3.3.2.2 Afwijzing van herkansingsvorderingen in kort geding

71. Een blik op de jurisprudentie leert dat de afwijzing van herkansingsvorderingen in de rechtspraak, vooral in de kortgedingrechtspraak, wel wordt onderbouwd met een beroep op de goede procesorde.1 In het in 1983 gewezen arrest Leutscher/Van Twijn 11,2 besliste de Hoge Raad:

Hoewel Hoge Raad noch hof in zijn uitspraak nader motiveert waarom het herhalen van de reeds berechte vordering in strijd is met een goede procesorde, is de beslissing in het licht van de hiervoor, in nr. 69, genoemde belangen alleszins begrijpelijk.

72. Opvallend is dat de Hoge Raad elf jaar na de zojuist genoemde uitspraak niet de goede procesorde, maar misbruik van procesrecht aanvoerde als grond waarop de behandeling van een herhaalde vordering in kort geding kan afstuiten. In de uitspraak Kloes/Fransman3 overwoog de Hoge Raad dat

'anders dan het Hof heeft aangenomen, de enkele omstandigheid dat de eisende partij in kort geding niet in hoger beroep was gekomen van het vonnis in een eerder kort geding waarin hij (mede) dezelfde feiten aan zijn vordering ten grondslag had gelegd, niet behoeft mee te brengen dat de rechter in het tweede kort geding zich moet onthouden van een (herhaald) onderzoek van die feiten. Wel kan dat achterwege laten van hoger beroep onder omstandigheden bijdragen tot het oordeel dat het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening misbruik van procesrecht oplevert (...).'

Het enkele feit dat eiser zijn vordering herhaalt, houdt naar het oordeel van de Hoge Raad op zichzelf nog geen misbruik van procesrecht in. Wel kan het opnieuw en op inhoudelijk dezelfde gronden in kort geding vorderen van een eerder in kort geding geweigerde voorziening onder omstandigheden misbruik van procesrecht opleveren.

73. De ontbrekende schakel tussen het arrest Leutscher/Van Twijn IV en het arrest Kloes/Fransman is het in 1993 gewezen arrest Dogan & Kenouche/De Staat4In het hoger beroep van die zaak had het hof vooropgesteld dat appellanten

Vervolgens besliste het hof dat dergelijke nieuwe feiten en omstandigheden zich niet hadden voorgedaan. In cassatie hadden appellanten als eisers tot cassatie echter wel succes. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest dat voorop staat

Een dergelijk misbruik zou zich volgens de Hoge Raad kunnen voordoen en tot het ter zijde laten van de nieuwe stellingen kunnen leiden, indien die stellingen 'in weerwil van een redelijk belang van de tegenpartij dat ook daarop reeds destijds terstond zou worden beslist, in het eerste kort geding zonder redelijke grond zijn achtergehouden.' Daarbij kan van belang zijn of de betreffende stellingen na het tweede kort geding alsnog in een nog niet geëindigd hoger beroep van het eerste kort geding aan de orde kunnen worden gesteld.

De Hoge Raad vernietigde vervolgens het arrest van het hof, omdat het, voor zover het van een andere opvatting was uitgegaan, blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel omdat, voor zover het niet van een onjuiste opvatting was uitgegaan, niet begrijpelijk was dat aan de maatstaf voor het terzijde laten van stellingen op grond van misbruik van procesrecht was voldaan.

74. Waarom de Hoge Raad in het arrest Dogan & Kenouche/De Staat heeft gekozen voor het criterium van misbruik van procesrecht en niet voor het criterium van een goede procesorde, wordt uit dat arrest niet duidelijk. De aangevoerde cassatiemiddelen richtten zich niet tegen de door het hof aangelegde toetsing aan de goede procesorde. Wel overwoog A-G Mok in een slotopmerking van zijn conclusie dat de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat het instellen van het tweede kort geding gerechtvaardigd was omdat eisers, na de afwijzing van de vorderingen in het eerste kort geding, anders zouden kunnen worden uitgezet, aanleiding kan geven tot het maken van misbruik van procesrecht. Alle vreemdelingen aan wie een verblijfstitel is geweigerd, zouden dan immers door het instellen van een in beginsel eindeloze reeks korte gedingen, en het spreiden van de beschikbare gegevens over die gedingen, hun verblijf in Nederland kunnen rekken.

In het arrest Kloes/Fransman legde de Hoge Raad vervolgens, onder verwijzing naar het arrest in de zaak Dogan & Kenouche/De Staat, het criterium van misbruik van procesrecht ook aan ter beoordeling van de toelaatbaarheid van een op inhoudelijk dezelfde gronden herhaalde vordering. Van nieuwe stellingen die in een eerder kort geding aangevoerd hadden moeten worden, was in de zaak Kloes/Fransman geen sprake. Eiser beriep zich immers mede op feiten die zich pas na de behandeling van de zaak in het eerste kort geding hadden voorgedaan. Dat eiser deze feiten ook in hoger beroep van het vonnis in het eerste kort geding had kunnen aanvoeren, indien hij hoger beroep zou hebben ingesteld, doet aan de toelaatbaarheid van een onderzoek naar deze nieuwe feiten in een tweede kort geding niet af. Slechts indien aan het opnieuw gevorderde dezelfde feiten ten grondslag worden gelegd, kan de omstandigheid dat de eisende partij niet tegen het eerste vonnis in kort geding hoger beroep heeft ingesteld, bijdragen aan het oordeel dat de herhaalde vordering misbruik van procesrecht oplevert.5

75. Ter beantwoording van de vraag of een partij met het instellen van een herkansingsvordering misbruik van procesrecht maakt, kan de algemene wettelijke regeling van de figuur misbruik van bevoegdheid in art. 3:13 BW houvast geven. Aansluitend bij deze wettelijke regeling kan men stellen dat een partij in ieder geval misbruik van procesrecht maakt, indien zij met het aanvoeren van de nieuwe stellingen in een tweede kort geding uitsluitend beoogt de wederpartij te benadelen, haar bevoegdheid om een tweede kort geding aanhangig te maken oneigenlijk gebruikt, of indien zij, gelet op de onevenredigheid van haar belang bij het in een tweede kort geding aanvoeren van die stellingen en het belang van de tegenpartij bij een beoordeling van die stellingen in het eerste kort geding, naar redelijkheid niet tot het instellen van een tweede kort geding had kunnen komen. Anders dan de toetsing aan de goede procesorde filtert een toetsing aan het misbruikcriterium alleen extreme gevallen. Waar de goede procesorde al aan een herhaling van een vordering onder aanvoering van nieuwe stellingen in de weg zou kunnen staan, omdat het belang van eiser minder zwaarwegend is dan het belang van gedaagde, vergt het misbruikcriterium een onevenredigheid van belangen die de herhaling kennelijk onredelijk maakt of tot het oordeel leidt dat eiser zijn bevoegdheid oneigenlijk gebruikt.6 De toetsing aan de misbruikmaatstaf lijkt aldus, als een meer specifieke maatstaf dan de goede procesorde, minder ruimte aan de rechter te laten om een herhaling van een vordering af te wijzen, dan een toetsing aan de eisen van een goede procesorde.7

De verhouding tussen het leerstuk misbruik van procesrecht en de eisen van een goede procesorde zal uitgebreid aan bod komen in hoofdstuk 9.