [eiseres] die stelling van [verweerster] “bij gebrek aan wetenschap” heeft betwist, en wel in nr. 77 van haar antwoordconclusie op de verandering/vermeerdering van eis.58.In nr. 25 van haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep is [verweerster] gemotiveerd teruggekomen op (niet: van) dit punt:

“Als productie HB-3 brengt [verweerster] in het geding een door [verweerster] gegeven toelichting op [systeem 1] met beeldmateriaal. [systeem 1] is sedert 2015 ingebouwd in meer dan 30 verbrandingsovens in zes Europese landen. Het is vreemd dat [eiseres 1] stelt dat zij in [plaats 2] , [plaats 1] , [plaats 3] en [plaats 4] problemen met de ankers van [verweerster] heeft, terwijl in alle andere verbrandingsovens geen problemen zijn ontstaan en zeer zeker niet met ankers. In dit verband wijst [verweerster] erop dat van crashes en noodstops altijd inspectierapporten worden gemaakt, waarin de oorzaak wordt weergegeven. [eiseres] brengen geen inspectierapporten in het geding, waaruit problemen met of door de ankers blijken. Deze rapporten bestaan niet en evenmin bestaan in de praktijk problemen met de ankers.”

De subonderdelen wijzen niet op enige betwisting daarvan door [eiseres] in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Zo’n betwisting lees ik ook niet in deze memorie. Waarin [eiseres] intussen wel blijk ervan geeft niet heen te hebben gelezen over dat nr. 25 van [verweerster] ’s memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.59.Tegen deze achtergrond bezien, valt genoemde overweging van het Hof niet als onbegrijpelijk aan te merken.

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de subonderdelen.

Slotsom

Het cassatieberoep van [eiseres] is derhalve vergeefs voorgesteld.

Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.