Hof Amsterdam, 09-10-2012, nr. 200.099.656/01

zaaknummer 200.099.656/01

9 oktober 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVÉWÉ GROEP B.V.,

gevestigd te Purmerend,

APPELLANTE,

advocaat: mr. N.M. Jansen te Amersfoort,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RACINGINFO.COM B.V.,

gevestigd te Noordbeemster,

2. [ GEÏNTIMEERDE SUB 2 ],

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. N.H.A. Kampscheur te Amsterdam.

De partijen worden hierna Avéwé, Racinginfo en [ geïntimeerde sub 2 ] genoemd. Racinginfo en [ geïntimeerde sub 2 ] worden gezamenlijk

[ geïntimeerden ] genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Bij dagvaarding van 28 november 2011 is Avéwé in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van

19 oktober 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer

179304 / HA ZA 11-342 gewezen tussen haar als gedaagde en [ geïntimeerden ] als eisers.

1.2 Bij memorie van grieven heeft Avéwé zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, naar het hof verstaat, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [ geïntimeerden ] zal afwijzen, met hun veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten, en tot terugbetaling van hetgeen Avéwé uit hoofde van het vonnis heeft betaald.

1.3 Bij memorie van antwoord hebben [ geïntimeerden ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, naar het hof verstaat, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en Avéwé zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.

1.4 Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.

2. Beoordeling

2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 Tussen partijen staat het volgende vast.

a. [ geïntimeerde sub 2 ] is vennoot van de vennootschap onder firma

[ geïntimeerde sub 2 ] Racing. De in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving van [ geïntimeerde sub 2 ] Racing luidt:

"Groot- en kleinhandel in nieuwe en tweedehands voertuigen alsmede onderhoud hiervan, racing promotions alsmede im- en export van auto's en automaterialen en import van imperials en electrische skoots"

b. Racinginfo exploiteert het portaal op de internetsite www.racinginfo.com. [ geïntimeerde sub 2 ] is enig aandeelhouder en bestuurder van Racinginfo.

c. Avéwé is een verzekeringstussenpersoon. Zij verzorgt de garagepolissen voor [ geïntimeerde sub 2 ] Racing.

d. Begin 2007 heeft [ geïntimeerde sub 2 ] zich tot Avéwé gewend voor het verkrijgen van advies voor het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Op 6 april 2007 heeft

[ A ] (hierna: [ A ]), destijds als verzekeringsadviseur werkzaam bij Avéwé, een bezoek gebracht aan [ geïntimeerde sub 2 ].

e. Tijdens of na dit bezoek heeft [ A ] een aanvraagformulier en een gezondsheidsverklaring ingevuld voor het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Generali Verzekeringsgroep N.V. (hierna: Generali). [ geïntimeerde sub 2 ] heeft het aanvraagformulier als kandidaat-verzekerde ondertekend. Op dit formulier heeft [ A ] onder meer het volgende ingevuld of aangekruist:

"Verzekerde

(...)

Naam verzekerde: [ geïntimeerde sub 2 ]

(...)

Beoefent u een sport? ja

Zo ja, welke? autosport

als (semi)professional

(...)

Beroep en werkzaamheden

(...)

Welk beroep, bedrijf of ambt oefent u uit? webdesigner

Hoelang oefent u uw beroep al uit? 1,5 jaar

Welke beroepen heeft u daarvoor gehad? testrijder, autorijder

Sinds wanneer bent u als zelfstandig

ondernemer werkzaam? 1,5 jaar

(...)

Heeft u nog een nevenberoep? ja

Zo ja, welk beroep? testrijder

(...)

Hoeveel uur per week besteedt u daaraan? 5 uur

Bedrijfsgegevens

Soort bedrijf: internetsite

(...)

Inkomen

Heeft u de onderneming tussen nu en 3 jaar

geleden opgestart? ja

(...)

Wat was de hoogte van uw persoonlijke inkomen uit arbeid gedurende de laatste 3 jaar (ook indien u sinds kort zelfstandig bent, vernemen wij toch graag het inkomen uit loonbetrekkingen)?

jaar 2005 2006

bedrag (niet ingevuld) (niet ingevuld) vorig bedrijf/beroep

bedrag € 50.000 € 50.000 huidig bedrijf/beroep

(...)

Dekkingsgegevens

(...)

Te verzekeren jaarrente:

AOV (Extra)

Rubriek A, bedrag € 40.000 Rubriek B, bedrag € 40.000

(...)

Vormen de aangevraagde bedragen tezamen met overige voorzieningen bij arbeidsongeschiktheid (zoals Waz, WAO, elders lopend of aangevraagde verzekeringen) ten hoogste 80% van uw huidige winst respectievelijk inkomen als hiervoor omschreven? ja"

f. Op basis van het aldus ingevulde aanvraagformulier heeft Generali een offerte uitgebracht. [ A ] heeft deze offerte op 27 juli 2007 aan [ geïntimeerde sub 2 ] voorgelegd. [ geïntimeerde sub 2 ] is daarmee akkoord gegaan. Vervolgens is de arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van

17 augustus 2007 afgesloten, met vermelding op het polis van Racinginfo als verzekeringnemer en [ geïntimeerde sub 2 ] als verzekerde.

Op het "bijblad" van de polis is onder meer vermeld:

"Clausule: 650

In de polis zal worden aangetekend dat drie jaar na de ingangsdatum, of eerder bij arbeidsongeschiktheid, een inkomenstoets zal plaatsvinden om na te gaan of de huidige verzekerde jaarrente overeenstemt met 80% van het gemiddelde inkomen van de verzekerde over de afgelopen drie jaar. Als de verzekerde jaarrente meer bedraagt dan de voorgenoemde 80% dient de rente voor rubriek A en rubriek B te worden verlaagd tot deze 80%.

Aanpassing van de eventueel te verlagen verzekerde jaarrente zal na toetsing van het inkomen geschieden of, bij arbeidsongeschiktheid, per schadedatum. Na aanpassing zal eventueel teveel betaalde premie door de maatschappij worden gerestitueerd.

Clausule: 699

Naast de in de Algemene Voorwaarden en Bijzondere Voorwaarden genoemde uitsluitingen bestaat eveneens geen recht op uitkering voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door een ongeval de verzekerde overkomen als testrijder of bij het beoefenen van de autosport."

g. Op 27 januari 2008 heeft [ geïntimeerde sub 2 ] zich per 15 oktober 2007 arbeidsongeschikt gemeld bij Generali. Als oorzaak van de arbeidsongeschiktheid heeft [ geïntimeerde sub 2 ] depressiviteit opgegeven.

h. Generali heeft voorschotten van in totaal € 20.540,32 aan [ geïntimeerde sub 2 ] uitgekeerd.

i. Bij brief van 31 oktober 2008 heeft Generali onder meer het volgende aan Racinginfo bericht:

"Van de door ons ingeschakelde arbeidsdeskundige ontvingen wij de door u verstrekte financiële gegevens. Hoewel u hebt aangegeven dat uw accountant nog bezig is met de cijfers van Racinginfo.com BV, kon u zelf al melden dat er geen omzet in de BV zit: (...)

Wij stellen vast dat u bij de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering op het door u ondertekende aanvraagformulier hebt aangegeven dat u het beroep van webdesigner op dat moment 1,5 jaar uitoefende. Bij de vraag naar het inkomen in het huidige beroep gaf u aan voor 2005 € 50.000,= en voor 2006 € 50.000,=. De verzekerde jaarrenten zijn in overeenstemming daarmee voor rubriek A en B op € 40.000,= geaccepteerd. Thans blijkt ons echter dat er geen inkomsten zijn geweest en dat er derhalve ook geen verzekerbaar belang was.

Door uw onjuiste opgave op het aanvraagformulier heeft [u] in strijd met de op u rustende mededelingsplicht gehandeld. Wij zouden bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet hebben gesloten. Wij maken gebruik van ons recht om de verzekering met dadelijke ingang per heden op te zeggen."

j. Bij brief van 18 mei 2009 heeft de toenmalige advocaat van [ geïntimeerden ] Avéwé - kort gezegd - bericht dat zij zich op het standpunt stellen dat Avéwé is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [ geïntimeerden ] en/of onrechtmatig heeft gehandeld door een onjuist en onzorgvuldig advies te hebben gegeven bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. [ geïntimeerden ] hebben Avéwé aansprakelijk gesteld voor de schade die zij daardoor hebben geleden en nog zullen lijden.

k. Avéwé heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.3 Op vordering van [ geïntimeerden ] heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Awévé toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [ geïntimeerden ] en Awévé veroordeeld tot vergoeding van de door

[ geïntimeerden ] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hiertegen is het hoger beroep gericht.

2.4 De grieven I en II zijn (mede) gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Awévé onzorgvuldig jegens [ geïntimeerde sub 2 ] c.s. heeft gehandeld. Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat Awévé naar maatstaven van zorgvuldigheid niet heeft mogen vertrouwen op de juistheid van de door [ geïntimeerde sub 2 ] genoemde inkomensgegevens over 2005 en 2006 zonder nadere vragen te stellen en zonder een nadere onderbouwing te verlangen.

2.5 In de toelichting op deze grieven heeft Avéwé betoogd dat de vraag naar het inkomen uit het huidige beroep niet onjuist is beantwoord, gelet op de betekenis die zij redelijkerwijs aan die vraag mocht toekennen. Dit betoog faalt. [ A ] en Awévé mochten de vraag naar het inkomen gedurende de laatste drie jaar uit het "huidig bedrijf/beroep" (ter onderscheiding van het "vorig bedrijf/beroep"), gelezen in samenhang met de vragen onder de rubriek "Beroep en werkzaamheden", redelijkerwijs niet anders begrijpen dan als een vraag naar het inkomen uit het huidige beroep zoals dat in laatstbedoelde rubriek is ingevuld ("webdesigner"), eventueel aangevuld met het huidige nevenberoep zoals dat in die rubriek is ingevuld ("testrijder gedurende vijf uur per week"). Zij mochten redelijkerwijs niet begrijpen dat gevraagd werd naar het inkomen inclusief inkomen uit andere bron, zonder dat opgegeven zou behoeven te worden welke die andere bron was.

De omstandigheid dat gevraagd werd naar het "inkomen uit arbeid" en daarbij ook gevraagd werd naar eventueel inkomen uit loondienstbetrekkingen ingeval de verzekerde sinds kort zelfstandig was, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te kunnen leiden.

Beide partijen gaan ervan uit dat [ geïntimeerde sub 2 ] in werkelijkheid niet in 2005 en 2006 telkens € 50.000,- aan inkomen heeft genoten in de uitoefening van uitsluitend de beroepen "webdesigner" en "testrijder gedurende vijf uur per week". Aangenomen moet dan ook worden dat de vraag onjuist is beantwoord.

2.6 De grieven strekken kennelijk mede ertoe te betogen dat [ geïntimeerde sub 2 ] tegen [ A ] heeft gezegd dat hij in 2005 en in 2006 een inkomen van € 50.000,- had genoten en dat [ A ] zonder meer mocht uitgaan van de juistheid van die mededeling. Ook dit betoog faalt. Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat [ A ] wist dat Racinginfo feitelijk een startende onderneming was, neemt het hof deze vaststelling tot uitgangspunt. [ A ] mocht niet zonder nader onderzoek ervan uitgaan dat de onderneming enerzijds feitelijk pas in 2007 van start ging, maar anderzijds reeds in 2005 en 2006 € 50.000,- aan inkomen had gegenereerd. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mocht in dit geval worden verwacht dat hij nader zou onderzoeken of de door de [ geïntimeerde sub 2 ] genoemde inkomensbedragen (veronderstellenderwijze aangenomen dat [ geïntimeerde sub 2 ] die bedragen heeft genoemd) juist waren, en zo ja, uit welke bron dat inkomen dan genoten was. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mocht immers worden verwacht, mede gelet op de inrichting van het aanvraagformulier, dat hij zou begrijpen dat deze informatie mogelijk relevant zou zijn voor de verzekeraar bij de acceptatie van de verzekering.

Nu niet is betwist dat [ A ] een dergelijk onderzoek niet heeft gedaan, heeft hij onzorgvuldig gehandeld jegens [ geïntimeerden ], hetgeen meebrengt dat Awévé toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [ geïntimeerden ]

2.7 Bij de toelichting op de beide grieven heeft Avéwé voorts een beroep gedaan op eigen schuld van [ geïntimeerde sub 2 ].

Dit beroep slaagt tot op zekere hoogte. De (gestelde) schade is mede een gevolg van omstandigheden die aan [ geïntimeerden ] dienen te worden toegerekend. Ook [ geïntimeerde sub 2 ] (en daarmee Racinginfo) moest redelijkerwijs begrijpen dat gevraagd werd naar het inkomen uit het huidige beroep zoals dat in de rubriek "Beroep en werkzaamheden" was ingevuld, eventueel aangevuld met het huidige nevenberoep zoals dat in die rubriek was ingevuld. Van [ geïntimeerde sub 2 ] mocht worden verwacht dat hij in zekere mate zou controleren of het vragenformulier juist was ingevuld, alvorens het te ondertekenen. Het verwijt aan hem is in die zin minder ernstig dan aan [ A ], dat [ geïntimeerde sub 2 ] een leek is op het gebied van verzekeringen en dat van hem dus niet de kennis mag worden verwacht die mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon. Anderzijds is het verwijt aan [ geïntimeerde sub 2 ] juist veel ernstiger dan aan [ A ], omdat het onjuist invullen van het aanvraagformulier in de eerste plaats het belang van [ geïntimeerde sub 2 ] diende, namelijk het belang om een arbeidsongeschiktheidsverzekering ten gunste van hem als verzekerde geaccepteerd te krijgen. Daar komt bij dat [ A ] voor de informatieverschaffing aan Generali geheel afhankelijk was van [ geïntimeerde sub 2 ], dat de hoogte en de bronnen van het inkomen van [ geïntimeerde sub 2 ] gegevens zijn die geheel in de kennissfeer van [ geïntimeerde sub 2 ] liggen en dat [ geïntimeerde sub 2 ] kennelijk geen enkele moeite heeft gedaan om te verifiëren of aan Generali de juiste gegevens werden verstrekt.

Bij een afweging in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, zou de schade op basis van 50%/50% moeten worden verdeeld. Wegens de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten eist de billijkheid echter dat [ geïntimeerden ] 75% van de (eventuele) schade zelf dienen te dragen.

2.8 De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De grieven III en verder zijn gericht tegen dat oordeel en tegen de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

2.9 Indien de mogelijkheid van schade aannemelijk is, is dat voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Iets anders heeft Avéwé ook niet betoogd.

2.10 Grief III heeft betrekking op de mate van aannemelijkheid dat [ geïntimeerde sub 2 ] arbeidsongeschikt is geweest. Vast staat dat [ geïntimeerde sub 2 ] zich op 27 januari 2008 arbeidsongeschikt heeft gemeld wegens depressiviteit, dat hij door deskundigen van Generali is bezocht en dat vervolgens in april-augustus 2008 voorschotten zijn uitgekeerd. Dit is voldoende om, ondanks eventuele onzekerheden over de arbeidsongeschiktheid van [ geïntimeerde sub 2 ], het oordeel te kunnen handhaven dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Hieraan doet niet af dat de teksten op de website www.racinginfo.com geen melding maken van depressiviteit, maar vermelden (onder meer) dat [ geïntimeerde sub 2 ] in 2004-2009 een handvol races heeft gereden, dat hij in 2008 bezig is geweest met het voorbereiden van een

come back en dat hij in 2010 in Dubai een race met een Superkart heeft gereden.

Hetgeen in de memorie van antwoord nog is aangevoerd en overgelegd in reactie op grief III laat het hof buiten beschouwing, nu Avéwé niet meer daarop heeft kunnen reageren. De grief faalt.

2.11 Grief IV is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat niet valt in te zien waarom geen rekening gehouden zou worden met een in 2007 genoten verzekeringsuitkering.

Voor de beoordeling van de vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk is, is mede van belang of aannemelijk is dat indien Avéwé haar zorgplicht niet zou hebben geschonden, [ geïntimeerden ] geen arbeidsongeschiktheidsverzekering hadden gekregen. Naar het oordeel van het hof is de mogelijkheid aannemelijk dat [ geïntimeerde sub 2 ] en/of Rob [ geïntimeerde sub 2 ] Racing voldoende inkomen genereerden uit de handel in auto's en het onderhoud van auto's om in aanmerking te komen voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering, hetzij bij Generali, hetzij bij een andere verzekeraar. Wellicht zou ook het inkomen uit race-activiteiten en/of testrijder verzekerbaar zijn geweest, zij het met de clausule dat niet uitgekeerd zou worden bij een ongeval in verband met die activiteiten. Voor het geval Avéwé bedoeld heeft in dit verband een beroep te doen op het e-mailbericht van 17 november 2011 van

[ R ], senior specialist inkomen bij Generali, overweegt het hof dat het dat e-mailbercht onvoldoende overtuigend acht om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Aan dit oordeel doet niet af dat de verzekeringsuitkering uit 2007 niet kan worden beschouwd als afkomstig uit een structurele inkomensbron. In zoverre faalt de grief; voor het overige behoeft de grief geen behandeling.

2.12 Grief V is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer dat raceactiviteiten niet verzekerbaar zijn.

Gelet op hetgeen het hof naar aanleiding van grief IV heeft overwogen, is dat verweer terecht verworpen.

2.13 Grief V is voorts gericht tegen de overweging van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat Rob [ geïntimeerde sub 2 ] Racing zich niet uitsluitend bezig hield met raceactiviteiten.

Naar het oordeel van het hof zijn er niet zo sterke aanwijzingen dat Rob [ geïntimeerde sub 2 ] Racing zich uitsluitend bezig hield met raceactiviteiten dat op die grond geoordeeld zou moeten worden dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is. De enkele omstandigheid dat [ geïntimeerde sub 2 ] bij zijn schademelding als beroep heeft opgegeven: "Directeur/Coureur" en als bedrijfsactiviteiten: "Content vullen website, racen, testen auto's" (zonder handel in auto's of reparatie van auto's te vermelden) is daarvoor ontoereikend. In zoverre faalt de grief; voor het overige behoeft de grief geen beoordeling.

2.14 Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat [ geïntimeerde sub 2 ] bij een juist advies van Avéwé een arbeidsongeschiktheidsverzekering had kunnen sluiten. Het hof acht op de hiervoor in rov. 2.8-2.13 genoemde gronden de mogelijkheid aannemelijk dat [ geïntimeerde sub 2 ] bij een juist advies van Avéwé een arbeidsongeschiktheidsverzekering had kunnen krijgen. Dit is voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De grief faalt.

2.15 Grief VII heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom onbesproken blijven.

2.16 De grieven I en II slagen gedeeltelijk. De overige grieven falen. Het bestreden vonnis dient gedeeltelijk te worden vernietigd. De vordering die bij het bestreden vonnis was toegewezen, dient slechts voor 25% te worden toegewezen. [ geïntimeerden ] zullen daarom als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, te berekenen naar het tarief van een vordering van onbepaalde waarde. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand. Gelet daarop is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat Avéwé uit hoofde van het bestreden vonnis enig bedrag ten onrechte aan [ geïntimeerden ] heeft betaald, zodat de daarop betrekking hebbende vordering wordt afgewezen.

3. Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover daarbij in rov. 5.2 Avéwé is veroordeeld tot vergoeding van de door [ geïntimeerden ] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Avéwé tot vergoeding van 25% van de door [ geïntimeerden ] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

wijst af het meer of anders gevorderde;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [ geïntimeerden ] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Avéwé gevallen, op € 733,31 aan verschotten en € 894,00 aan salaris van de advocaat en op € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, met de wettelijke rente over een en ander met ingang van viertien dagen na heden;

verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en A.L.M. Keirse en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 oktober 2012.