Verhandeling

De Duitse hoogleraar Günther Beitzke heeft reeds in 1966, op het moment dat van harmonisatie van het Europese vennootschapsrecht nog geen sprake was en het – overigens nooit in werking getreden – Verdrag betreffende grensoverschrijdende fusie1 nog niet was gepubliceerd, een aantal conflictregels geformuleerd voor grensoverschrijdende fusie.2 Beitzke nam als uitgangspunt bij de formulering van conflictregels voor grensoverschrijdende fusie dat het bestaan van verschillen in de rechtsstelsels van de staten die van toepassing zijn op de fuserende vennootschappen geen belemmering zou moeten zijn voor de uitvoering van een grensoverschrijdende fusie.

Beitzke schetste drie mogelijkheden voor de overbrugging van verschillen in de wetgevingen van staten waarvan het recht van toepassing is op grensoverschrijdend fuserende vennootschappen.

In de eerste plaats zouden volgens hem conflictregels geformuleerd kunnen worden, welke regels het recht dat op een grensoverschrijdende fusie van toepassing is aanwijzen. Van een conflict tussen rechtsregels, een ongewenste cumulatie van rechtsregels of een ‘leemte’ in rechtsregels, omdat een bepaald onderdeel van grensoverschrijdende fusie niet wordt geregeld, is dan geen of zo min mogelijk sprake. In de tweede plaats kunnen volgens Beitzke regels van materieel recht soelaas bieden: regels die specifiek zijn ontworpen voor grensoverschrijdende fusie. In de derde plaats zouden volgens Beitzke geharmoniseerde regels een oplossing kunnen zijn ter overbrugging van de verschillen in wetgeving.

Beitzke stond in 1966 een conflictenrechtelijke benadering voor en toonde zich geen voorstander van materiële regels of geharmoniseerde regels voor grensoverschrijdende fusie. Zijn standpunt was, gegeven de stand van het gemeenschapsrecht in de jaren zestig van de vorige eeuw, niet vreemd, omdat harmonisatie van het recht van de lidstaten van de toenmalige Europese Economische Gemeenschap nog in de kinderschoenen stond en zelfs de Eerste richtlijn3 nog niet in werking was getreden.

Beitzke kwalificeerde het onderwerp ‘fusie’ als een onderwerp dat wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op een vennootschap, omdat fusie samenhangt met het bestaan van de vennootschap, net als oprichting en ontbinding. Conflictenrechtelijk gezien moet voor grensoverschrijdende fusie volgens Beitzke worden verwezen naar het recht van de staten dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschappen. Beitzke heeft bekeken welke conflictregel voor grensoverschrijdende fusie het meest gepast is.

Wat betreft een enkele aanknoping, kan de conflictregel verwijzen naar hetzij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende of het recht dat van toepassing zal zijn op de in het kader van de grensoverschrijdende fusie nieuw opgerichte vennootschap, hetzij het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap. Aanknoping bij alleen het recht dat van toepassing is op de verkrijgende of nieuw opgerichte vennootschap – door Beitzke aangeduid als ‘Aufiiahmetheorie’ – zou betekenen dat de ontbinding van de verdwijnende vennootschap in het kader van de fusie wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap. Beitzke is van mening dat het in strijd is met algemene principes van het internationale vennootschapsrecht wanneer de ontbinding van de verdwijnende vennootschap zou worden beheerst door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap. Aanknoping bij alleen het recht van de verdwijnende vennootschap – door Beitzke aangeduid als ‘Übertragungstheorie’ – zou echter leiden tot het buiten beschouwing blijven van het recht van de verkrijgende vennootschap en de bij de verkrijgende vennootschap betrokken belanghebbenden.

Beitzke zag meer in een cumulatieve toepassing van zowel het recht dat van toepassing is op de verkrijgende of nieuw opgerichte vennootschap als het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap als oplossing voor de hiervoor beschreven bezwaren tegen de Aufnahmetheorie en de Übertragungstheorie. In deze leer, die hij aanduidde als ‘Vereinigungstheorie’’, cumuleert hij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende of nieuw opgerichte vennootschap met het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap.

Beitzke erkent dat bij deze cumulatieve toepassing in sommige gevallen regels van beide toepasselijke rechtsstelsels ongewenst kunnen cumuleren – zogenoemde ‘Normenhäufungen’ – en in andere gevallen regels kunnen ontbreken – zogenoemde ‘Regelungslücken’.4 Beitzke ziet als oplossing hiervoor een ‘gedifferentieerde cumulatieve aanknoping’. Beitzke onderscheidde – differentieerde – twee fasen in het fusieproces: (i) de voorwaarden voor grensoverschrijdende fusie en (ii) de gevolgen van grensoverschrijdende fusie. In latere, na 1966 verschenen literatuur van Beitzke, werd daarnaast als extra fase in het fusieproces de procedure tot grensoverschrijdende fusie onderscheiden. Volgens Beitzke moeten bij de gedifferentieerde cumulatieve toepassing per deelgebied conflictregels voor het op een grensoverschrijdende fusie toepasselijke recht geformuleerd worden.