Rb. 's-Gravenhage, 13-01-2011, nr. AWB 10-23494

De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of verweerders besluit van 25 januari 2010 een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Daarbij gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.

Eiseres, van Tsjechische nationaliteit, is naar eigen zeggen in het jaar 1995 Nederland binnengekomen. Eiseres is met ingang van 11 mei 1995 in het bezit geweest van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking ‘verblijf bij partner’. Bij besluit van 14 november 2003 is eiseres ongewenst verklaard ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. Het door eiseres tegen het besluit van 14 november 2003 gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 16 februari 2005 ongegrond verklaard. Eiseres heeft geen rechtsmiddel aangewend tegen dit besluit. Op 11 juni 2005 is eiseres Nederland uitgezet. Op 8 augustus 2009 is eiseres aangehouden tijdens een politiecontrole in Tilburg. Op verzoek van de Korpschef heeft verweerder beoordeeld of eiseres op grond van artikel 8.22, eerste en zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) nog een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.

Verweerder heeft zich ter zitting primair op het standpunt gesteld dat het bezwaar niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat het besluit van 25 januari 2010 geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Eiseres was ongewenst verklaard en blijft ongewenst verklaard en het besluit kent derhalve volgens verweerder geen nieuw rechtsgevolg. Als eiseres dat wenst kan zij een verzoek om opheffing van haar ongewenstverklaring indienen, aldus verweerder. Ter zitting heeft verweerder daarom het standpunt ingenomen dat het bezwaar eigenlijk niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard en heeft verweerder de rechtbank verzocht om het beroep gegrond te verklaren en daarbij (alsnog) het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren.

De rechtbank stelt vast dat het juist is dat eiseres onverkort ongewenst verklaard is gebleven, maar stelt tevens vast dat eiseres eerder bij besluit van 14 november 2003 ongewenst is verklaard op grond van het nationale openbare orde criterium, terwijl in het besluit van 25 januari 2010 is getoetst aan het communautaire openbare orde criterium. Anders dan verweerder ter zitting heeft gesteld, is in de beslissing op bezwaar van 16 februari 2005 niet getoetst aan het communautaire openbare orde criterium. Nu aan het voortduren van de ongewenstverklaring een geheel ander toetsingscriterium en andere feiten ten grondslag liggen dan aan de oorspronkelijke ongewenstverklaring -verweerder spreekt ook zelf van een actualisering van de ongewenstverklaring- is de rechtbank van oordeel dat er wel degelijk sprake is van een besluit waartegen eiseres rechtsmiddelen kan aanwenden zodat verweerder eiseres terecht heeft ontvangen in haar bezwaar.

Aan de orde is vervolgens of het besluit van 4 juni 2010 in rechte stand kan houden.

Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard, indien hij, voor zover hier van belang, bij een onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd.

Ingevolge artikel 67, derde lid, van de Vw 2000 kan de ongewenst verklaarde vreemdeling in afwijking van artikel 8 van de Vw 2000 geen rechtmatig verblijf hebben.

Ingevolge artikel 17, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), voor zover thans van belang, is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit burger van de Unie.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het EG-Verdrag heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het EG-Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.

Op de ongewenstverklaring van een gemeenschapsonderdaan is het bepaalde in Richtlijn 2004/38/EG toepasselijk. In het eerste lid van artikel 27 van deze Richtlijn is bepaald dat de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, kunnen beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.

Ingevolgde het tweede lid van dit artikel moeten de om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.

Ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Richtlijn 2004/38/EG neemt een gastland, alvorens een besluit tot verwijdering van het grondgebied om redenen van openbare orde of openbare veiligheid te nemen, de duur van het verblijf van de betrokkene op zijn grondgebied, diens leeftijd, gezondheidstoestand, gezins- en economische situatie, sociale en culturele integratie in het gastland en de mate waarin hij bindingen heeft met zijn land van oorsprong in overweging.

Ingevolge artikel 8.7, eerste lid, van het Vb 2000, voor zover thans van belang, is paragraaf 2, van Afdeling 2, van Hoofdstuk 8 van het Vb 2000 van toepassing op vreemdelingen die de nationaliteit bezitten van een staat die partij is bij het EG-Verdrag en die zich naar Nederland begeven of in Nederland verblijven.

Ingevolge artikel 8.22, eerste lid, van het Vb 2000, kan Onze Minister het rechtmatig verblijf ontzeggen of beëindigen, om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, indien het persoonlijke gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.

De rechtbank overweegt als volgt.

Niet in geschil is dat eiseres ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, bij besluit van 14 november 2003 ongewenst is verklaard. Niet in geschil is dat eiseres de Tsjechische nationaliteit heeft. Tsjechië is met ingang van 1 mei 2004 lid van de Europese Unie, zodat op grond van de artikelen 17 en 18 van het EG-verdrag eiseres een burger van de Unie is en eiseres thans valt onder het communautaire openbare orde criterium.

In het arrest van het HvJ EG van 27 oktober 1977 in zaak nr. 30/77 (Bouchereau, Jur. 1977, blz. 1999, RV 1977, 87) is overwogen dat het aan de nationale autoriteiten en eventueel aan de nationale rechterlijke instanties is om in elk afzonderlijk geval te oordelen over het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt, gelet op de bijzondere rechtspositie van de onder het gemeenschapsrecht vallende personen en op het fundamentele karakter van het beginsel van het vrij verkeer van personen. De specifieke omstandigheden die een beroep op het begrip openbare orde zouden kunnen rechtvaardigen, kunnen naar land en tijd verschillen. Mitsdien moet ten deze aan de bevoegde nationale autoriteiten een beoordelingsmarge worden toegekend binnen de door het EG-Verdrag en de ter uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen gestelde grenzen. Uit dit arrest kan tevens worden afgeleid dat artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 64/221/EEG aldus moet worden uitgelegd dat het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen slechts terzake doet voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordelingen hebben geleid blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt.

Artikel 3 van Richtlijn 64/221/EEG bepaalde dat, voor zover hier van belang, maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid uitsluitend moeten berusten op het persoonlijk gedrag van de betrokkene en dat het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen op zichzelf geen motivering vormt voor deze maatregelen. Bij de inwerkingtreding van de Richtlijn 2004/38/EG op 30 april 2006 is onder meer Richtlijn 64/221/EEG ingetrokken. In artikel 27, tweede lid, van Richtlijn 2004/38/EG is bestendige jurisprudentie van het HvJ EG inzake de uitleg van het begrip openbare orde, zoals verwoord in artikel 3 van Richtlijn 64/221/EEG, vastgelegd.

Van belang is dus of eiseres op het moment van het bestreden besluit een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor de openbare orde opleverde in de zin van de rechtspraak van het Hof (laatstelijk het arrest van 10 juli 2008, Jipa, in zaak nr. C-33/07, punt 23, JV 2008/290). Rechtvaardigingsgronden die niet rechtstreeks verband houden met het betrokken individuele geval of die zijn ingegeven door overwegingen van algemene preventie kunnen niet worden aanvaard (Jipa, punt 24).

20. Blijkens punt 77 van het arrest van het Hof van 29 april 2004 in zaaknummers C 482/01 en C 493/01 (Orfanopoulos en Oliveri, LJN: AP1162, JV 2004/227) moeten de bevoegde nationale autoriteiten, om te beslissen of een onderdaan van een andere lidstaat in het kader van de uitzondering wegens redenen van openbare orde mag worden uitgezet, in elk concreet geval bepalen of uit de maatregel of uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging voor de openbare orde vormt.

Uit punt 78 en volgende van voornoemd arrest volgt dat nationale rechterlijke instanties bij de rechtmatigheidstoetsing van de uitzetting van een vreemdeling rekening moeten kunnen houden met feiten die zich na het laatste overheidsbesluit hebben voorgedaan en die ertoe kunnen leiden dat de actuele bedreiging die het gedrag van betrokkene voor de openbare orde vormde, verdwijnt of sterk vermindert. Dit is vooral het geval indien er tussen de datum van het besluit tot uitzetting en de datum waarop de bevoegde rechter dit besluit toetst, een langere periode is verstreken.

De vreemdelingenpolitie heeft eiseres op 9 september 2009 gehoord en verweerder heeft op 18 januari 2010 bij de Justitiële Informatiedienst informatie over eiseres opgevraagd. Verweerder heeft op basis daarvan in het primaire besluit geconcludeerd dat eiseres geacht moet worden een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor de Nederlandse openbare orde te vormen en in het bestreden besluit dit oordeel gehandhaafd.

Eiseres heeft betwist dat zij een actuele bedreiging vormt voor de openbare orde. Eiseres heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het oordeel van verweerder voor een groot deel steunt op de veroordeling uit 2002 en dat de bedreiging die daaruit voortvloeit niet meer actueel is. Ook de overige veroordelingen zijn volgens eiseres gedateerd en betreffen bovendien geen drugsdelicten maar minder ernstige strafbare feiten. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek kleeft, omdat verweerder heeft nagelaten de omstandigheden die hebben geleid tot de veroordelingen te beoordelen, terwijl verweerder daartoe wel gehouden is. Eiseres is van mening dat verweerder ten onrechte de aan te leggen toetsingsmaatstaf uit elkaar trekt door niet (cumulatief) te toetsen of de dreiging werkelijk, actueel en voldoende ernstig is.

De rechtbank overweegt dat verweerder, hoewel gerefereerd wordt aan de toets die de Europese regelgeving voorschrijft, in het bestreden besluit in wezen toch heeft volstaan met een opsomming van de strafrechtelijke veroordelingen van eiseres. Daartoe heeft verweerder voor de vaststelling dat sprake is verwijtbaar persoonlijk gedrag gewezen op de verschillende veroordelingen van eiseres. Voor de vaststelling dat sprake is van een actuele bedreiging heeft verweerder gewezen op de recente veroordeling tot drie weken gevangenisstraf op 26 augustus 2009 wegens diefstal. Voor de vaststelling dat de bedreiging werkelijk is, heeft verweerder (wederom) verwezen naar de strafrechtelijke veroordeling. Voorts heeft verweerder overwogen dat eiseres een strafbaar feit heeft gepleegd waartegen een geldboetebedreiging vanaf de vijfde categorie kan worden aangenomen waardoor wordt aangenomen dat het betreffende strafbare feit betrekking heeft op een fundamenteel belang van de samenleving. Ten slotte heeft verweerder de vraag of het fundamenteel belang in voldoende ernstige mate is geschonden bevestigend beantwoord onder verwijzing naar de opgelegde gevangenisstraf van 36 maanden (wegens het drugsdelict uit 2002).

Mede in het licht van de Richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van Richtlijn 2004/38 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor burgers van de Unie en hun familieleden (de Richtsnoeren) van 2 juli 2009 en de daarin genoemde uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, waaronder de hiervoor vermelde, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit een voldoende deugdelijke motivering ontbeert. Immers, in de Richtsnoeren staat dat het feit dat een persoon meermaals is veroordeeld, op zich niet voldoende is. Voorts is de rechtbank van oordeel dat er sprake dient te zijn van een bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving die (cumulatief) werkelijk, actueel én voldoende ernstig is. Daarbij kan verweerder niet de elementen van de bedreiging uiteen trekken op de wijze zoals hij thans heeft gedaan waarbij voor de ernst wordt teruggegrepen op veroordeling uit 2002 en voor de actualiteit wordt verwezen naar een veroordeling uit 2009. Er kan slechts rekening gehouden worden met vroeger gedrag wanneer er gevaar bestaat voor recidive. De rechtbank moet vaststellen dat nergens uit blijkt dat er dreiging bestaat dat eiseres dreigt te recidiveren in haar vroegere gedrag waarvoor zij tot een gevangenisstraf van 36 maanden is veroordeeld.

De rechtbank heeft oog voor het feit dat, onder bepaalde omstandigheden, veelvuldig gepleegde lichte feiten een bedreiging voor de openbare orde vormen, niettegenstaande het feit dat elke strafbaar feit op zich geen voldoende ernstige bedreiging vormt. Daarbij is in de Richtsnoer, onder verwijzing naar jurisprudentie, aangegeven dat de nationale autoriteiten moeten aantonen dat het persoonlijk gedrag een bedreiging voor de openbare orde vormt. Daarbij moeten de autoriteiten met name rekening houden met factoren als de aard en het aantal van de strafbare feiten en de veroorzaakte schade. Uit het bestreden besluit kan de rechtbank echter niet opmaken dat verweerder bijvoorbeeld met de factor schade rekening heeft gehouden zodat het feit dat eiseres zich veelvuldig schuldig heeft gemaakt aan diefstal op zichzelf beschouwd met de huidige motivering niet toereikend is om de ongewenstverklaring te laten voortduren. Ten slotte heeft verweerder het standpunt dat sprake is van een bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving onderbouwd met de stelling dat eiseres een strafbaar feit heeft gepleegd waartegen een geldboetebedreiging vanaf de vijfde categorie kan worden aangenomen. Tegen de achtergrond van het feit dat in het primaire besluit, in afwijking hiervan, nog als regel werd aangenomen dat misdrijven tegen de veiligheid van de staat, misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid, misdrijven tegen het leven gericht, zware mishandeling, diefstal met geweld, misdrijven op grond van de Opiumwet en afpersing als bedreigingen voor een fundamenteel belang van de samenleving werden aangemerkt, is de rechtbank van oordeel dat aan het bestreden besluit ook op dit punt een voldoende motivering ontbreekt.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, ontbeert het bestreden besluit een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke motivering. Het beroep zal daarom gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) worden vernietigd. Aan de beroepsgrond van eiseres dat de ongewenstverklaring in strijd is met artikel 8 EVRM komt de rechtbank gelet hierop niet meer toe. Voor toepassing van de bestuurlijke lus ziet de rechtbank gelet op de aard en omvang van het geconstateerde gebrek geen aanleiding.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder voorts in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,00 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1).

Beslist wordt als volgt.

<b>Beslissingb>

De rechtbank,