5.7.3.3 Omstandigheden

In de Engelse literatuur wordt opgemerkt dat het oordeel dat er geen ‘reasonable prospect of avoiding going into insolvent liquidation’ is, – anders dan de wettekst wellicht suggereert – grotendeels samenhangt met de vraag of de onderneming in staat is haar verplichtingen na te komen wanneer zij opeisbaar worden.1 De verplichting van de bestuurder, om op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid op grond van art. 214IA 1986, acht te slaan op de belangen van de schuldeisers van de onderneming wordt aldus geactiveerd op het moment dat er sprake is van een zogenoemde ‘cash flow insolvency’.

De ‘cash flow’-test is in verscheidene Engelse uitspraken als handvat gebruikt ter vaststelling van het moment dat de bestuurder (wist of) behoorde te weten dat er geen redelijk vooruitzicht meer was dat een faillissement met een tekort zou volgen.2 Bij de beoordeling van de vraag of de onderneming in de aangewezen periode in staat was haar schuldeisers te voldoen, wordt acht geslagen op de redelijkerwijs gehanteerde en geaccepteerde betalingstermijnen in een bepaalde handelssector.3 Vertragingen in de betaling, hoe structureel ook, vormen derhalve niet meteen het markeringspunt voor aansprakelijkheid indien zij algemeen (of specifiek) geaccepteerd zijn in een bepaalde branche of door de schuldeisers in kwestie. Omstandigheden die in de rechtspraak een voorspellende kracht bleken te hebben voor een uiteindelijke ‘cash flow’- crisis zijn het verlies van een belangrijke afnemer, het verdwijnen van handels-en/of geldkrediet als gevolg van het wegvallen van een belangrijke leverancier of het plotseling weigeren van de financier om nieuw krediet te verschaffen onder de afgesproken voorwaarden.4 Ook het verlies van voor de bedrijfsvoering belangrijke werknemers wordt aangemerkt als een factor die de aansprakelijkheid van de bestuurder kan vestigen omdat hij vanaf dat moment behoorde te weten dat ‘going into insolvent liquidation’ niet meer te vermijden was.5

Onder verwijzing naar een rapport van de International Study Group dat in 1975 verscheen over ‘going concern’-problemen onderscheiden Hicks en Cooks verschillende waarschuwingstekens die op zichzelf bezien en/of in onderlinge samenhang kunnen leiden tot het oordeel dat de bestuurders zich schuldig hebben gemaakt aan ‘wrongful trading’.6 Hoewel de studie niet van recente datum is, is aannemelijk dat de daarin genoemde omstandigheden ook thans indicatoren zijn voor een vordering op grond van ‘wrongful trading’.

De genoemde omstandigheden komen in zekere zin overeen met de – toegegeven: schaarse – Engelse rechtspraak over het moment waarop de bestuurder behoorde te weten dat een ‘insolvent liquidation’ onvermijdelijk zou zijn.7 Met betrekking tot liquiditeitsproblemen worden onder meer de volgende omstandigheden genoemd: het verbeuren van rente vanwege vertragingen in de reguliere betalingen, leveranciers die niet of enkel op basis van contante betaling willen leveren, toename van vorderingen die oninbaar blijken, de ophoping van voorraad, de noodzaak van nieuwe financiering (om bestaande schulden te voldoen) vanwege het overschrijden van de toegestane debetstand bij de bank en het bestaan en oplopen van achterstanden in de betaling van belastingschulden en sociale premies.8 Andere indicatoren van een dreigende liquidatie zijn de gedwongen verkoop van belangrijke materialen om liquiditeit te creëren ten behoeve van bestaande schulden en het wegvallen van een significante afnemer met een onverhaalbare vordering tot gevolg. De auteurs plaatsen bij deze opsomming de kanttekening dat niet alle omstandigheden afzonderlijk de bestuurder tot de conclusie moeten brengen dat de onderneming verloren is. Financiële tegenslagen horen bij ondernemen en daaraan dienen niet meteen rigoureuze consequenties als het stilleggen van de handelsactiviteiten of het aanvragen van een insolventieprocedure9 te worden verbonden. De omstandigheden zijn wel een reden tot alertheid en een combinatie ervan zou voor de redelijk denkende bestuurder wel degelijk de conclusie kunnen rechtvaardigen dat het faillissement (met een tekort) onvermijdelijk is. Vanaf dat moment zal hij zich naar Engels recht op grond van art. 214IA 1986 moeten bekommeren om de belangen van de schuldeisers.