HR, 29-11-2019, nr. 18/03295

Zaaknr: 18/03295 Mr. P. Vlas

Zitting: 14 juni 2019 Conclusie inzake:

(bij vervroeging)

1. [eiser 1]

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

4. [eiser 4]

en 112 anderen

(hierna gezamenlijk: ‘ [eisers] ’)

tegen

1. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (hierna: ‘KLM’)

2. Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: ‘VNV’)

(hierna gezamenlijk: ‘KLM c.s.’)

Deze procedure, aangespannen door (ex)-piloten van Martinair Cargo, heeft betrekking op de vraag of eisers als gevolg van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW van rechtswege in dienst zijn getreden bij KLM.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan. [eisers] zijn allen (ex-)medewerkers van Martinair Holland N.V. en zijn of waren lid van VNV. VNV is een vakvereniging van werknemers als bedoeld in de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (WCAO). Zij heeft een dekkingspercentage van ruim 90% onder de (KLM en Martinair) piloten.

1.2 Martinair is in 1958 opgericht en heeft als activiteit (gehad) passagiersluchtvaart en vrachtvervoer, ondergebracht in aparte divisies. Het vrachtvervoer handelt onder de naam Martinair Cargo (verder ook: MAC). Martinair had tot voor kort 220 fte piloten in dienst, allen vrachtvliegers.

1.3 KLM is in 1919 opgericht en vormt met Air France na de fusie in 2004 de Air France KLM-Groep (hierna: de KLM-Groep), waartoe ook de 100% dochtervennootschappen KLM Cityhopper en Transavia behoren.

1.4 In 1964 heeft KLM 50% van de aandelen in Martinair verworven. Per 31 december 2008 heeft KLM de resterende 50% van de aandelen in Martinair verkregen. Sindsdien is KLM enig aandeelhouder van Martinair.

1.5 Vanaf 2005 is Martinair gedurende vele jaren verlieslatend geweest. Naar aanleiding hiervan zijn verschillende maatregelen getroffen, waaronder het staken van korte vluchten (short haul). In november 2011 heeft Martinair haar passagediensten volledig beëindigd. De vrachtafdeling is voortgezet. Op dit moment heeft Martinair 4 vliegtuigen tot haar beschikking. Dat zijn alle zogeheten Full Freighter-toestellen (verder ook: FF-toestellen), die uitsluitend bestemd zijn voor vracht. KLM heeft geen FF-toestellen meer in haar operationele vloot.

1.6 Nadat KLM eind 2008 enig aandeelhouder van Martinair was geworden, zijn vanaf begin 2009 Martinair Cargo en de vrachtdivisie van KLM (AFKL Cargo) langzamerhand geïntegreerd, zowel op commercieel als op operationeel gebied. Na de voltooiing van de operationele samenwerking in 2013/2014 is Martinair Cargo een zogeheten Operating Carrier, die ACMI-contracten (Aircraft, Crew, Maintenance, Insurance) sluit. Dat impliceert dat Martinair geen ‘eigen’ vracht meer vervoert, maar door andere luchtvaartmaatschappijen – waaronder KLM/AFKL Cargo – als vervoerder wordt ingeschakeld. Martinair heeft nog slechts vrachtvliegers in dienst.

1.7 Nadat in september 2010 Martinair bekend maakte dat zij per 1 november 2011 zou stoppen met de volledige passagedivisie en dat zij zich verder zou concentreren op vrachtvervoer in Martinair Cargo, zijn tussen Martinair, KLM en de vakverenigingen (waaronder VNV) voor de medewerkers van Martinair regelingen getroffen.

1.8 Met betrekking tot de opvang van de vliegers (passage- en vrachtdivisie) is in september 2011 het zogenaamde Ringvaartakkoord gesloten. Het akkoord had de status van cao. In het Ringvaartakkoord is door Martinair, KLM en VNV als uitgangspunt afgesproken dat alle vliegers van Martinair, zowel van de passagedivisie als de vrachtdivisie, in de gelegenheid werden gesteld per (uiterlijk) 1 januari 2014 in dienst van KLM te treden.

1.9 Het Ringvaartakkoord bevatte een regeling omtrent opzegging, die – kort gezegd – bepaalde dat partijen de visie voorstonden dat geen sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW en dat indien daarover door of namens werknemers van Martinair een rechtszaak zou worden aangespannen, het Ringvaartakkoord kon worden opgezegd. In het voorjaar van 2013 heeft Stichting Cockpitbelangen, die de belangen van werknemers van Martinair vertegenwoordigt, vorderingen uit hoofde van art. 7:663 BW jegens KLM en VNV ingesteld.2.Op 31 oktober 2013 heeft VNV het Ringvaartakkoord opgezegd tegen 31 december 2013, onder verwijzing naar de verschillende procedures namens Martinair-medewerkers.

1.10 KLM, Martinair en VNV hebben op 2 december 2013 een nieuw akkoord gesloten, het zogenoemde Steigenberger-akkoord (hierna: het SBA). De Martinairafdeling van de ledenraad van de VNV heeft niet ingestemd met het SBA. Dit akkoord is niet in werking getreden.

1.11 Op 10 juni 2015 hebben [eisers] tegen KLM c.s. een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Zij hebben primair een verklaring voor recht gevorderd dat [eisers] door overgang van onderneming (art. 7:663 BW) van rechtswege in dienst zijn getreden bij KLM en dat per datum van overgang van onderneming alle uit de arbeidsovereenkomst tussen [eisers] en Martinair voortvloeiende rechten en plichten zijn overgegaan op KLM, en dat KLM wordt veroordeeld [eisers] te werk te stellen, dit op straffe van een dwangsom. Subsidiair hebben zij gevorderd KLM te veroordelen om [eisers] een aanbod te doen om in dienst te treden bij KLM, dit op grond van art. 2.2 jo. 2.3 Ringvaartakkoord, en voor recht te verklaren dat KLM onrechtmatig althans in strijd met het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW heeft gehandeld door [eisers] niet op of na 1 januari 2014 een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De vordering tegen VNV houdt in dat zij de uit toewijzing van de vorderingen tegen KLM voortvloeiende gevolgen zal gehengen en gedogen, dit op straffe van een dwangsom.

1.12 [eisers] hebben zich op het standpunt gesteld dat sprake is van overgang van onderneming.3.Volgens [eisers] heeft KLM als onderneming (en niet als aandeelhouder) de feitelijke exploitatie van de vrachtactiviteiten van Martinair ter hand genomen en is dit gepaard gegaan met identiteitsbehoud. Martinair is feitelijk nog slechts een business unit van KLM. Als Operating Carrier draagt Martinair uitsluitend zorg voor de uitvoering van de Full Freight-vluchten van KLM, in opdracht van KLM en waarvoor KLM de fee ontvangt. De inkomsten van Martinair komen uitsluitend nog uit de ACMI-Cost-Plus-overeenkomst met KLM, die op elk moment kan worden opgezegd. Alle activiteiten en diensten van Martinair zijn naar KLM overgegaan. Martinair bestaat alleen nog als eigen entiteit voor de vergunningen en de landingsrechten. Feitelijk wordt Martinair gedreven als een afdeling van KLM, zonder eigen resources, zonder de vrijheid om activiteiten te verrichten die tegen de belangen van KLM ingaan, zonder eigen afdelingen als een IT-afdeling, IT-infrastructuur, HR- en Legalafdeling, en zonder eigen financieel beheer. De (enige) resterende werknemers van Martinair zijn de vrachtvliegers, die voor hun vliegschema's moeten inloggen op het KLM-webportal. De rest van het personeel is overgegaan naar KLM. De zelfstandigheid van Martinair is volledig weggevallen. Deze feitelijke situatie is juridisch te duiden als een overgang van onderneming. Nu per 1 januari 2014 het integratieprogramma volledig was afgerond, ligt het voor de hand vanaf dat moment [eisers] in dienst van KLM te achten, aldus [eisers]

1.13 Voor het geval geoordeeld wordt dat geen sprake is van overgang van onderneming hebben [eisers] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat KLM hen op grond van het goed werkgeverschap en/of onrechtmatige daad een arbeidsovereenkomst moet aanbieden in lijn met hetgeen in het Ringvaartakkoord is bepaald. Volgens [eisers] was de opzegging van het Ringvaartakkoord ongeoorloofd, omdat de opzegbepaling uit het Ringvaartakkoord nietig of vernietigbaar is. De vordering tegen VNV is erdoor ingegeven dat VNV volgens [eisers] de belangen van KLM-vliegers verdedigt. Haar opzegging van het Ringvaartakkoord was onrechtmatig jegens [eisers]4.

1.14 KLM heeft verweer gevoerd en betoogd dat de activiteiten van Martinair, waarvoor de vrachtvliegers werkzaam zijn – het vervoeren van vracht met full freighters – noch materiële activa zijn overgegaan, maar alleen een klein deel van het personeel dat niet rechtstreeks voor de operating carrier werkte.5.

1.15 VNV heeft eveneens verweer gevoerd en zich net als KLM op het standpunt gesteld dat geen sprake is van overgang van onderneming.6.

1.16 Bij eindvonnis van 4 april 2016 heeft de kantonrechter bij de rechtbank Amsterdam de vorderingen van [eisers] afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat geen sprake is van overgang van onderneming. De kantonrechter heeft onder meer verwezen naar de relevante overwegingen uit de eerdere vonnissen van de rechtbank in de door de passagevliegers en het cabinepersoneel aangespannen procedures (rov. 1.32 en rov. 40), welke beslissingen door het hof Amsterdam zijn bekrachtigd (zie onder 1.8 van de onderhavige conclusie). Volgens de kantonrechter is Martinair nog steeds een zelfstandige vennootschap, duidelijk zichtbaar als aparte entiteit (onder de naam Martinair Cargo) en met eigen vliegtuigen, waarop het Martinair Cargo logo prijkt. Martinair neemt ook onder eigen naam deel aan het maatschappelijk en economisch verkeer. [eisers] hebben met Martinair een dienstverband, waaraan door Martinair ook daadwerkelijk invulling wordt gegeven. Er is van een overgang van de meest kenmerkende activiteiten van Martinair naar KLM wat betreft de vrachtdivisie dus juist geen sprake (rov. 42).

1.17 De kantonrechter heeft ook de vordering afgewezen om KLM te veroordelen [eisers] een arbeidsovereenkomst ‘langs de lijnen van’ het Ringvaartakkoord aan te bieden. Volgens de kantonrechter is dit akkoord door VNV geldig opgezegd. Dit brengt mee dat KLM [eisers] geen arbeidsovereenkomst behoefde aan te bieden (rov. 45-49). De vordering jegens VNV is eveneens afgewezen (rov. 50).

1.18 [eisers] zijn van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. De grieven 2-4 zien erop het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Bij wege van nieuwe subsidiaire vordering hebben [eisers] zich erop beroepen dat de opzegbepaling uit het Ringvaartakkoord nietig dan wel vernietigbaar is.

1.19 Bij arrest van 1 mei 2018 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Het hof heeft eerst beoordeeld of sprake is van overgang van onderneming en het toetsingskader geschetst zoals dat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) is ontwikkeld (rov. 3.3). Het toetsmoment – het moment waarop de onderneming zou zijn overgegaan – is volgens [eisers] 1 januari 2014, waarbij het hof zich heeft aangesloten (rov. 3.4). Vervolgens heeft het hof de omstandigheden beoordeeld die volgens [eisers] meebrengen dat sprake is van overgang van onderneming, namelijk dat de onderneming van Martinair Cargo (MAC) voor het vrachtvervoer door de lucht is overgegaan op KLM, te weten: (i) de vraag of vliegtuigen zijn overgegaan (rov. 3.6 e.v.), (ii) het personeelsbeleid (rov. 3.7), (iii) de landingsrechten/slots (rov. 3.8), (iv) de bestemmingen waarop wordt gevlogen (rov. 3.9), (v) de klanten (rov. 3.10), (vi) de airwaybill (rov. 3.11), (vii) de overgang van ondersteunende diensten (rov. 3.12) en (viii) overige stellingen van KLM over de zelfstandigheid van Martinair als bedrijf (rov. 3.13). Alle omstandigheden afwegend is het hof tot de slotsom gekomen dat geen sprake is van een overgang van onderneming van MAC naar KLM (rov. 3.14). Vervolgens heeft het hof de stellingen van [eisers] over het Ringvaartakkoord beoordeeld (rov. 3.15). VNV mocht het Ringvaartakkoord opzeggen: de daarin opgenomen opzegbepaling is niet nietig of vernietigbaar wegens strijd met de openbare orde (rov. 3.16). Het Ringvaartakkoord heeft evenmin nawerking behouden nadat het was opgezegd (rov. 3.17). Het hof heeft ook het beroep op goed werkgeverschap en onrechtmatige daad verworpen (rov. 3.18).

1.20 Tegen dit arrest hebben [eisers] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. KLM en VNV hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd. Alle partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben gerepliceerd, waarna VNV heeft gedupliceerd. KLM heeft afgezien van dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijftien onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. De bescherming van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming is geregeld in art. 7:662 e.v. BW. Deze regeling vormt de implementatie van Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn)7., die de opvolger is van de eerdere richtlijnen 98/50EG8.en 77/187/EEG.9.De essentie van deze regeling is dat door de overgang van een onderneming ook de in die onderneming werkzame werknemers hun rechten behouden. Zij gaan dus over van de vervreemder naar de verkrijger. Van een overgang is kort gezegd sprake wanneer een onderneming (de Richtlijn hanteert het begrip ‘economische eenheid’)10.uit hoofde van een overeenkomst, een fusie of een splitsing overgaat op een verkrijger, waarbij zij haar identiteit behoudt (art. 7:662 lid 2 onder a BW).11.Dit identiteitsbehoud kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.12.Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud moet rekening worden gehouden met alle relevante feitelijke omstandigheden van de transactie, die in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld.13.Het is niet noodzakelijk dat een eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden.14.

Afhankelijk van de sector waarin de betrokken onderneming actief is, kunnen bepaalde factoren meer of minder van belang zijn bij de beoordeling of sprake is van identiteitsbehoud.15.In sectoren waarin de arbeidskracht een bepalende factor is, is voor overgang van onderneming essentieel dat een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen.16.In andere sectoren is de overgang van bepaalde activa juist belangrijker.17.Zo is volgens het HvJEU voor overgang van onderneming in de luchtvaartsector van belang dat vliegtuigen zijn overgenomen.18.

Uit het voorgaande volgt dat de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming berust op een waardering van alle relevante feitelijke omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd. Dat betekent ook dat een dergelijk oordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

In de onderhavige procedure hebben [eisers] zich op het standpunt gesteld dat de activiteiten van MAC, dat wil zeggen het vrachtvervoer door de lucht, op KLM zijn overgegaan en dat daarom sprake is van een overgang van onderneming. Het hof heeft in rov. 3.5 de grondslag van de vordering van [eisers] weergegeven, hetgeen in cassatie niet is bestreden. Het hof diende dus te beoordelen of alle relevante feitelijke omstandigheden, in samenhang beschouwd, erop wijzen dat de activiteiten van MAC op KLM zijn overgegaan.

Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.3 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt dat het hof zou hebben miskend dat het alle feitelijke omstandigheden die [eisers] aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd in samenhang moest onderzoeken. Volgens het onderdeel (onder 1.1) heeft het hof het toetsingskader uit het Spijkers-arrest weliswaar geciteerd, maar daarbij de cruciale slotzin achterwege gelaten, namelijk dat de factoren moeten worden beoordeeld in het kader van een volledig onderzoek van de feitelijke omstandigheden en daarom niet afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Het hof heeft de verschillende factoren dan ook niet in samenhang, maar geïsoleerd beschouwd, aldus de klacht. Het onderdeel klaagt verder dat het hof uitsluitend per bedrijfselement en bedrijfsonderdeel is nagegaan of dit al dan niet naar KLM is overgegaan, zonder oog te hebben voor de consequenties van die overgang voor de bedrijfsvoering van MAC, namelijk dat KLM volledige zeggenschap heeft gekregen over de activiteiten van MAC en in de economische realiteit de exploitatie daarvan ter hand heeft genomen.

In rov. 3.6-3.13 heeft het hof van iedere factor beoordeeld in hoeverre deze erop wijst dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Dat het hof deze factoren, omwille van de duidelijkheid, achtereenvolgens heeft besproken, betekent niet dat het hof deze factoren niet in samenhang heeft beoordeeld. Dat dit wel degelijk is gebeurd, blijkt uit rov. 3.14, waarin het hof heeft overwogen dat ‘de hierboven besproken omstandigheden tegen elkaar afwegend’ geen sprake is geweest van een overgang van onderneming van MAC naar KLM. Hieruit blijkt dat het hof de verschillende factoren in samenhang heeft beschouwd, zodat de klacht faalt. Voor het overige falen de klachten eveneens, omdat het hof in rov. 3.3 is uitgegaan van een correct toetsingskader.

Subonderdeel 1.2 klaagt over rov. 3.3, waarin het hof heeft verwezen naar het Amatori-arrest van het HvJEU. Het onderdeel betoogt dat deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting getuigt voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat de concernverhouding tussen Martinair en KLM niet van belang zou zijn. Ook klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Martinair een dochtermaatschappij van KLM is.

In het Amatori-arrest heeft het HvJEU overwogen dat Richtlijn 2001/23 niet alleen geldt in gevallen waarin de vervreemder onafhankelijk is van de verkrijger, maar ook wanneer een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden binnen concernverband.19.Dat een overgang heeft plaatsgevonden binnen concernverband staat dus niet aan toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23 in de weg. In de weergave van het Amatori-arrest in rov. 3.3 van de bestreden beslissing is niet te lezen dat het hof aan het Amatori-arrest een meeromvattende of onjuiste betekenis heeft toegekend, in die zin dat aan het bestaan van concernverhoudingen in het geheel geen betekenis zou toekomen. De rechtsklacht stuit hierop af. De motiveringsklacht faalt eveneens, omdat het hof in verschillende rechtsoverwegingen (waaronder rov. 3.6.2, 3.6.3, 3.10, 3.11 en 3.13) rekening heeft gehouden met de verhouding tussen KLM en MAC.

Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.4, die betrekking heeft op het toetsmoment waarvan het hof is uitgegaan. Het hof is op basis van de stellingen van [eisers] tot de slotsom gekomen dat als toetsmoment 1 januari 2014 moet worden gehanteerd voor de overgang van onderneming. Het onderdeel (onder 2.1) klaagt dat het hof een onjuiste uitleg aan de gedingstukken heeft gegeven, voor zover het hof ervan zou zijn uitgegaan dat [eisers] uitsluitend 1 januari 2014 als toetsmoment zouden hebben genoemd. [eisers] hebben namelijk gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij op 1 januari 2014, dan wel op een door het hof vast te stellen ander moment, als gevolg van overgang van onderneming van rechtswege in dienst zijn getreden. Om die reden hebben zij gewezen op gebeurtenissen die zich na 2014 hebben voortgedaan. Verder betoogt het onderdeel (onder 2.2) dat, voor zover het hof in rov. 3.5 t/m 3.14 minder gewicht heeft toegekend aan omstandigheden die zich ver vóór 2014 hebben voorgedaan, dit onjuist is, omdat dergelijke omstandigheden de transactie in dezelfde mate als in de in tijd dichterbij gelegen omstandigheden kunnen kenmerken.

De klacht faalt, omdat [eisers] ook volgens het middel primair hebben aangevoerd dat het toetsmoment 1 januari 2014 zou moeten zijn. De keuze van het hof om hierbij aan te sluiten is dus niet onbegrijpelijk. Alle klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.5-3.6.4, waarin het hof heeft geoordeeld over de vraag of de vliegtuigen waarmee het vrachtverkeer plaatsvond, zijn overgedragen aan KLM. Het onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel zou hebben miskend dat niet maatgevend is of de formele eigendom van de vliegtuigen is overgegaan, maar dat relevant is of de zeggenschap is verplaatst van MAC naar KLM.

Op zichzelf is het juist dat eigendomsoverdracht geen vereiste is voor overgang van onderneming.20.Het hof heeft echter niet geoordeeld dat geen sprake is van overgang van onderneming, omdat de vliegtuigen niet zijn overgedragen. In de bestreden overwegingen (rov. 3.6.1, 3.6.3 en 3.6.4) heeft het hof immers stellingen van [eisers] over het gebruiksrecht (en dus niet de eigendom) van de vliegtuigen beoordeeld. Het hof heeft de stellingen van [eisers] op dit punt dus niet verworpen op de grond dat geen formele eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden, maar ook beoordeeld in hoeverre MAC KLM-vliegtuigen kan of moet gebruiken en of dit duidt op (feitelijke) overgang van deze vliegtuigen van MAC naar KLM. Hierop strandt deze klacht.

Het subonderdeel herhaalt verder een groot aantal stellingen die [eisers] in feitelijke instanties hebben ingenomen in verband met de overgang van de vliegtuigen. Het betoog komt erop neer, aldus het subonderdeel, dat KLM in vergaande mate zeggenschap heeft verkregen over (het gebruik van) de door Martinair gebruikte vliegtuigen. Het hof zou hieraan onvoldoende aandacht hebben besteed en sommige stellingen ongemotiveerd hebben verworpen, dan wel hierover geen eigen oordeel hebben gevormd.

Ook deze klacht faalt. In rov. 3.6.2 heeft het hof aandacht besteed aan het betoog dat KLM als aandeelhouder invloed had op het aanschafbeleid van de vliegtuigen. In rov. 3.6.4 heeft het geoordeeld dat dit betoog niet wijst op overgang van onderneming. Het hof behoefde daarbij niet expliciet in te gaan op alle specifieke stellingen die [eisers] in verband met het aanschafbeleid hebben ingenomen (die het middel in onderdeel 3.1 onder (i) tot en met (vi) opsomt).21.Hetzelfde geldt voor de stellingen over het gebruik door MAC van KLM-toestellen. Dit betoog is in rov. 3.6.1 beoordeeld en in rov. 3.6.4 verworpen.

Subonderdeel 3.2 betoogt, evenals in subonderdeel 3.1, dat het hof ten onrechte doorslaggevend zou hebben geacht of sprake is van ‘formele overgang’ (naar ik begrijp: eigendomsoverdracht) van de vliegtuigen. Daarmee zou het hof niet hebben gerespondeerd op het betoog van [eisers] dat niet van belang is of hiervan sprake is geweest, omdat dit de positie van KLM niet wezenlijk zou hebben veranderd. Ook deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest (zie nr. 2.14, hiervoor) en faalt dus.

Subonderdeel 3.3 klaagt over het oordeel in rov. 3.6.1 dat bij MAC een reductie heeft plaatsgevonden van elf toestellen naar zeven. Dit zou onbegrijpelijk zijn, want onverenigbaar met de vaststelling in rov. 2.7 dat MAC op dit moment vier toestellen tot haar beschikking heeft.

De klacht faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. In rov. 3.6.1 gaat het over de situatie in 2014, terwijl rov. 2.7 ziet op de situatie op ‘dit moment’, te weten het moment van wijzen van het arrest (1 mei 2018). Voor het overige bouwt het onderdeel voort op voorafgaande onderdelen door te klagen over het door het hof gehanteerde toetsmoment en het meewegen van gebeurtenissen van na 1 januari 2014. Deze voortbouwende klachten delen het lot van de voorafgaande onderdelen en falen dus.

Subonderdeel 3.4 klaagt over rov. 3.6.4. De klacht betoogt dat het hof zijn oordeel dat niet van overgang van de toestellen is gebleken, onvoldoende heeft gemotiveerd.

De klacht faalt. Uit de bestreden overweging blijkt dat het hof de stellingen van KLM ziet als voldoende gemotiveerde weerspreking van die van MAC. Het hof overweegt dit ook uitdrukkelijk in rov. 3.6.1.

Onderdeel 4 ziet op het oordeel van het hof in rov. 3.7 over het personeel. Het onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof zijn overweging dat (slechts) 177 oud-Martinairwerknemers bij KLM in dienst zijn getreden, heeft gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. KLM zou hebben aangevoerd dat 127 werknemers van MAC bij KLM in dienst zijn gekomen in dezelfde functie en dat daarnaast 176 werknemers formeel in dienst zijn getreden bij KLM en terug zijn gedetacheerd bij MAC.

Het subonderdeel wijst er terecht op dat het hof verschillende cijfers lijkt te hebben verwisseld, óók KLM gaat hiervan uit.22.Volgens de juiste cijfers zijn niet 177, maar slechts 127 werknemers overgegaan van MAC naar KLM. Het aantal betrokken werknemers is in werkelijkheid dus nog lager dan het hof heeft overwogen. Het valt niet in te zien waarom het hof tot een ander oordeel had moeten komen wanneer het van dit laatste (lagere) cijfer zou zijn uitgegaan. Het subonderdeel bevat op dit punt ook geen toelichting. De klacht faalt daarom bij gebrek aan belang.

Subonderdeel 4.2 klaagt over de overweging dat [eisers] de door KLM aangevoerde getallen niet zou hebben weersproken. Het voert aan dat [eisers] de door KLM gemaakte vergelijking wel degelijk hebben betwist.23.

De door [eisers] in dit verband betrokken stellingen zien echter geen van alle op de juistheid van het (volgens het hof en ook volgens [eisers] ) meest relevante cijfer, namelijk het aantal personeelsleden dat van MAC naar KLM is overgegaan. Het hof heeft dus terecht overwogen dat [eisers] dit cijfer niet hebben betwist. Verder heeft het hof de overweging dat de door KLM genoemde cijfers niet zijn betwist ook ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat bij Martinair een forse personeelsreductie heeft plaatsgevonden. Het subonderdeel licht niet toe waarom de betwisting van [eisers] van sommige cijfers zou meebrengen dat deze conclusie niet langer zou kloppen.24.Daarom faalt het subonderdeel.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling of personeel van MAC naar KLM is overgegaan ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de stelling dat KLM [eisers] in 2011 heeft toegezegd hen per 1 januari in dienst te zullen nemen.

Deze klacht faalt, nu het hof diende te beoordelen in welke mate personeel van MAC feitelijk naar KLM is overgegaan, en niet of dat had moeten gebeuren.

Subonderdeel 4.4 klaagt over de overweging dat de personeelsreductie bij Martinair door haarzelf is gerealiseerd en niet door KLM. Daarbij zou het hof geen aandacht hebben besteed aan de stelling dat de reductie het (uiteindelijke) resultaat is van het bellies and combis first-beleid van KLM, en dat KLM de personeelsreductie door een kasrondje heeft bekostigd.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het oordeel van het hof ziet op de vraag wie de personeelsreductie heeft gerealiseerd, en niet op de vraag waarom dat is gebeurd of hoe die reductie is bekostigd.

Onderdeel 5 valt in vier subonderdelen uiteen en klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.8 over de landingsrechten en slots.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door van belang te achten dat de landingsrechten bij MAC zijn achtergebleven, nu landingsrechten naar hun aard niet kunnen worden overgedragen.

Dit subonderdeel faalt, omdat het hof heeft overwogen dat landingsrechten, ook al zijn zij niet overdraagbaar, onmisbaar zijn voor het kunnen uitoefenen van vrachtvervoer door de lucht. Dat laatste wordt niet bestreden. Het hof acht het feit dat MAC over landingsrechten beschikt dan ook terecht een aanwijzing dat geen sprake is van overgang van onderneming.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het hof zou hebben miskend dat KLM gebruik is gaan maken van de landingsrechten van MAC en daarmee van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan.

Het hof heeft deze stelling genoemd, maar van belang geacht dat een dergelijk gebruikmaken volgens KLM in de luchtvaartwereld gebruikelijk is. Verder doet deze omstandigheid er niet aan af dat landingsrechten essentieel zijn voor het kunnen uitoefenen van vrachtvervoer door de lucht, zoals het hof overweegt. De klacht faalt dus.

Subonderdeel 5.3 klaagt over de slotsom van het hof dat het feit dat MAC landingsrechten bezit een aanwijzing is dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Het onderdeel betoogt dat deze slotsom onbegrijpelijk zou zijn, omdat het hof niet duidelijk zou hebben gemaakt welke stellingen zij ‘overneemt’ en geen eigen oordeel zou hebben gevormd.

Het is duidelijk dat het hof doorslaggevend acht dat landingsrechten essentieel zijn voor het kunnen uitoefenen van vrachtvervoer door de lucht. Het middel bestrijdt die overweging niet. De klacht kan niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 5.4 betoogt dat het hof ten onrechte zou zijn uitgegaan van een (volgens het subonderdeel niet bestaand) onderscheid tussen een passage- en een vrachtdivisie van KLM, waar het overweegt dat slots van Martinair door de passagedivisie van KLM werden gebruikt.

Ook deze klacht faalt, omdat blijkens de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 2.3 wel degelijk sprake is van een vrachtdivisie bij KLM.

Onderdeel 6 valt in twee subonderdelen uiteen en ziet op het oordeel in rov. 3.9 over de vraag of KLM vliegbestemmingen van Martinair heeft overgenomen.

Subonderdeel 6.1 klaagt over het oordeel van het hof dat [eisers] de stelling van KLM, dat KLM geen van de bestemmingen van MAC heeft overgenomen, niet ‘wezenlijk’ hebben betwist. Het subonderdeel wijst erop dat MAC met naam en toenaam heeft genoemd op welke bestemmingen KLM minder is gaan vliegen en is gestopt met vliegen, dan wel meer is gaan vliegen of is gestart met vliegen. Daarnaast hebben [eisers] gesteld dat het onmogelijk is dat MAC minder op bepaalde bestemmingen zou zijn gaan vliegen, gezien het feit dat zij veel minder toestellen heeft dan enkele jaren geleden.

Het is begrijpelijk dat het hof deze stellingen niet beschouwt als een voldoende gemotiveerde betwisting van het betoog van KLM (weergegeven in rov. 3.9). Dat KLM op bepaalde bestemmingen meer of minder is gaan vliegen, betekent immers op zichzelf niet dat dit komt doordat bestemmingen van MAC naar KLM zijn overgegaan. Het subonderdeel faalt daarom.

Subonderdeel 6.2 betoogt in de kern dat het hof zou hebben geoordeeld dat MAC zich hoofdzakelijk richt op vracht die niet in bellies en combis zou kunnen worden vervoerd. Een dergelijk oordeel zou onbegrijpelijk zijn in het licht van meerdere stellingen van [eisers]

Het hof heeft een dergelijk oordeel niet gegeven. Het hof heeft immers overwogen dat het door KLM verzorgde vrachtvervoer niet geheel samenvalt met het vrachtvervoer dat MAC uitvoert. KLM vervoert (vrijwel) alleen kleinere ladingen die passen in het ruim van een passagiersvliegtuig, terwijl MAC ook grote voorwerpen vervoert die daarin niet passen, zoals Formule 1-auto’s. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat MAC hoofdzakelijk of voornamelijk grotere vracht vervoert, maar geoordeeld dat MAC zich daar, anders dan KLM, mede op richt. Ik merk hierbij nog op dat de stellingen die het subonderdeel noemt inhouden dat blijkens gegevens van KLM vrachtvervoer van MAC naar KLM is verschoven en dat dit komt door de bellies and combis first-strategie van KLM. Het oordeel van het hof ziet echter specifiek op de vraag of bestemmingen van MAC naar KLM zijn overgegaan. Het subonderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 7 valt in drie subonderdelen uiteen en ziet op het oordeel in rov. 3.10 over de vraag of KLM de klanten en de verkoopkantoren ten behoeve van die klanten van MAC heeft overgenomen.

Subonderdeel 7.1 acht rov. 3.10 onbegrijpelijk, omdat het hof niet duidelijk maakt wat het hof in rov. 3.10 bedoelt te beslissen.

Deze klacht mist feitelijke grondslag en faalt. Het hof overweegt immers uitdrukkelijk dat er op het punt van de klanten en de verkoopkantoren zowel factoren zijn die vóór als factoren die tégen overgang van onderneming pleiten. Het hof heeft dus juist geen alomvattend oordeel willen geven. Verder is uit het oordeel van het hof af te leiden dat de omstandigheid dat MAC een zelfstandige entiteit in de markt is gebleven, erop wijst dat géén sprake is van overgang van onderneming. De omstandigheid dat KLM en MAC nauw samenwerken wijst in de richting van het tegendeel.

Subonderdeel 7.2 richt klachten tegen de overweging dat MAC een zelfstandige entiteit in de markt is gebleven en dat klanten afzonderlijk met MAC kunnen contracteren en dat ook hebben gedaan. Het subonderdeel acht dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van een aantal stellingen van MAC.

Hierover merk ik kort het volgende op. Stellingen (i) en (ii) zijn geen essentiële stellingen. Dat overeenkomsten met Etihad en Kenya Airways in werkelijkheid door KLM werden gesloten en dat MAC in feite door een joint venture van KLM en Kenya Airways werd ingeschakeld, betekent niet dat MAC niet zelfstandig was. Volgens het hof kan MAC worden beschouwd als belangrijke onderaannemer van KLM. Stelling (iii) is in dit verband niet relevant. Het oordeel van het hof ziet erop of MAC als zelfstandige entiteit in de markt aanwezig is gebleven en klanten zelfstandig met haar kunnen contracteren. Of zij commerciële afdelingen heeft, is daarbij als zodanig niet van belang. Over stelling (iv) heeft het hof in rov. 3.11 apart geoordeeld. Stelling (v) laat zich daaruit verklaren dat MAC als onderaannemer van KLM is gaan opereren. Stellingen (vi), (vii) en (viii) duiden er, volgens het subonderdeel, op dat KLM in grote mate invloed heeft op MAC en dat MAC commercieel van haar afhankelijk is. Dat betekent echter niet dat de onderneming van MAC dus op KLM is overgegaan en laat onverlet dat MAC als zelfstandige entiteit in de markt aanwezig is gebleven. Stelling (viii) is geen stelling, maar een conclusie die aan de voorgaande stellingen wordt verbonden. Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en dat de klacht dus faalt.

Subonderdeel 7.3 bevat een op het slagen van subonderdeel 7.2 voortbouwende klacht, die geen zelfstandige bespreking behoeft.

Onderdeel 8 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11 over de vervanging van de airway bill (AWB) van MAC door die van KLM. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 8.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat MAC weliswaar zelf over een Air Operator’s Certificate (AOC) beschikt, maar dat zij verschillende van de systemen en personen die hiervoor vereist zijn van KLM betrekt.

De klacht faalt. Waar het volgens het hof om gaat, is dat MAC een AOC heeft, hetgeen een voorwaarde is voor het uitvoeren van haar activiteiten.

Subonderdeel 8.2 gaat er vanuit dat het hof heeft geoordeeld dat het feit dat MAC geen eigen AWB heeft, wordt ‘geneutraliseerd’ door het feit dat zij wel over een AOC en over een exploitatievergunning beschikt en door een externe inspectie als zelfstandige Continuing Airworthiness Management Organisation is aangemerkt. Volgens het subonderdeel gaat het om onvergelijkbare grootheden.

Anders dan het subonderdeel betoogt, valt in het oordeel van het hof niet te lezen dat het hof zou hebben miskend dat de AWB op iets anders ziet dan de AOC, de exploitatievergunning en de inspectie. Waar het volgens het hof om gaat is of MAC slechts een ‘façade’ is en haar zelfstandigheid heeft verloren. Uit het feit dat zij een AOC en een exploitatievergunning heeft en als Continuing Airworthiness Management Organisation is aangemerkt, leidt het hof af dat dit niet zo is, ook al maakt MAC gebruik van de AWB van KLM. Daarop stuit de klacht af.

Subonderdeel 8.3 acht onbegrijpelijk de slotsom dat MAC niet slechts een façade is, omdat het hof tot deze conclusie zou zijn gekomen uitsluitend op basis van de hiervoor (nr. 2.55) genoemde omstandigheden, terwijl [eisers] hieraan meer omstandigheden ten grondslag hebben gelegd.25.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet uitsluitend op basis van deze drie omstandigheden geoordeeld dat MAC haar zelfstandigheid niet verloren heeft, maar geoordeeld dat dit uit deze drie omstandigheden niet (reeds) volgt.

Onderdeel 9, uiteenvallend in drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.12, waarin het hof heeft beoordeeld of KLM ondersteunende diensten van MAC heeft overgenomen en of dit duidt op overgang van onderneming.

Subonderdeel 9.1 klaagt over de conclusie van het hof dat ten aanzien van de ondersteunende taken integratie heeft plaatsgevonden tussen de activiteiten van MAC en die van KLM. Volgens het hof kan, maar behoeft dat niet op overgang van onderneming te duiden. Volgens het subonderdeel is dit laatste onbegrijpelijk, omdat het hof daarmee in het midden zou hebben gelaten welke van deze situaties zich voordoet.

Het hof heeft in rov. 3.12 geconstateerd dat de integratie van ondersteunende diensten op overgang van onderneming kan duiden, maar dat dit daarvoor op zichzelf onvoldoende is. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.

Subonderdeel 9.2 betoogt dat het hof op meerdere punten waarover partijen tegenstrijdige stellingen hebben ingenomen, heeft verzuimd een beslissing te geven.

De klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft wel degelijk een beslissing gegeven. Het heeft immers overwogen dat ten aanzien van de ondersteunende diensten in ieder geval een integratie heeft plaatsgevonden. Daarin ligt besloten dat volgens het hof de stellingen van MAC over het overgaan van ondersteunende diensten in ieder geval deels juist zijn. Het hof behoefde niet van iedere feitelijke stelling afzonderlijk te onderzoeken of die stelling juist is. Dat behoeft immers alleen in het geval dat die stelling op zichzelf tot een ander oordeel zou kunnen leiden (zie hiervoor nr. 2.16). Het subonderdeel faalt dus.

Subonderdeel 9.3 klaagt dat het hof aan een aantal in het middel genoemde stellingen zonder motivering is voorbijgegaan.

Ook deze klacht faalt. Het subonderdeel verwijst niet naar specifieke stellingen die het hof zou hebben miskend, maar naar ‘onderwerpen’ in verband waarmee [eisers] ‘diverse stellingen’ zouden hebben ingenomen. Op de plaatsen in de gedingstukken waarnaar wordt verwezen is een groot aantal stellingen ingenomen, zonder dat duidelijk is op welke stellingen de klacht het oog heeft. De klacht voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen. Voor een deel gaat het bovendien om stellingen die terloops26.of niet (op de genoemde plaats) zijn ingenomen.27.Tenslotte heeft het hof in zijn oordeel ook andere dan de uitdrukkelijk genoemde ondersteunende diensten betrokken, waar het overweegt dat ‘ [eisers] hebben (…) gesteld dat KLM een groot aantal van de ondersteunende diensten van MAC heeft overgenomen, zoals de grondoperatie (…)’.

Onderdeel 10 valt in vier subonderdelen uiteen. Het onderdeel ziet op rov. 3.13, waarin het hof de stellingen van KLM heeft besproken dat MAC als zelfstandig bedrijf is blijven opereren.

Subonderdeel 10.1 klaagt dat rov. 3.13 onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft nagelaten te vermelden of en zo ja, in hoeverre welke stellingen van partijen al of niet worden overgenomen en in hoeverre enig gewicht wordt toegekend aan de verschillende omstandigheden als aanwijzingen voor of tegen het bestaan van een overgang van onderneming.

Het is duidelijk dat het hof de eerstgenoemde stellingen van KLM (dat MAC een eigen bestuur heeft, haar eigen cao’s sluit, enz.) heeft gehonoreerd, waar het overweegt dat deze stellingen door [eisers] niet zijn betwist. De als tweede genoemde stellingen zijn als zodanig niet betwist. Uit de overweging volgt dus dat het hof het betoog van KLM heeft gehonoreerd, namelijk het betoog dat MAC als zelfstandig bedrijf is blijven opereren, hetgeen betekent dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Het subonderdeel faalt daarom.

Subonderdeel 10.2 klaagt dat het hof de stelling van [eisers] dat Martinair weliswaar een eigen bestuur heeft, maar dat de bestuurders KLM’ers zijn die ook bij KLM hoge functies bekleden, in dit verband ten onrechte onbesproken heeft gelaten.

Deze klacht faalt, omdat het hof deze stelling in rov. 3.6.2 al heeft beoordeeld, zoals het subonderdeel zelf ook opmerkt.

Subonderdeel 10.3 klaagt dat het hof meeweegt dat een aantal van de vrachtvliegers (eisers in cassatie) aanspraak maken op winstdeling gebaseerd op de door Martinair gemaakte winst. Volgens het subonderdeel is dat onbegrijpelijk omdat deze vrachtvliegers ook aanspraak zouden hebben kunnen maken op winstdeling bij KLM, wanneer zij als gevolg van overgang van onderneming van rechtswege bij KLM in dienst waren getreden.

Het subonderdeel miskent dat het hier gaat om een stelling die KLM ten grondslag heeft gelegd aan haar betoog dat MAC nog steeds zelfstandig opereert. [eisers] hebben die stelling, en de relevantie daarvan in dit verband, in feitelijke instanties kennelijk niet bestreden (het subonderdeel verwijst althans niet naar plaatsen in de gedingstukken waar dat zou zijn gebeurd). De klacht dat het hof aan deze stelling geen belang had mogen hechten, faalt daarom.

Subonderdeel 10.4 klaagt erover dat het hof ten onrechte zou hebben overwogen dat [eisers] zouden hebben gesteld dat de door MAC te maken winst in hun ogen een kunstmatig karakter heeft, terwijl het (volgens het subonderdeel) juist MAC en KLM waren die dat betoogden.

De klacht berust op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging. In rov. 3.13 valt niet te lezen dat het hof het betoog van [eisers] heeft opgevat in de door het subonderdeel bedoelde zin. Het hof heeft immers slechts overwogen dat [eisers] hebben betoogd dat de winst een kunstmatig karakter heeft. De klacht faalt.

Onderdeel 11, uiteenvallend in twee subonderdelen, is gericht tegen de conclusie van het hof in rov. 3.14.

Subonderdeel 11.1 bouwt voort op het slagen van één of meer voorgaande klachten en behoeft geen bespreking.

Subonderdeel 11.2 somt een aantal stellingen op die het hof ten onrechte onbesproken zou hebben gelaten. Ik merk daarover het volgende op.

Stelling (i) ziet op uitingen die KLM heeft gedaan en die volgens [eisers] duiden op overgang van onderneming. Volgens het hof (rov. 2.9) duiden deze uitingen erop dat een integratie van de activiteiten van MAC met die van KLM gewenst was. Deze integratie heeft ook (deels) plaatsgevonden (rov. 2.10 e.v.). In rov. 3.12 heeft het hof vervolgens overwogen dat deze integratie op zichzelf niet meebrengt dat sprake is van overgang van onderneming. Daarin ligt besloten dat de uitingen over deze integratie dat op zichzelf ook niet meebrengen.

Stelling (iii) is een feitelijke stelling, waarvan ook het hof in rov. 2.6 is uitgegaan.

Stellingen (ii) en (iv) tot en met (vii) zien erop dat (kleine) bedrijfselementen van MAC naar KLM zijn overgegaan. Deze stellingen heeft het hof niet miskend, nu het in rov. 3.12 heeft overwogen dat KLM een groot aantal van de ondersteunende diensten van MAC heeft overgenomen. Het hof heeft zijn oordeel uitdrukkelijk niet beperkt tot de in die rechtsoverweging genoemde onderdelen. Het subonderdeel faalt dus.

Onderdeel 12 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.16, dat de opzegbepaling in het Ringvaartakkoord niet nietig of vernietigbaar is. Het onderdeel valt in vijf subonderdelen uiteen.

Subonderdelen 12.1, 12.2 en 12.3 zien op de weergave door het hof van het doel van de opzegbepaling. Het hof heeft overwogen dat de opzegbepaling tot doel had te voorkomen dat geoordeeld zou worden dat een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Daartoe is overeengekomen dat, indien toch door werknemers van Martinair een beroep zou worden gedaan op de aanwezigheid van overgang van onderneming, de indiensttreding van vrachtvliegers bij KLM geen doorgang zou vinden, doordat in dat geval het Ringvaartakkoord zou worden opgezegd. Volgens subonderdeel 12.1 heeft het hof hiermee de opzegbepaling uitgelegd, zonder hierbij de daartoe aangewezen uitlegmaatstaf (de cao-norm) te hanteren. Subonderdeel 12.2 bouwt voort op subonderdeel 12.1 en klaagt dat het uiteindelijke oordeel dat de opzegbepaling niet in strijd is met de openbare orde uitgaat van de op rechtens onjuiste wijze vastgestelde uitleg van de opzegbepaling. Subonderdeel 12.3 betoogt (onder meer) dat in cassatie, bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag, ervan moet worden uitgegaan dat partijen met de opzegbepaling hebben bedoeld de vrachtvliegers te ontmoedigen een beroep op overgang van onderneming te doen.

Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, heeft rov. 3.16 geen betrekking op de betekenis van de opzegbepaling als zodanig, maar op de bedoeling die partijen met die bepaling hadden. Ook dat is op zichzelf een vraag van uitleg. De vraag hoe een contractsbepaling moet worden uitgelegd, en welke maatstaf daarvoor geldt, komt pas in beeld wanneer partijen het niet eens zijn over de juiste uitleg.28.In dit geval bestond daarover geen discussie: de weergave die het hof in rov. 3.16 heeft gegeven van de bedoeling achter de opzegclausule strookt met de weergave die [eisers] daarvan hebben gegeven.29.KLM c.s. hebben die weergave niet bestreden. Subonderdeel 12.1 licht ook niet toe welke door [eisers] gestelde feiten of omstandigheden zouden meebrengen dat de uitleg van het hof niet juist zou zijn. De in subonderdeel 12.3 genoemde uitleg is niet wezenlijk anders. Ook uit de weergave van het hof blijkt dat de bedoeling van de opzegbepaling was een beroep op overgang van onderneming te ontmoedigen (het gevolg van een dergelijk beroep zou immers zijn dat de vrachtvliegers niet bij KLM in dienst zouden kunnen treden). Daarop stuiten subonderdelen 12.1 en 12.2 af, evenals subonderdeel 12.3 voor zover daarin wordt betoogd dat [eisers] een andere uitleg hebben voorgestaan dan door het hof weergegeven. Subonderdeel 12.3 klaagt verder dat het hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de strekking van de opzegbepaling niet in strijd is met de openbare orde. Het subonderdeel gaat er vanuit dat het hof zou hebben geoordeeld dat het feit dat een overeenkomst (het Ringvaartakkoord) onverplicht wordt aangegaan, niet betekent dat die overeenkomst voorwaarden mag bevatten die naar inhoud en strekking in strijd zijn met de openbare orde. Een dergelijk oordeel valt in de bestreden overweging niet te lezen, zodat deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 12.4 ziet erop dat, volgens het hof, de opzegbepaling werknemers niet daadwerkelijk belemmert om een beroep op overgang van onderneming te doen. Dit blijkt uit de omstandigheid dat hierop (in een andere procedure) een beroep is gedaan, hetgeen aanleiding was om het Ringvaartakkoord op te zeggen. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat het erom gaat wat het doel van de opzegbepaling was, en niet of dit doel ook is bereikt.

Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof komt in wezen erop neer dat de opzegbepaling niet in strijd is met de openbare orde, omdat zij een beroep op overgang van onderneming weliswaar ontmoedigt, maar niet onmogelijk maakt. Bij die opvatting – die het subonderdeel niet bestrijdt – maakt het geen verschil of de strekking dan wel de uitwerking van de opzegbepaling wordt beoordeeld. Waar het om gaat, is of een beroep op overgang van onderneming (niet slechts wordt ontmoedigd, maar) onmogelijk wordt gemaakt. Ook volgens het subonderdeel is slechts sprake van ontmoediging, hetgeen in de opvatting van het hof geen strijd met de openbare orde kan opleveren. Het subonderdeel faalt dus, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging.

Subonderdeel 12.5 bevat een op het slagen van één of meer voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht. Het subonderdeel behoeft geen bespreking.

Onderdeel 13 valt in vier subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 3.17, waarin het hof het beroep van [eisers] op nawerking van het Ringvaartakkoord bespreekt.

Subonderdeel 13.1 klaagt dat niet helder is waarom het hof het beroep op nawerking van het Ringvaartakkoord heeft verworpen. Volgens [eisers] heeft het in het Ringvaartakkoord neergelegde recht op indiensttreding nawerking, zodat [eisers] zich op dit recht kunnen beroepen, ondanks het feit dat het Ringvaartakkoord is opgezegd. Het subonderdeel wijst op rechtspraak van de Hoge Raad, waarin is geoordeeld dat cao-bepalingen in beginsel nawerken, behoudens andersluidende afspraken. Volgens het subonderdeel is door [eisers] aangevoerd dat dergelijke andersluidende afspraken in dit geval niet zijn gemaakt.

Het subonderdeel miskent dat ook volgens het hof cao-bepalingen kunnen nawerken, maar alleen in het geval dat tussen werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst geldt waarop een cao van toepassing is, en deze cao vervolgens eindigt. Dat is in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad. De achtergrond van deze regel is dat de cao-bepalingen in dat geval deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst.30.Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat deze situatie zich hier niet voordoet. KLM had de vrachtvliegers immers nog geen arbeidsovereenkomst aangeboden op grond van het Ringvaartakkoord. Er is geen sprake van dat het hof zou hebben geoordeeld dat eventuele nawerking in het Ringvaartakkoord zelf is uitgesloten. Het subonderdeel faalt dus.

Subonderdeel 13.2 klaagt dat van nawerking van een cao ook sprake kan zijn zonder dat een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Volgens het subonderdeel roept de cao immers een eigenstandige rechtsverhouding in het leven tussen de cao-subjecten (KLM en de vrachtvliegers).

In de rechtspraak waarnaar hierboven is verwezen, heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk geoordeeld dat van nawerking alleen sprake kan zijn als een arbeidsovereenkomst bestaat, omdat de cao-bepalingen dan deel kunnen zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Daarmee is onverenigbaar dat een cao (na)werking zou hebben zonder dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen waarop deze cao van toepassing is. Het subonderdeel faalt daarom.

Subonderdeel 13.3 bouwt op het voorgaande subonderdeel voort en faalt om dezelfde reden.

Subonderdeel 13.4 klaagt dat in het geval dat het hof met zijn overweging dat het Ringvaartakkoord KLM verplichtte om de vrachtvliegers ‘onder bepaalde voorwaarden’ een arbeidsovereenkomst aan te bieden, heeft bedoeld dat deze verplichting voorwaardelijk is, dit een onbegrijpelijke uitleg van het Ringvaartakkoord is.

Daargelaten of deze overweging op die manier moet worden begrepen, is deze klacht zonder belang, nu het hof heeft geoordeeld dat de verplichtingen uit het Ringvaartakkoord (voorwaardelijk of niet) geen nawerking hebben. De klacht faalt dus.

Onderdeel 14 valt uiteen in twee subonderdelen en heeft betrekking op het oordeel van het hof over het beroep van [eisers] op goed werkgeverschap en onrechtmatige daad (rov. 3.18).

Subonderdeel 14.1 klaagt dat het hof zijn verwerping van het beroep van [eisers] op goed werkgeverschap ten onrechte niet op alle omstandigheden van het geval zou hebben gebaseerd, maar daarbij een deel van het betoog van [eisers] zou hebben miskend.

Deze klacht faalt. Dat bij de beoordeling van een beroep op het goed werkgeverschap alle omstandigheden van het geval van betekenis kunnen zijn, betekent nog niet dat alle omstandigheden van het geval ook relevant zijn. Welke omstandigheden relevant zijn, is afhankelijk van de context waarin een beroep op goed werkgeverschap wordt gedaan. In dit geval hebben [eisers] het goed werkgeverschap ten grondslag gelegd aan een concrete vordering, namelijk een vordering op KLM om hen alsnog een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het hof heeft die vordering afgewezen en daarbij met name van belang geacht dat KLM na het opzeggen van het Ringvaartakkoord heeft getracht tot een alternatief te komen, en dat in dit verband het Steigenberger-akkoord (zie nr. 1.10) is gesloten, maar dat [eisers] hiermee niet hebben willen instemmen. Volgens het hof was KLM bij die stand van zaken niet verplicht om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De stellingen die subonderdeel 14.1 opsomt (zestien in totaal) heeft het hof niet miskend. Aan het begin van rov. 3.18 overweegt het hof immers dat [eisers] aan hun beroep een aantal omstandigheden ten grondslag hebben gelegd, ‘waaronder’ twee van de in het subonderdeel genoemde stellingen. Het subonderdeel faalt daarom.

Subonderdeel 14.2 klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat [eisers] hebben gedaan (niet op onrechtmatige daad, maar) op de redelijkheid en billijkheid, naast het goed werkgeverschap.

Het hof behoefde niet afzonderlijk op de redelijkheid en billijkheid in te gaan, omdat het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) een toepassing/verbijzondering is van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW).31.De klacht faalt dus.

Onderdeel 15 valt in twee subonderdelen uiteen en is gericht tegen de afwijzing van verschillende bewijsaanbiedingen van [eisers] door het hof.

Subonderdeel 15.1 somt verschillende stellingen op ten aanzien waarvan het hof bewijsaanbiedingen zou hebben gepasseerd. De stellingen die het subonderdeel noemt zijn in het cassatiemiddel eerder aan de orde gesteld, steeds met de klacht dat onduidelijk is of het hof de desbetreffende stelling heeft verworpen of niet en deze daarom nader had moeten bespreken.32.Hiervoor zijn deze klachten steeds ongegrond bevonden.33.Nu er dus, anders dan het subonderdeel veronderstelt, geen onduidelijkheid is over de vraag of deze stellingen al of niet zijn verworpen, bestond er geen reden voor het hof om in te gaan op bewijsaanbiedingen. Het subonderdeel stuit hierop af.

Subonderdeel 15.2 klaagt over het passeren van een bewijsaanbod ten aanzien van de stelling dat KLM na het opzeggen van het Ringvaartakkoord talloze vliegers in dienst heeft genomen, zonder [eisers] hiertoe in aanmerking te laten komen. Volgens het subonderdeel heeft het hof deze stelling in rov. 3.18 genoemd, maar ook conflicterende stellingen van KLM genoemd, maar hierover geen oordeel gegeven. Bij die stand van zaken had het hof [eisers] tot bewijslevering moeten toelaten, aldus het subonderdeel.

Uit rov. 3.18 blijkt echter dat het hof deze stelling irrelevant heeft geacht, omdat voor het beroep op goed werkgeverschap doorslaggevend is dat KLM niet gehouden was [eisers] na het SBA nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Daarop strandt het subonderdeel.

2.100 Ik geef Uw Raad in overweging de klachten met toepassing van art. 81 RO te verwerpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G