Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.2.4:9.3.2.4 Kwalitatieve rechten en verplichtingen

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/9.3.2.4

9.3.2.4 Kwalitatieve rechten en verplichtingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a)Inleiding

Het is mogelijk dat partijen voor geschillen betreffende een kwalitatief recht of een kwalitatieve verplichting arbitrage zijn overeengekomen. Het is de vraag of de overeenkomst tot arbitrage met de overgang van het kwalitatief recht of de kwalitatieve verplichting mede overgaat.

Ik zal thans eerst ingaan op de vraag of de overeenkomst tot arbitrage als "tegenprestatie" voor het kwalitatief recht en voor de kwalitatieve verplichting in aanmerking komt, en voorts of de overeenkomst tot arbitrage als gevolg daarvan met de overgang van het kwalitatief recht of de kwalitatieve verplichting mede overgaat (zie 9.3.2.4 sub b respectievelijk c). Vervolgens zal ik bezien of wij de bepalingen inzake de gevolgen van de overgang van vorderingen en de gevolgen van schuldoverneming op de overgang van een kwalitatief recht en de overgang van een kwalitatieve verplichting mogen toepassen, en wat de gevolgen daarvan zijn voor de overeenkomst tot arbitrage (zie 9.3.2.4 sub d).

(b)Tegenprestatie voor kwalitatief recht

Art. 6:251 lid 1 BW bepaalt met betrekking tot het kwalitatief recht als volgt:

’Staat een uit een overeenkomst voortvloeiende voor overgang vatbaar recht in een zodanig verband met een aan de schuldeiser toebehorend goed, dat hij bij dat recht slechts belang heeft, zolang hij het goed behoudt, dan gaat dat recht over op degene die dat goed onder bijzondere titel verkrijgt."

Gesuggereerd wordt wel dat de overeenkomst tot arbitrage als een tegenprestatie voor het kwalitatief recht kan worden aangemerkt als bedoeld in art. 6:251 lid 2 BW.1 Art. 6:251 lid 2 BW luidt:

’Is voor het recht een tegenprestatie overeengekomen, dan gaat de verplichting tot het verrichten van die tegenprestatie mede over, voor zover deze betrekking heeft op de periode na de overgang. De vervreemder blijft naast de verkrijger jegens de wederpartij aansprakelijk, behoudens voor zover deze zich na de overgang in geval van uitblijven van de tegenprestatie van haar verbintenis kan bevrijden door ontbinding of beëindiging van de overeenkomst."

Indien wij de overeenkomst tot arbitrage als "tegenprestatie" mogen aanmerken, zal de schuldenaar zich jegens de verkrijger van het recht op grond van art. 6:251 lid 2 BW op de overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen. De verkrijger moet de overeenkomst tot arbitrage dulden.2 Overigens moet worden aangenomen dat de verkrijger zich ook jegens de schuldenaar op de overeenkomst tot arbitrage zal kunnen beroepen. Als wij de overeenkomst tot arbitrage als "tegenprestatie" aanmerken, gaat zij als geheel mede over. De bepaling in art. 6:251 lid 2 BW dat "de verplichting tot het verrichten van de tegenprestatie" mee overgaat, mag mijns inziens niet anders worden uitgelegd.

De vraag of een overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot een kwalitatief recht met dat recht mede overgaat, wordt in arbitrale jurisprudentie uiteenlopend afgedaan.3 Zelf vraag ik mij sterk af of de overeenkomst tot arbitrage als een "tegenprestatie" als bedoeld in art. 6:251 lid 2 BW in aanmerking komt.4 In de discussie hieromtrent blijven bepaalde elementen uit art. 6:251 lid 2 BW volledig buiten beschouwing. Ik denk hierbij aan de bepaling dat het moet gaan om een tegenprestatie voor het recht en de verplichting tot het verrichten van de tegenprestatie. De formulering duidt mijns inziens niet op een overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot het desbetreffende recht. Ook de bepaling dat de vervreemder naast de verkrijger jegens de wederpartij aansprakelijk blijft, duidt niet op rechten en verplichtingen die uit een overeenkomst tot arbitrage voortvloeien (zie voorts 9.3.2.4 sub d).

(c)Tegenprestatie voor kwalitatieve verplichting

Indien de overeenkomst tot arbitrage met een kwalitatief recht mede overgaat, ligt het voor de hand dat hetzelfde heeft te gelden voor de overeenkomst tot arbitrage betreffende een kwalitatieve verplichting, dit (mede) omdat de regeling dienaangaande het spiegelbeeld vormt van de regeling voor het kwalitatief recht.5

Art. 6:252 lid 1 BW bepaalt met betrekking tot de kwalitatieve verplichting het volgende:

’Bij een overeenkomst kan worden bedongen dat de verplichting van een der partijen om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een haar toebehorend registergoed, zal overgaan op degenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen, en dat mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het goed zullen verkrijgen."

Bij de overgang van de verplichting gaat het recht op een tegenprestatie die voor de verplichting is overeengekomen mede over. Art. 6:252 lid 4 BW luidt:

’Is voor de verplichting een tegenprestatie overeengekomen, dan gaat bij de overgang van de verplichting het recht op de tegenprestatie mee over, voor zover deze betrekking heeft op de periode na de overgang en ook het beding omtrent deze tegenprestatie in de registers ingeschreven is."

Voor de verkrijger gaan niet alleen de lasten, maar ook de lusten mee over.6 Wordt ook thans de overeenkomst tot arbitrage aangemerkt als een tegenprestatie voor de verplichting als bedoeld in art. 6:252 lid 4 BW, dan zal de verkrijger zich met betrekking tot geschillen betreffende de verplichting jegens de wederpartij van de vervreemder op de overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen.7 Wellicht is het dáárom dat de kwalificatie van overeenkomst tot arbitrage als "tegenprestatie" in art. 6:252 lid 4 BW op minder bezwaren lijkt te stuiten dan de kwalificatie van de overeenkomst tot arbitrage als "tegenprestatie" in art. 6:251 lid 2 BW:

’Tegen het arbitraal beding als tegenprestatie voor een kwalitatieve verplichting schijnt minder bezwaar te bestaan."8

Ik meen evenwel dat, als de verkrijger zich jegens de wederpartij van de vervreemder op de overeenkomst tot arbitrage zal kunnen beroepen, andersom, de wederpartij van de vervreemder zich jegens de verkrijger op de overeenkomst tot arbitrage zal mogen beroepen. De bepaling in art. 6:252 lid 4 BW dat alleen "het recht op de tegenprestatie" overgaat mag mijns inziens niet anders worden uitgelegd. De overeenkomst tot arbitrage gaat als geheel mede over. Anders wordt mijns inziens ten onrechte onderscheid gemaakt tussen de verkrijger en de wederpartij van de vervreemder. Ik zie niet in waarom de wederpartij van de vervreemder, als de verkrijger zich jegens de wederpartij van de vervreemder op de overeenkomst tot arbitrage kan beroepen, het recht zich op de overeenkomst tot arbitrage te beroepen bij de overgang van de verplichting zal verliezen. Overigens zal de verkrijger van het goed de overeenkomst tot arbitrage, als wij die als "tegenprestatie" mogen aanmerken, ingevolge art. 6:252 lid 4 BW slechts jegens de wederpartij van de vervreemder kunnen inroepen als de overeenkomst tot arbitrage specifiek uit de registers blijkt.

Voor de kwalificatie van de overeenkomst tot arbitrage als "tegenprestatie" bestaan mijns inziens dezelfde (met name op de tekst gegronde) bedenkingen als zojuist met betrekking tot de overeenkomst tot arbitrage als "tegenprestatie" als bedoeld in art. 6:251 lid 2 BW uiteengezet. Ik zie voorts niet in waarom op dit punt minder bezwaren zouden bestaan dan bij de overgang van de overeenkomst tot arbitrage bij het kwalitatief recht (zie voorts 9.3.2.4 sub d).

(d) Overgang van vorderingsrecht en schuldoverneming

Al met al meen ik dat het enigszins gewrongen is de overgang van de overeenkomst tot arbitrage te zien als een overgang van de "tegenprestatie" als bedoeld in art. 6:251 lid 2BW en art. 6:252 lid 4 BW.9 Mijns inziens zullen wij veeleer aansluiting moeten zoeken bij de bepalingen over de gevolgen van de overgang van vorderingen als bedoeld in art. 6:142 BW en art. 6:145BW en de schuldoverneming als bedoeld in art. 6:157 BW.

Voor de overgang van het kwalitatief recht zouden wij art. 6:142BW en art. 6:145BW kunnen toepassen:

’Na dit alles lijkt het nog maar een kleine stap om ook een rechtsopvolger ter zake van een kwalitatief recht als bedoeld in art. 6:251 rechten en verplichtingen te geven uit hoofde van een arbitraal beding waaraan dat kwalitatieve recht oorspronkelijk onderworpen mocht zijn. Aan de actiefkant is het arbitraal beding te beschouwen als een nevenrecht dat van rechtswege het kwalitatieve recht volgt overeenkomstig de ratio van art. 6:142 (al spreekt de tekst van art. 6:142 slechts van vorderingen en niet van andere rechten). Aan de passiefkant is het arbitraal beding te beschouwen als een verweermiddel waarvan de schuldeiser niet beroofd mag worden overeenkomstig de ratio van art. 6:145 (al spreekt ook de tekst van art. 6:145 slechts van vorderingen). (...)."10

Zelfs kan worden aangenomen dat art. 6:142BW en art. 6:145BW rechtstreeks van toepassing zijn op de overgang van kwalitatieve rechten:

’De wijzen waarop vorderingen en schulden overgaan zijn hoofdzakelijk elders in het wetboek geregeld. (...). Daarnaast zijn er nog specifieke gevallen van overgang van vorderingsrechten, zowel krachtens rechtshandeling als op grond van de wet, zoals subrogatie (afd. 6.2.2), de contractsoverneming (art. 6:159), de overgang van kwalitatieve rechten (art. 6:251), de gevallen waarin een contractuele rechtspositie van rechtswege op een ander overgaat (bijvoorbeeld huur, art. 1612 BW), art. 7:420 (middellijke vertegenwoordiging), etc. (...)."11 [cursief toegevoegd]

Het vorenstaande brengt met zich dat bij de overgang van een kwalitatief recht de met betrekking tot het recht gesloten overeenkomst tot arbitrage als nevenrecht mede overgaat en dat de verkrijger van het kwalitatief recht zich jegens de schuldenaar op de overeenkomst tot arbitrage kan beroepen (art. 6:142 lid 1 BW). De schuldenaar zal zich, andersom, jegens de verkrijger van het kwalitatief recht op de overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen (art. 6:145 BW) (zie 9.3.2.2 sub a).

Voor de overgang van de kwalitatieve verplichting zouden wij aansluiting kunnen zoeken bij de gevolgen van schuldoverneming•

’Ook schulden kunnen op een andere schuldenaar overgaan. Afd. 6.2.3 regelt de schuldoverneming. Daarnaast denke men — behalve aan de reeds genoemde wijzen van verkrijging onder algemene titel en van het overgaan van een contractuele rechtspositie aan de overgang van rechtswege van kwalitatieve verbintenissen (art. 6:251) [lees: art. 6:252] en van de tegenover een kwalitatief recht staande verbintenis (art. 251 lid 2)

(…)”12[tekst toegevoegd]

Op de overgang van de kwalitatieve verplichting zouden wij art. 6:157 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing kunnen achten:

’Voor andere gevallen van overgang van een schuld onder bijzondere titel dan de in deze afdeling behandelde, zie men de art. 6:144, 6:251 lid 2, 6:252 (kwalitatieve verbintenis) en de (...) genoemde gevallen waarin een contractuele rechtspositie van rechtswege op een rechtsopvolger overgaat. Art. 6:157 zal hier vaak van overeenkomstige toepassing zijn. (...)”13

Zulks betekent dat de wederpartij van de vervreemder van het registergoed een overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot een kwalitatieve verplichting bij de overgang van de verplichting jegens de verkrijger van het goed (op wie de verplichting is overgegaan) kan inroepen (vgl. art. 6:157 lid 1 BW). Andersom, zal de verkrijger zich jegens de wederpartij op de overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen (zie 9.3.2.2 sub d).

Voor de werking van de "kwalitatieve verplichting" als bedoeld in art. 6:252 lid 1 BW verlangt de wet dat het beding waarin zij is opgenomen in de openbare registers is ingeschreven (art. 6:252 lid 2 BW). Het is geheel niet duidelijk of de overeenkomst tot arbitrage als nevenverschijnsel van de overeenkomst tussen partijen slechts mede overgaat als de overeenkomst tot arbitrage zelf ook uit de openbare registers blijkt. Daartoe valt op grond van de tekst van art. 6:252 lid 1 BW (die inschrijving van de "overeenkomst tussen partijen" verlangt) en het voorschrift in art. 6:252 lid 4 BW (dat de overgang van de tegenprestatie voor de verplichting afhankelijk stelt van inschrijving van het beding omtrent de tegenprestatie) wel wat te zeggen. Uit praktisch oogpunt zal het in elk geval moeten worden aangeraden de overeenkomst tot arbitrage mede in te schrijven, al is het alleen om te voorkomen dat een partij bezwaar maakt dat zij het beding niet kende omdat het niet in de registers was ingeschreven.14

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.