3.2.2 Nalaten

Ankum heeft verdedigd dat met de actio Pauliana ook moet kunnen worden opgekomen tegen een (zuiver) nalaten van de schuldenaar, indien dit heeft geleid tot een 'vermogensvermindering'.1 Wordt door het nalaten een 'vermogensvermeerdering' voorkomen, dan is voor de actio Pauliana volgens hem geen rol weggelegd. Met de beslissing van de schuldenaar om zijn vermogen niet te vermeerderen behoren zijn schuldeisers zich niet te kunnen inlaten, aldus Ankum.2 Hij merkt daarnaast op dat het nadeel van de schuldeisers in een dergelijk geval niet met een beroep op de actio Pauliana ongedaan kan worden gemaakt. Bestaat het nalaten van de schuldenaar bijvoorbeeld in het niet aanvaarden van een aanbod tot schenking, dan kunnen de benadeelde schuldeisers na een beroep op de actio Pauliana niet zelf de aanvaarding verrichten. De mogelijkheid van een 'zijdelingse vordering' waarbij de schuldeisers de rechten van de schuldenaar kunnen uitoefenen, indien de schuldenaar door een stilzitten zijn vermogensbelangen dreigt te schaden, ontbreekt in ons recht.3

Bij zijn betoog dat een vermindering van het eigen vermogen van de schuldenaar door een nalaten onder het toepassingsbereik van de actio Pauliana zou moeten vallen, had Ankum met name het oog op het laten verlopen van een verjaringstermijn of een vervaltermijn.4 Hij ziet niet in waarom bijvoorbeeld tegen de afstand van een goederenrechtelijk recht wel, maar tegen het verlies van een dergelijk recht door verjaring niet kan worden opgekomen. In de sanctie van de actio Pauliana ziet Ankum geen dogmatisch bezwaar tegen zijn opvatting.5 De Weijs, die thans voor de faillissementspauliana een vergelijkbaar standpunt inneemt als Ankum voor de actio Pauliana buiten faillissement heeft gedaan, ziet de sanctie wel als een obstakel.6 Hij merkt op dat vernietiging niet past bij een vermogensverminderend nalaten van de schuldenaar. De sanctie moet daarom volgens hem zijn dat de wederpartij zich niet op de gevolgen van het nalaten kan beroepen. Begrijp ik het goed, dan betekent dit bijvoorbeeld dat wanneer de curator tot inning van een 'op paulianeuze wijze' verjaarde vordering overgaat, de debiteur van de vordering zich niet met succes op de verjaring kan beroepen.

De door Ankum en De Weijs verdedigde benadering moet mijn inziens niet worden gevolgd. Op de eerste plaats is het 'toetsingsmodel' van de faillissementspauliana niet geschikt om het laten verlopen van een verjaringstermijn of een vervaltermijn door de schuldenaar te beoordelen. Een dergelijke gedraging is niet eenvoudig gelijk te stellen met een eenzijdig ongerichte, eenzijdig gerichte of meerzijdige rechtshandeling, waardoor niet duidelijk is wie voor een succesvol beroep op de (faillissements)pauliana wetenschap van benadeling moeten hebben. De Weijs lijkt dit probleem op te lossen door het laten verlopen van een termijn voor de toepassing van de (faillissements)pauliana te beschouwen als een anders dan om niet verrichte rechtshandeling. Het vereiste van wetenschap van benadeling geldt volgens hem niet alleen voor de schuldenaar, maar ook voor degene ten aanzien van wie de schuldenaar de termijn heeft laten verlopen. Zou dit niet het geval zijn, dan wordt te veel afbreuk gedaan aan de beschermende functie van verjaring, dan wel de belangen die derden hebben bij het verlopen van een vervaltermijn, aldus De Weijs.7 Of het belang van degene ten aanzien van wie de termijn is verstreken inderdaad voldoende zou worden beschermd door ook bij hem wetenschap van benadeling te eisen, kan mijns inziens echter worden betwijfeld. Ik kom hier later op terug.

De Weijs geeft niet aan op welk moment het laten verlopen van de termijn als 'rechtshandeling' geacht moet worden te hebben plaatsgevonden.8 Is dit bijvoorbeeld het moment waarop de termijn is aangevangen? Partijen zullen dan in de regel geen wetenschap van benadeling hebben,9 waardoor een beroep op de (faillissements)pauliana zelden of nooit zal slagen. Moet het laten verlopen van een verjarings- of vervaltermijn dan worden geacht te hebben plaatsgevonden op het moment dat de termijn is voltooid? Dit zou de vraag doen rijzen hoe moet worden omgegaan met de situatie waarin de schuldenaar de termijn bewust laat verlopen, maar de voltooiing van de termijn niet reeds vóór, maar pas (kort) na het uitspreken van het faillissement plaatsvindt. Anders dan geldt met betrekking tot 'echte' rechtshandelingen die de schuldenaar tijdens zijn faillissement verricht, biedt het fixatiebeginsel schuldeisers geen bescherming tegen het tijdens faillissement voltooid raken van een verjarings- of een vervaltermijn. Om niet in de merkwaardige situatie te raken dat tijdens faillissement meer is toegestaan dan daarvoor, zou de faillissementspauliana ook in dat geval moeten kunnen worden toegepast. Niet duidelijk is hoe de toepassing van de faillissementspauliana zich dan zou verhouden met een mogelijke eigen verantwoordelijkheid van de curator om te voorkomen dat verjarings- en vervaltermijnen tijdens faillissement worden voltooid.

De tweede reden om de door Ankum en De Weijs verdedigde benadering niet te volgen, is dat wetenschap van benadeling mijns inziens niet het juiste criterium is om het handelen te beoordelen van degene ten aanzien van wie de schuldenaar de termijn heeft laten verlopen. Weet hij dat door het verlopen van de termijn de schuldeisers van de schuldenaar worden benadeeld, maar grijpt hij desondanks niet in, dan handelt hij daarmee mijns inziens niet zonder meer onoorbaar ten opzichte van die schuldeisers. De vraag onder welke omstandigheden dit wel het geval is, kan niet eenvoudig worden beantwoord. Gedacht zou kunnen worden aan de situatie waarin hij bij de schuldenaar erop heeft aangedrongen de termijn te laten verlopen. Het beroep op verjaring zou in die gevallen op art. 3:13 BW moeten stranden. Dit kan mijns inziens zowel als een termijn vóór dan wel tijdens het faillissement van de schuldenaar is voltooid.