1.5.8 Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende juridische fusie

Na de verschillende pogingen tot het opstellen van regels omtrent grensoverschrijdende fusie op communautair niveau (zie paragraaf 1.5.5.), is de Tiende richtlijn in 2005 nieuw leven ingeblazen. De problemen die speelden bij de eerdere pogingen hiertoe leken opgelost, met name door de regeling omtrent grensoverschrijdende fusie op basis van de SE-Verordening, waarbij een SE wordt gevormd.1 Verschillende concepten die de SE-Verordening in zich draagt, waarvan de regeling omtrent het behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van werknemers van de fuserende vennootschappen misschien wel het meest in het oog springt, zijn bijna gelijk overgenomen in de Tiende richtlijn.

Zoals uiteengezet in paragraaf 1.5.6, biedt de grensoverschrijdende fusie op basis van de SE-Verordening weliswaar een duidelijk wettelijk raamwerk voor grensoverschrijdende fusie, maar kleven ook de nodige nadelen aan een grensoverschrijdende fusie waarbij een SE wordt gevormd: slechts naamloze vennootschappen kunnen grensoverschrijdend fuseren en het resultaat van de grensoverschrijdende fusie is een SE, een supranationale rechtsvorm, welke rechtsvorm niet onmiddellijk na het van kracht worden van de fusie door middel van omzetting op basis van artikel 66 SE-Verordening kan worden gewijzigd in een rechtsvorm naar het recht van de lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft.2 Daarnaast heeft de SE een, in vergelijking met andere rechtsvormen, relatief hoog geplaatst minimumkapitaal van € 120.000 en hebben lidstaten de vrijheid een nog hoger minimumkapitaal voor te schrijven (artikel 4 lid 3 SE-Verordening).3

Ondanks de mogelijkheden tot grensoverschrijdende fusie op basis van de SE-Verordening, stuitten vennootschappen bij verwezenlijking van grensoverschrijdende samenwerkingen en reorganisaties op wettelijke en administratieve belemmeringen. Om die reden heeft de Europese wetgever op 26 oktober 2005 de Tiende Richtlijn betreffende grensoverschrijdende juridische fusie vastgesteld, welke van kracht is geworden op 15 december 2005.4 De Tiende Richtlijn voorziet in een communautaire regeling die grensoverschrijdende juridische fusie van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen binnen de lidstaten van de Europese Unie (EU) en de Europese Economische Ruimte (EER, bestaande uit de lidstaten van de EU en Noorwegen, Liechtenstein en IJsland) vergemakkelijkt en past binnen het streven naar voltooiing en goede werking van de interne markt.5 De Tiende Richtlijn en de implementatiewetgevingen van de lidstaten bieden vanwege het wettelijk kader op die manier meer rechtszekerheid bij de uitvoering van grensoverschrijdende fusies die reeds mogelijk waren op basis van de vrijheid van vestiging, voordat de Tiende richtlijn en de daarop gebaseerde implementatiewetgevingen van kracht werden (zie par. 1.5.7.).

De reikwijdte van de Tiende Richtlijn is beperkt tot vennootschappen in de zin van artikel 1 Eerste richtlijn.6 Dat zijn – in het algemeen – vennootschappen met een naamloos karakter en vennootschappen met een besloten karakter. Daarnaast vallen ook vennootschappen met (i) rechtspersoonlijkheid en (ii) een afgescheiden vermogen dat uitsluitend voor de schulden van de vennootschap kan worden aangesproken en (iii) die overeenkomstig de op haar van toepassing zijnde nationale wetgeving zich moet houden aan de waarborgen van de Eerste richtlijn om de belangen te beschermen van zowel de deelgerechtigden (aandeelhouders) als derden onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn.

De Tiende richtlijn ziet op (i) grensoverschrijdende fusie door middel van overneming, waarbij de verkrijgende vennootschap blijft voortbestaan, (ii) grensoverschrijdende fusie door middel van oprichting, waarbij de verkrijgende vennootschap in het kader van de fusie nieuw wordt opgericht (artikel 2 lid 2 sub a en b Tiende Richtlijn) en (iii) grensoverschrijdende moeder-dochterfusie (artikel 2 lid 2 sub c Tiende Richtlijn). De Tiende Richtlijn ziet niet expliciet op fusies waarbij de verkrijgende vennootschap in het kader van de fusie nieuw wordt opgericht naar het recht van een andere lidstaat, waarmee bedoeld wordt: het recht van een lidstaat dat niet van toepassing is op één van de fuserende (verdwijnende) vennootschappen. Dit doet zich bijvoorbeeld voor in het geval van een fusie tussen een Franse Société Anonyme (SA) en een Duitse Aktiengesellschaft (AG), waarbij beide vennootschappen verdwijnen en de verkrijgende vennootschap nieuw wordt opgericht in de vorm van een Nederlandse naamloze vennootschap.7