7.6.3.2 Waarborging van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing

In artikel 2:333k lid 2 sub a BW is bepaald dat onderhandeld moet worden wanneer bij ten minste één van de fuserende vennootschappen in de zes maanden voorafgaande aan de datum van neerlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel gemiddeld meer dan vijfhonderd werknemers werkzaam zijn én op deze fuserende vennootschap regelingen met betrekking tot – vennootschapsrechtelijke – medezeggenschap van toepassing zijn. Deze twee vereisten werken cumulatief. De grens van vijfhonderd werknemers is enigszins arbitrair gekozen. Deze grens is alleen bedoeld om kleine en middelgrote ondernemingen, die minder dan vijfhonderd werknemers in dienst hebben, uit te zonderen van toepassing van de regeling voor de medezeggenschap bij grensoverschrijdende fusie.1

Bij analoge toepassing van artikel 2:333k lid 2 sub a BW bij grensoverschrijdende splitsing, zou naar mijn mening alleen onderhandeld moeten worden over vennootschapsrechtelijke medezeggenschap indien bij de splitsende vennootschap ten minste vijfhonderd werknemers werkzaam zijn én een regeling van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van toepassing is. Op die manier zijn kleine en middelgrote ondernemingen uitgezonderd van de toepassing van de regeling omtrent behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. Bij een outbound-grensoverschrijdende splitsing wordt in dat geval onderhandeld op basis van analoge toepassing van artikel 2:333k lid 2 sub a BW, bij een inbound-grensoverschrijdende splitsing wordt onderhandeld op basis van analoge toepassing van artikel 16 lid 2 Tiende richtlijn en de wetgeving waarmee deze bepaling werd geïmplementeerd in het recht van de andere staat dat van toepassing is op de splitsende vennootschap.

Het tweede geval waarin op basis van artikel 2:333k BW onderhandeld moet worden over de medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap bij grensoverschrijdende fusie is wanneer op één van de fuserende vennootschappen regelingen met betrekking tot medezeggenschap van toepassing zijn en de verkrijgende, door Nederlands recht beheerste vennootschap niet voldoet aan de bepalingen van het structuurregime. Deze bepaling is een implementatie van artikel 16 lid 2 sub a Tiende richtlijn, op basis waarvan onderhandeld moet worden indien de nationale wetgeving van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap niet voorziet in ten minste hetzelfde niveau van werknemersmedezeggenschap dat van toepassing is in de betrokken fuserende vennootschappen.

Het is maar de vraag of de Nederlandse wetgever artikel 16 lid 2 sub a Tiende richtlijn juist heeft geïmplementeerd. Artikel 16 lid 2 sub a Tiende richtlijn bevat slechts het ‘voor-na-beginsel’, op basis waarvan ten gevolge van de grensoverschrijdende fusie na de grensoverschrijdende fusie bij de verkrijgende vennootschap vennootschapsrechtelijke medezeggenschap niet ‘op een lager niveau’ (gemeten naar het absolute aantal leden in het toezichthoudend of het bestuursorgaan waarop werknemers invloed kunnen uitoefenen door bijvoorbeeld een benoemingsrecht of aanbevelingsrecht), mag plaatsvinden dan voor de grensoverschrijdende fusie bij de verdwijnende vennootschap(pen) het geval was.

De wijze van implementatie van artikel 16 lid 2 sub a Tiende richtlijn in artikel 2:333k lid 2 sub b BW is door de minister van Justitie gemotiveerd met de stelling dat het recht van de ondernemingsraad personen aan te bevelen als commissaris in de zin van artikel 2:158 lid 5 BW / artikel 2:268 lid 5 BW van hogere orde is dan het versterkte aanbevelingsrecht voor een derde van het aantal leden van de raad van commissarissen (artikel 2:158 lid 6 BW / artikel 2:268 lid 6 BW) en dat bij een grensoverschrijdende fusie tussen vennootschappen met vennootschapsrechtelijke medezeggenschap de vergelijking van zeggenschapsniveaus van de fuserende vennootschappen altijd in het voordeel van Nederland zal uitvallen. In de literatuur is deze visie, mijn inziens terecht, omstreden.2 In de eerste plaats is het algemene aanbevelingsrecht van artikel 2:158 lid 5 BW / artikel 2:268 lid 5 BW geen aanbevelingsrecht waaraan de raad van commissarissen zich moet houden, terwijl dat wel het geval is bij het versterkte aanbevelingsrecht in de zin van artikel 2:158 lid 6 BW / artikel 2:268 lid 6 BW. Bij een grensoverschrijdende fusie van een vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere staat waarbij drie leden van het toezichthoudend orgaan worden benoemd door (vertegenwoordigers3 van) werknemers en een verkrijgende door Nederlands recht beheerste vennootschap waarop het structuurregime van toepassing is met een raad van commissarissen van zes leden waarbij conform artikel 2:158 lid 6 BW / artikel 2:268 lid 6 BW twee leden worden benoemd door de ondernemingsraad, kan wel degelijk een verlies van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap optreden. Het structuurregime omvat in dat geval geen ‘zwaardere’ vennootschapsrechtelijke medezeggenschap dan bekend was bij de verdwijnende vennootschap. De vergelijking van medezeggenschapsniveaus valt dan niet uit in het voordeel van Nederland. In de tweede plaats kent de toepasselijkheid van het structuurregime een aanlooptijd van drie jaren (artikel 2:154 lid 1 BW / artikel 2:264 lid 1 BW). Bij het (nog) niet van toepassing zijn van het structuurregime op de verkrijgende vennootschap zou vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij de verkrijgende, door Nederlands recht beheerste vennootschap eveneens op een lager niveau kunnen plaatsvinden dan bij de verdwijnende vennootschap. In dat geval zou in principe onderhandeld moeten worden. De minister van Justitie heeft opgemerkt dat onderhandelingen kunnen worden volkomen wanneer de verkrijgende vennootschap in zo een geval vrijwillig het structuurregime toepast.4

Los van de vraag of artikel 16 lid 2 sub a Tiende richtlijn juist door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd is, rijst de vraag hoe artikel 2:333k lid 2 sub b BW naar analogie zou kunnen worden toegepast bij grensoverschrijdende splitsing. Bij een outbound-grensoverschrijdende splitsing, waarbij de door Nederlands recht beheerste splitsende vennootschap een regeling omtrent vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent, zoals het structuurregime, en de verkrijgende vennootschap(pen) geen regeling omtrent medezeggenschap kennen, kunnen medezeggenschapsrechten verloren gaan en zal, bezien vanuit artikel 16 lid 2 sub a Tiende richtlijn en de daarop gebaseerde implementatiewetgevingen van de lidstaten waarvan het recht van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), onderhandeld moeten worden over de medezeggenschap.

Bij een inbound-grensoverschrijdende splitsing, waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap, zou, indien de splitsende vennootschap een vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent, onderhandeld moeten worden, tenzij het structuurregime van toepassing is op de verkrijgende door Nederlands recht beheerste vennootschap. Bij toepassing van het structuurregime bij de verkrijgende door Nederlands recht beheerste vennootschap zou bij de weging van medezeggenschapsniveaus niet moeten worden gekeken naar het algemene aanbevelingsrecht zoals bedoeld in artikel 2:158 lid 5 BW / artikel 2:268 lid 5 BW, maar naar het versterkte aanbevelingsrecht in de zin van artikel 2:158 lid 6 BW / artikel 2:268 lid 6 BW.

Toepassing van het structuurregime kent een aanlooptijd van drie jaren. De minister van Justitie heeft wat betreft grensoverschrijdende fusie opgemerkt dat de5 door Nederlands recht beheerste verkrijgende vennootschap bij een grensoverschrijdende fusie onderhandelingen kan vermijden door het structuurregime vrijwillig toe te passen.6 Bij een analoge toepassing van artikel 2:333k lid 2 sub b BW bij een grensoverschrijdende splitsing zou de verkrijgende, door Nederlands recht beheerste vennootschap eveneens het structuurregime vrijwillig kunnen toepassen. Echter, ook bij vrijwillige toepassing van het structuurregime, zal nog wel in het oog moeten worden gehouden of geen verlies van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap optreedt, waarbij gekeken moet worden naar het absolute aantal leden van het toezichthoudend orgaan waarop de (vertegenwoordigers van) werknemers invloed op kunnen uitoefenen.

De Tiende richtlijn schrijft voor dat tevens onderhandeld moet worden in het geval het op de verkrijgende vennootschap toepasselijke recht niet voorschrijft dat werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de verkrijgende vennootschap hetzelfde recht tot uitoefening van medezeggenschapsrechten hebben als de werknemers in de lidstaat waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft (artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn).7 De minister van Justitie heeft, met een zeer summiere motivering, implementatie van deze bepaling in de Nederlandse wetgeving niet noodzakelijk geacht.8

De vraag rijst of de Nederlandse wetgever artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn wel goed heeft geïmplementeerd door geen bepaling in nationale wetgeving op te nemen voor deze uitzondering. In de Memorie van Toelichting is het achterwege laten van een bepaling ter implementatie van artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn als volgt gemotiveerd:

Het lijkt erop dat de minister van Justitie uitging van het standpunt dat het Nederlandse structuurregime niet beperkt is tot het Nederlandse territoir en tevens ziet op in andere lidstaten gelegen vestigingen van de verkrijgende vennootschap. Roest heeft zich afgevraagd of deze constatering in de Memorie van Toelichting wel juist is10De medezeggenschap zoals vervat in artikel 2:158 BW / artikel 2:268 BW geeft rechten aan de (centrale) ondernemingsraad. In de (centrale) ondernemingsraad zijn geen werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen vertegenwoordigd. Dientengevolge kunnen deze werknemers ook geen medezeggenschap uitoefenen. Met andere woorden: de medezeggenschap werkt niet ‘extraterritoriaal’ in die zin, dat het medezeggenschapsrecht zich uitstrekt tot werknemersrechten van werknemers in andere lidstaten. Deze werknemers zijn in ieder geval niet betrokken in het vertegenwoordigend orgaan dat aanbevelingen doet in de zin van artikel 2:158 lid 5/6 BW / artikel 2:268 lid 5/6 BW.

Op 20 juni 2013 heeft het Hof van Justitie van de EU inzake een infractie-procedure ingesteld door de Europese Commissie11 op basis van artikel 258 VwEU geoordeeld dat Nederland artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn niet juist heeft geïmplementeerd in de nationale wetgeving.12

De Commissie heeft aangevoerd dat Nederland artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn onjuist heeft geïmplementeerd en slechts artikel 16 lid 2 sub a Tiende richtlijn in aanmerking heeft genomen bij de implementatie van de Tiende richtlijn en heeft nagelaten de medezeggenschapsrechten van in Nederland werkzame werknemers overeenkomstig artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn uit te breiden tot de in andere lidstaten werkzame werknemers van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane of reeds bestaande, verkrijgende vennootschap.13 Daarmee druist volgens de Commissie de Nederlandse regeling in tegen de doelstelling van de Tiende richtlijn, namelijk om aan alle werknemers van een uit een grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap dezelfde medezeggenschapsrechten te verlenen, ongeacht in welke lidstaat zij werkzaam zijn.14 Nederland heeft daartegen aangevoerd dat artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn geen verplichting inhoudt voor lidstaten te waarborgen dat de medezeggenschapsregels worden uitgebreid tot de werknemers die in andere lidstaten werkzaam zijn. Volgens Nederland vindt die uitleg steun in artikel 16 lid 5 Tiende richtlijn.

Het Hof van Justitie van de EU oordeelde dat Nederland niet heeft betwist dat in de Nederlandse wet niet de uitzondering is opgenomen als bedoeld in artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn. Het staat daarmee voor het Hof van Justitie van de EU vast dat de Nederlandse wetgeving niet bepaalt dat de werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap hetzelfde recht tot uitoefening van medezeggenschapsrechten hebben als de in Nederland werkzame werknemers.15 Het Hof van Justitie van de EU stelde daarmee vast dat de Nederlandse wetgeving niet bepaalt dat de werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap hetzelfde recht tot uitoefening van medezeggenschapsrechten hebben als de in Nederland werkzame werknemers.16

Het Hof van Justitie van de EU memoreert nog eens dat uit de tekst van artikel 16 lid 2 en lid 3 Tiende richtlijn en uit de doelstelling van die bepalingen volgt dat de regels betreffende werknemersmedezeggenschap van de lidstaat waar de statutaire zetel van de uit de fusie ontstane of reeds bestaande, verkrijgende vennootschap is gesitueerd, niet gelden indien het op deze vennootschap van toepassing zijnde nationale recht niet cumulatief voorziet in de twee gevallen die in artikel 16 lid 2 sub a en sub b Tiende richtlijn zijn bedoeld.

Volgens het Hof van Justitie van de EU heeft Nederland artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn niet correct geïmplementeerd en daarmee is niet verzekerd dat de werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van een vennootschap die uit een grensoverschrijdende fusie is ontstaan – of als reeds bestaande vennootschap is opgetreden als verkrijgende vennootschap – en haar statutaire zetel in Nederland heeft, dezelfde medezeggenschapsrechten hebben als de werknemers die in Nederland werkzaam zijn.

Met de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU is duidelijk geworden dat de Nederlandse wetgeving niet in overeenstemming is met artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn en dat in principe ook onderhandeld zou moeten worden over de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap indien bij grensoverschrijdende fusie de verkrijgende vennootschap wordt beheerst door Nederlands recht. Indien bij een grensoverschrijdende splitsing een door Nederlands recht beheerste vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap, doet zich dezelfde omstandigheid voor. Ook in dat geval zal naar mijn mening moeten worden onderhandeld over de medezeggenschap in de door Nederlands recht beheerste verkrijgende vennootschap.17

Los van de vraag of artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn juist geïmplementeerd is of niet, de vennootschap kan ook zelf een vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap hebben gecreëerd in haar statuten of in de statuten een vorm van medezeggenschap hebben neergelegd die bijvoorbeeld het resultaat is van onderhandelingen bij een voorgaande grensoverschrijdende fusie. Ook in die gevallen kan de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap na de fusie bij de verkrijgende, door Nederlands recht beheerste vennootschap zich niet uitstrekken tot de werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen van de verkrijgende vennootschap. Ook bij een grensoverschrijdende splitsing kan het geval zich voordoen dat de verkrijgende vennootschap(pen) wel een vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent of kennen, maar dat die medezeggenschap zich niet uitstrekt tot de in andere lidstaten gelegen vestigingen. In dat geval zou, naar analogie met artikel 16 lid 2 sub b Tiende richtlijn, eveneens onderhandeld moeten worden over de medezeggenschap.

Als eenmaal bepaald is dat onderhandeld zal worden over de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap(pen) bij een grensoverschrijdende splitsing, zou, bij een grensoverschrijdende splitsing waarbij meerdere verkrijgende vennootschappen optreden, naar mijn mening de procedure voor iedere verkrijgende vennootschap apart moeten worden doorlopen. Het ligt voor de hand om de BOG te formeren uit de groep werknemers die na de grensoverschrijdende splitsing werknemer zullen zijn van de betreffende verkrijgende vennootschap. Zou dat niet zo zijn, dan zouden de werknemers, na de grensoverschrijdende splitsing werkzaam bij verkrijgende vennootschap A, invloed hebben op de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij verkrijgende vennootschap B. Dat zou een vreemd effect zijn. Welke werknemers na de grensoverschrijdende splitsing bij welke vennootschap werkzaam zullen zijn, kan worden beschreven in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing.

Hierbij speelt ook nog de moeilijkheid dat wanneer de verkrijgende vennootschappen in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw worden opgericht, geen onderhandelingen kunnen worden gevoerd tussen het bestuur van de bij de splitsing opgerichte verkrijgende vennootschap en de (toekomstige) werknemers van deze vennootschap, vertegenwoordigd in een BOG. Een oplossing hiervoor zou kunnen zijn dat de onderhandelingen worden gevoerd door het bestuur van de splitsende vennootschap en de werknemers van de splitsende vennootschap die na de splitsing werkzaam zullen zijn bij de betreffende verkrijgende vennootschap.