Hof 's-Hertogenbosch, 17-07-2007, nr. C0700577

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

[appellante] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft [appellante] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Partijen hebben daarna hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten. Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding; met deze grieven legt [appellante] het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.

De vaststelling van de feiten onder 2. van het vonnis waarvan beroep is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.

Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

In deze procedure vordert [appellante], samengevat, te oordelen dat de gemeente onrechtmatig handelt jegens [appellante] door in strijd met het aanbestedingsrecht te handelen en op basis daarvan, primair, de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en de opdracht aan geen ander dan [appellante] te gunnen en, subsidiair, de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en de alternatieven met behulp van een deskundige te laten herbeoordelen, een en ander op straffe van een dwangsom. De gemeente heeft de vorderingen van [appellante] gemotiveerd bestreden.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen. Vervolgens heeft de gemeente de opdracht aan [bedrijf 1] gegund. Deze is inmiddels met de werkzaamheden begonnen.

Kern van de discussie tussen partijen is de uitleg van het door de gemeente gehanteerde gunningscriterium. [appellante] stelt zich op het standpunt dat het subcriterium 'verrekenprijzen' in feite geen criterium is, zodat alleen 'de laagste prijs' als criterium kan gelden. In die situatie zijn varianten niet toegestaan, zodat de variant inschrijvingen buiten beschouwing gelaten moeten worden en de besteksconforme inschrijving van [appellante] op de eerste plaats is geëindigd. Volgens [appellante] was niet duidelijk of varianten al dan niet waren toegestaan en om die reden heeft zij zowel een besteksconforme inschrijving gedaan als enkele varianten.

De gemeente beroept zich allereerst op rechtsverwerking aan de zijde van [appellante], onder verwijzing naar het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C230/02). Wanneer er bij [appellante] onduidelijkheid bestond over het gunningscriterium had zij zich tussen de publicatie van de aankondiging op 1 december 2006 en de inleveringsdatum voor vragen, 3 januari 2007, tot de gemeente moeten wenden om inlichtingen te vragen dan wel op fouten of onduidelijkheden te wijzen. Nu [appellante] dat heeft nagelaten, kan zij zich niet eerst na de mededelingen over de voorgenomen gunning aan een andere inschrijver op deze onduidelijkheid beroepen. Van een inschrijver mag in een dergelijk geval, ook in verband met de belangen van andere inschrijvers, een actieve opstelling worden verlangd.

Dit verweer gaat niet op. Het gaat in deze zaak om een verschil in interpretatie van het gunningscriterium en de consequenties daarvan voor de toelaatbaarheid van varianten. Dat is een andere situatie dan die waarvan sprake is in het Grossmann-arrest of in de uitspraken waarin in de lijn van dat arrest werd aangenomen dat een inschrijver zich in een eerder stadium met zijn vragen of bezwaren tot de aanbestedende dienst had moeten wenden om te bewerkstelligen dat in een vroeg stadium van de aanbesteding daarover de nodige duidelijkheid zou kunnen worden verkregen. De gemeente is in dit geval van oordeel dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is en dat varianten (dus) zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de vraag is of het juist is. De juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook indien deze inschrijver dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld. Ook hetgeen de gemeente verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar beroep op rechtsverwerking biedt daarvoor onvoldoende grondslag.

Ook overigens gaat het beroep op het Grossmann-arrest niet op. Ten eerste kan de door het Hof van Justitie in dat arrest geïnterpreteerde richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren. Ten tweede is het, bij gebreke van communautaire harmonisatie ter zake, een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.

Volgens de gemeente is een interpretatievraag als hier aan de orde niet in een kort geding te beantwoorden en dient [appellante] daarvoor een bodemprocedure te entameren. Dit verweer gaat niet op. Bij een aanbesteding dient op korte termijn duidelijkheid te worden verschaft over de geldigheid van de gunningsbeslissing. De teleurgestelde inschrijver dient binnen de termijn van vijftien dagen een kort geding aanhangig te maken, wil hij een schorsing van de verdere aanbestedingsprocedure, van de gunning of van de uitvoering van opdracht kunnen bewerkstelligen. Dat is voor hem de aangewezen weg, ook indien het voorwerp van geschil een interpretatiekwestie is als waarvan in dit geval sprake is.

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellante] terecht aangevoerd dat in dit geval de laagste prijs als het enige gunningscriterium beschouwd dient te worden. De vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium waarop de gemeente haar stelling baseert dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is, biedt in dit geval onvoldoende grondslag voor die stelling. De verrekenprijzen zijn van belang bij de beoordeling van de realiteitswaarde van de inschrijvingen, maar vormen niet een afzonderlijk gunningscriterium. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, die in het bestek uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, spelen de verrekenprijzen geen enkele rol bij de ranking van de inschrijvingen. De eventuele vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen kan slechts leiden tot ofwel aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de gunningsbeslissing relevante en in dit geval voor de rangorde van de inschrijvingen doorslaggevende inschrijfcijfer) ofwel eliminering van de inschrijving. In het midden kan blijven of het mechanisme voor de beoordeling van verrekenprijzen van de Standaard RAW Bepalingen 2005 verenigbaar kan worden geacht met het gesloten stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria van het Bao, naar het voorlopig oordeel van het hof is in ieder geval geen sprake van een afzonderlijk gunningscriterium naast het gunningscriterium van de laagste prijs.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat het gunningscriterium van de aanbesteding alleen laagste prijs is geweest en niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft [appellante] er verder op gewezen dat geen minimumeisen zijn gesteld, terwijl dat bij toepassing van dat criterium wel een vereiste is. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellante] zowel het een als het ander voldoende aannemelijk gemaakt. Niet goed valt in te zien hoe zonder het stellen van specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden. De toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 waar de gemeente in dit verband naar verwijst, kan haar niet baten aangezien deze enkele toepasselijkverklaring niet zonder meer als een dergelijke aanduiding van minimumeisen kan gelden.

Waar de bedoelde minimumeisen in het bestek ontbreken, dient de door [bedrijf 1] ingediende variant in de omschrijving die daarvan door de gemeente in de processtukken is gegeven naar het voorlopig oordeel van het hof te worden aangemerkt als een inschrijving die niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het bestek als be-doeld in artikel 2.25.1 ARW 2005 en die bijgevolg ongeldig moet worden geacht.

De consequentie hiervan is dat ingevolge de aanbestedingssystematiek van het ARW 2005 geen varianten zijn toegestaan en alleen besteksconforme inschrijvingen in aanmerking genomen kunnen worden. Dat betekent dat de gemeente van de besteksconforme inschrijvingen de inschrijving met de laagste prijs had moeten aanmerken als de winnende inschrijving, dat wil zeggen de besteksconforme inschrijving van [appellante]. Door dat niet te doen, handelt de gemeente naar het voorlopig oordeel van het hof jegens [appellante] onrechtmatig.

Vervolgens is de vraag of en in hoeverre de vorderingen van [appellante] voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. Voor zover het eerste onderdeel van die vordering, het uitspreken van oordeel dat de gemeente onrechtmatig handelt jegens [appellante] door in strijd met het aanbestedingsrecht te handelen, als een afzonderlijke vordering beschouwd dient te worden, komt dit niet voor toewijzing in aanmerking aangezien een kort geding als dit zich niet leent voor een dergelijke declaratoire uitspraak in het dictum. Dit laat overigens onverlet het hiervoor onder 4.11 weergegeven oordeel.

Met betrekking tot de vraag of en in hoeverre de primaire en subsidiaire vorderingen van [appellante], die beide uitgaan van schorsing van de procedure en/of de opdracht, voor toewijzing vatbaar zijn, dient het hof een belangenafweging te maken.

Het zwaarwegende belang aan de zijde van [appellante] is onmiskenbaar. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft zij te kennen gegeven de uitvoering van de te gunnen opdracht voorop te stellen en haar besteksconforme inschrijving daartoe gestand te blijven doen. Zowel het daadwerkelijk kunnen uitvoeren van de opdracht als de verbetering van haar positie daardoor bij eventuele volgende aanbestedingen zijn belangen die hierbij in aanmerking genomen dienen te worden.

Aan de zijde van de gemeente bestaan evenwel evenzeer belangen die als zwaarwegend bestempeld kunnen worden. Volgens de aankondiging dient het werk uiterlijk 30 mei 2008 opgeleverd te worden, terwijl de gemeente onbetwist heeft gesteld dat op haar een wettelijk verplichting rust om uiterlijk einde 2008 de werken geheel gerealiseerd te hebben. Verder heeft de gemeente in dit verband onbetwist gesteld dat de werken samenhangen met veel omvangrijker infrastructurele werken waaronder de aanleg van de A73. Verder dient in aanmerking genomen te worden dat na de uitspraak in eerste aanleg en vóór het uitbrengen van de appeldagvaarding de opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing is verstrekt aan [bedrijf 1]. Deze is inmiddels begonnen met de uitvoering daarvan en zal voor de aanvang van de bouwvakvakantie, half juli a.s., reeds een aantal werkzaamheden dienen te verrichten.

Door de onderhavige procedure is vertraging opgetreden, maar dat is tot op zekere hoogte inherent aan het gegeven dat teleurgestelde inschrijvers recht op een reële mogelijkheid om de gunningsbeslissing aan te vechten. Verdere vertraging is evenwel naar het voorlopig oordeel van het hof uit een oogpunt van algemeen belang niet aanvaardbaar te achten. Het hof betrekt hierbij dat het optreden van [appellante] ten opzichte van de gemeente niet voortvarend is geweest. Zij heeft de discussie over het gunningscriterium eerst na de gunningsbeslissing aan de orde gesteld. Dat leidt, zowel gezegd, weliswaar niet tot het aannemen van rechtsverwerking maar deze weinig actieve opstelling mag bij deze belangenafweging wel een rol spelen. Verder heeft zij op de laatste dag van de appeltermijn gedagvaard terwijl het op haar verzoek een spoedappel betreft. Dat mag, maar het wijst ook niet op een actieve opstelling ten aanzien van de aanbestedingsprocedure en de belangen die daarbij in het geding zijn. Daarnaast dient ook het eveneens zwaarwegende belang van [bedrijf 1] die wat haar betreft op regelmatige wijze de opdracht gegund heeft gekregen en daaraan uitvoering geeft, in de overwegingen betrokken te worden.

Bij de afweging van de belangen speelt voorts een rol dat [appellante] naar het voorlopig oordeel van het hof ingeval van gunning aan [bedrijf 1] daadwerkelijk aanspraak zal kunnen maken op schadevergoeding nu uit de processtukken blijkt dat [appellante] de laagste besteksconforme inschrijving heeft ingediend en de gemeente niet heeft gesteld dat [appellante] een niet-passende aanbieding heeft gedaan.

Bij een afweging van de betrokken belangen komt het hof tot het oordeel dat die van [appellante] bij toewijzing van haar (primaire en subsidiaire) vorderingen niet opwegen tegen de belangen die voor de gemeente op het spel staan bij verdere uitvoering van de aangevangen werk-zaamheden. Voor [appellante] zal een en ander zich dienen op te lossen in een vordering tot schadevergoeding tegen de gemeente.

De slotsom is dat de vorderingen van [appellante] worden afgewezen en dat het vonnis waarvan beroep in zoverre, zij het op andere gronden, wordt bekrachtigd. Dat geldt niet voor de proceskosten. Het resultaat van deze procedure is immers dat de gemeente ten aanzien van het kernpunt van het geschil inhoudelijk in het ongelijk is gesteld. Nu dit evenwel niet heeft geleid tot toewijzing van de vorderingen zal het hof de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep tussen partijen compenseren.

Het hof:

bekrachtigt, op andere gronden, het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de daarin opgenomen proceskostenveroordeling;

vernietigt het vonnis ten aanzien van die proceskostenveroordeling en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

compenseert de kosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Pijnacker Hordijk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 juli 2007.