HR (P-G), 13-07-2010, nr. 08/04932 P

Alvorens ik de middelen bespreek, vermeld ik voor een beter begrip van de zaak het volgende.

Betrokkene is in de hoofdzaak, na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 1 juni 20042., door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage bij arrest van 8 november 2004 is veroordeeld ter zake van, kort gezegd, het deelnemen aan een criminele organisatie, medeplegen van opiumdelicten en zware mishandeling.

Het Hof heeft het door [betrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van dezelfde methode als gebruikt door de Rechtbank. Het Hof heeft het voordeel vastgesteld op een bedrag van € 843.851,92 en de betalingsverplichting ter ontneming hiervan gesteld op € 776.343,77.

Het bestreden arrest houdt hieromtrent, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:

Uit de Aanvulling verkort arrest blijkt dat 's Hofs berekening berust op het volgende bewijsmiddel, inclusief (hernummerde) voetnoten van het Hof:

Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 11], een verzoek dat de verdediging niet bij appelschriftuur maar wel schriftelijk voorafgaand aan de zitting in hoger beroep heeft gedaan.

Het middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek ten onterechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen, door bij de voorlopige afwijzing betrokkene op te dragen om met betrekking tot zijn inkomsten nadere bescheiden over te leggen, terwijl dit getuigenverzoek geen betrekking had op het aantonen van legale inkomsten van betrokkene.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 511g lid 2 jo. art. 415 Sv zijn de bepalingen die gelden voor de behandeling door de Rechtbank ter terechtzitting betreffende het recht getuigen te doen oproepen en horen van overeenkomstige toepassing op de onderhavige procedure,10. met dien verstande dat de wijzigingen die bij de Wet van 10 november 200411. zijn aangebracht in de regeling met betrekking tot het opgeven van getuigen in hoger beroep in casu niet van toepassing zijn.12.

Maatstaf voor de beoordeling van het te dezen door de raadsman gedane getuigenverzoek is ingevolge art. 288 (oud) Sv onder meer of redelijkerwijs valt aan te nemen dat betrokkene door afwijzing van het verzoek in zijn verdediging wordt geschaad.

De hantering van de zojuist genoemde maatstaf in een ontnemingsprocedure kan niet los worden gezien van het specifieke karakter van een zodanige procedure, dat onder meer wordt bepaald door het feit dat de vordering, en in het bijzonder de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, doorgaans mede gebaseerd is op een financiële rapportage en in de procedure relatief veel nadruk kan liggen op wisseling van schriftelijke stukken door partijen. In een ontnemingsprocedure kan de rechter in zijn beoordeling of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad mede betrekken of het verzoek, in het licht van de aan de ontnemingsvordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan die onderbouwing te stellen eisen mogen afhankelijk worden gesteld van de mate waarin de rechter het standpunt van het Openbaar Ministerie voorshands aannemelijk acht, alsook van de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe.13.

In de onderhavige zaak heeft de raadsman van betrokkene bij fax van 26 januari 2007 vijftien getuigen opgegeven, onder wie [getuige 11]. Voor de toelichting op het verzoek wordt in het bedoelde faxbericht verwezen naar brief van 25 maart van 2005 van de eerdere raadsman van betrokkene aan de Officier van Justitie en naar het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 7 april 2004, met de daaraan gehechte toelichting op een verzoek getuigen te horen. Voor de beoordeling van het middel is van de brief van 25 maart 2004 in het bijzonder het volgende onderdeel van belang:

Uit het proces-verbaal van de zitting van 7 april 2004 is het volgende van belang:

Bedoelde pleitnotities houden aangaande [getuige 11] het volgende in:

Op de zitting van 6 februari 2007 heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal, de raadsman onder meer het volgende aangevoerd:

Hetgeen mr. J.I.M.G. Jahae ten aanzien van de getuige [getuige 11] heeft aangevoerd in de zaak tegen [medeverdachte 3] luidt:

De Advocaat-Generaal heeft op de zitting van 6 februari 2007 tegen het verzoek om [getuige 11] te horen ingebracht dat hij eerder als getuige is gehoord en dat, nu niet is gesteld noch gebleken dat hij meer of anders zal kunnen verklaren, de verdediging geen belang heeft bij horen van deze getuige.

Het Hof heeft op de zitting als volgt beslist op de getuigenverzoeken:

Uit hetgeen hierboven onder 14 is weergegeven blijkt dat om het horen van [getuige 11] is verzocht, omdat hij zou kunnen verklaren omtrent ‘inkomsten, verstrekte leningen, onkostenvergoedingen en andere inkomsten uit bemiddeling bij verkoop van panden’. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, is het verzoek dus ingekleed als relevant in relatie tot inkomsten die betrokkene beweerdelijk niet wederrechtelijk heeft verworven.

Het middel faalt dus reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Min of meer ten overvloede merk ik nog het volgende op. Ten aanzien van de behandeling van een getuigenverzoek op een regiezitting heeft de Hoge Raad overwogen dat het niet in de rede ligt dat de rechter ingeval hij ten tijde van een dergelijke zitting over onvoldoende gegevens meent te beschikken om op het verzoek te beslissen, dat niettemin in voorlopige zin afwijst. Een dergelijke afwijzing moet — ook in een ontnemingsprocedure — als definitieve beslissing worden beschouwd, indien er geen nadere beslissing is gegeven en het verzoek evenmin is ingetrokken.14.

Op de zitting van 5 juni 2007 is de raadsman van betrokkene niet verschenen maar heeft de raadsman van medeveroordeelde [medeverdachte 3], mr. Jahae, voor hem waargenomen. Op deze zitting zijn in de zaak tegen betrokkene15. de getuigen [getuige 1] en [getuige 6] gehoord. Daarna heeft mr. Jahae het eerder gedane getuigenverzoek ter sprake gebracht. Het proces-verbaal van de zitting houdt hieromtrent in:

Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat de Advocaat-Generaal verklaarde zich niet te verzetten tegen het verzoek tot het horen van deze [getuige 12] en dat het Hof heeft beslist dat deze getuige door de Raadsheer-Commissaris van het Hof zal worden gehoord en de oproeping van de getuige heeft bevolen.

Gelet op het voorgaande is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het Hof, gelijk het kennelijk deed, heeft aangenomen dat het verzoek ten aanzien van overige, eerder vooralsnog afgewezen getuigen niet werd gehandhaafd.16. Ik wijs er daarbij op dat ook de Advocaat-Generaal er kennelijk vanuit is gegaan dat de raadsman uitsluitend persisteerde voor zover het getuige [getuige 12] betrof en dat de raadsman op geen enkel moment heeft aangegeven dat zijn woorden verkeerd waren begrepen.

Het voorgaande brengt mee dat, nu het Hof de gang van zaken op de terechtzitting van 5 juni 2007 als een intrekking van het hier bedoelde getuigenverzoek heeft mogen verstaan, de veroordeelde geen redelijk belang heeft bij zijn klacht over de motivering van de aanvankelijke, voorlopige afwijzing van het verzoek.

Ook om die reden faalt het middel.

Het tweede middel komt op tegen het (hiervoor onder punt 7 weergegeven) oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat betrokkene aanzienlijke inkomsten heeft verworven met portiersdiensten en met de handel in auto's en sieraden.

Het middel berust blijkens de daarop gegeven toelichting op de opvatting dat het Hof, dat de methode van vermogensvergelijking hanteerde, had moeten duidelijk maken wat het causale verband was tussen de onverklaarbare inkomsten en betrokkenes deelname aan een criminele organisatie. Die opvatting is onjuist, zodat het middel faalt.

Het derde middel behelst de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, nu ‘de inhoud van het enige gebezigde bewijsmiddel waaraan de schatting is ontleend onvoldoende beredeneerd is’.

De kern van het middel is, naar ik meen te mogen begrijpen, dat noch het verkorte arrest, noch de aanvulling daarop voldoende duidelijk maakt op welke feitelijke gegevens het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd. Doordat die feitelijke gegevens ontbreken, is in wezen niet voldaan aan de eis dat de schatting moet worden gebaseerd op de inhoud van in het arrest (of de aanvulling daarop) opgenomen bewijsmiddelen. Men kan ook zeggen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende steun vindt in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

De wijze waarop het Hof inhoud heeft gegeven aan het voorschrift dat de inhoud van de gebezigde wettige bewijsmiddelen moet worden opgenomen, roept inderdaad vraagtekens op. Niet alleen heeft het Hof de schaar gezet in het sfo-rapport (daarover aanstonds), het Hof heeft de inhoud van dat rapport, voor zover gebezigd, ook aangepast aan zijn eigen beoordeling. De aangebrachte correcties zijn daarbij overigens voetnootsgewijs verantwoord, waarbij het Hof de oorspronkelijk in het sfo-rapport vermelde bedragen niet onvermeld laat. De inhoud van het rapport, voor zover gebezigd, laat zich dus wel uit de aanvulling kennen. De gevolgde werkwijze wijst er evenwel op dat het Hof aan de aanvulling van het verkorte arrest met bewijsmiddelen een andere functie lijkt te hebben toegekend dan de wetgever voor ogen heeft gestaan. Niet de (aan wettige bewijsmiddelen ontleende) feiten waarop het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd, staan centraal, maar de (deel)conclusies waartoe de verbalisanten zijn gekomen. Het Hof preciseert op welke punten het van die conclusies is afgeweken.

Kennisneming van het bedoelde sfo-rapport (dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt) leert dat het rapport is gebaseerd op twee soorten gegevens die in de bijlagen bij dat rapport zijn te vinden. Enerzijds gegevens die zijn ontleend aan processen-verbaal die zijn opgesteld door medewerkers van het onderzoeksteam dan wel van de FIOD, anderzijds administratieve bescheiden en andere gegevens die bij doorzoekingen in beslag zijn genomen.17. Het rapport bevat voorts, onder verwijzing naar de bedoelde bronnen, op onderdelen een samenvattende en concluderende weergave van de onderzoeksbevindingen. Op die bevindingen zijn de in het rapport gemaakte berekeningen vervolgens gebaseerd.

Het Hof heeft in het rapport fors gesnoeid. Wat in dat rapport aan feitelijke onderbouwing is te vinden, is door het Hof grotendeels weggelaten. Wat overblijft, is vaak niet meer dan het kale bedrag waarop de verbalisanten zijn uitgekomen. Een voorbeeld hiervan is de post ‘Aangetroffen gelden’. Die wordt in het rapport als volgt gespecificeerd en onderbouwd:

Van deze toch al magere onderbouwing is in (de aanvulling op) het arrest niets terug te vinden. Enkel het eindbedrag (‘Aangetroffen geld fl. 248.955’) wordt vermeld.

Een tweede, door de steller van het middel genoemd voorbeeld betreft de post ‘Andere uitgaven’. Ik beperk mij daarbij kortheidshalve tot de uitgavenpost ‘Auto's’. In het sfo-rapport wordt het vermelde ‘Totaalbedrag’ (fl 240.964,48) enkel onderbouwd met een verwijzing naar ‘Blz. 131–182’ van de ‘Bijlage’. Zelfs die verwijzing (die overigens als opgave van de inhoud van de bewijsmiddelen onvoldoende zou zijn) ontbreekt in de weergave van het rapport in de Aanvulling op het verkorte arrest. Dit wordt niet goedgemaakt door een overweging met betrekking tot deze post in het verkort arrest.

Ik meen met deze twee voorbeelden te kunnen volstaan. Ook zou ik niet al te veel energie willen steken in de vraag aan welk motiveringsgebrek 's Hofs arrest precies laboreert. Verdedigd kan worden dat het sfo-rapport (zoals dat door het Hof voor het bewijs is gebezigd), voor zover het enkel conclusies bevat die iedere feitelijke onderbouwing missen, niet het wettige bewijsmiddel van art. 344 lid 1 sub 2e Sv oplevert omdat in zoverre van eigen waarneming van de verbalisanten niet kan worden gesproken.18. Zou men menen dat het Hof het bedoelde rapport kennelijk heeft gebezigd als een ‘ander geschrift’ in de zin van art. 344 lid 1 sub 5e Sv19., dan geldt dat dit geschrift, voor zover het niet onderbouwde conclusies bevat van verbalisanten, niet kan gelden als een deugdelijke onderbouwing van 's Hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat het Hof die conclusies kennelijk tot het zijne heeft gemaakt, doet daaraan in dit geval niet af, nu niet blijkt op grond van welke (aan wettige bewijsmiddelen ontleende) feiten en omstandigheden het Hof die conclusies tot het zijne heeft gemaakt.

Hoe men het dus ook wendt of keert, de motivering van 's Hofs oordeel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Ware het anders, dan zouden rechters ermee kunnen volstaan het desbetreffende sfo-rapport enkel voor het bewijs te bezigen voor zover dat inhoudt: ‘Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt op het volgende bedrag uit: [€ …]’.

Ik merk bij dit alles nog op dat het Hof het vonnis van de Rechtbank heeft vernietigd, zodat van bevestiging met verbetering van gronden geen sprake is. Ook van overname van gedeelten uit het vernietigde vonnis is geen sprake. Veel zou dat overigens niet hebben uitgemaakt. Ook het vonnis van de Rechtbank bevat namelijk niet de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Het sfo-rapport met bijlagen wordt als gebezigd bewijsmiddel genoemd, met daarbij de vermelding dat de inhoud daarvan als hier ingelast moet worden beschouwd.

Het middel slaagt.

Het vierde middel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden. Aangezien de gegrondbevinding van het derde middel dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terug- dan wel verwijzing, kan dit middel buiten bespreking blijven (HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3).

Het derde middel slaagt. Het vierde middel behoeft geen bespreking. De overige klachten falen en zouden kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG