4.3.7.4 Nieuwe stelling die betrekking heeft op een kwestie van openbare orde

199. Het enkele feit dat verweerder in cassatie in voorafgaande instanties heeft nagelaten bepaalde excepties op te werpen of stellingen te betrekken, staat er niet aan in de weg dat hij dat in cassatie alsnog doet, indien de kwestie die daardoor aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, ook ambtshalve door de Hoge Raad onderzocht had moeten worden. Dit zal het geval zijn als die kwestie een kwestie van openbare orde is, zoals de bevoegdheid van de Hoge Raad, de partijwaardigheid van partijen of, in sommige gevallen, de ontvankelijkheid van eiser. Een voorbeeld van dat laatste biedt het zojuist al besproken arrest Van Nunen c.s./Moerenburg.1

Eiser tot cassatie had nagelaten om, zoals door art. 3:29 lid 3 BW op straffe van niet-ontvankelijkheid voorgeschreven, het cassatieberoep tegen een door het hof uitgesproken verklaring van 'waardeloosheid' van een inschrijving in het kadaster, te doen inschrijven in het register van dat hof. Het beroep van verweerder op de niet-ontvankelijkheid van eiser, diende volgens eiser echter te stranden op strijd met de goede procesorde, dan wel verwerking van recht. Verweerder had immers, toen als geïntimeerde, in appèl ook geen beroep op de niet-ontvankelijkheid van eiser ex art. 3:29 lid 3 BW gedaan, terwijl eiser ook toen had verzuimd om, zoals toen door datzelfde artikel vereist, het hoger beroep te doen inschrijven in de registers ter griffie van de rechtbank.

De Hoge Raad kwam niet aan een beslissing op dit verweer toe, omdat hij, zoals in het vorige nummer bleek, dit verweer als te laat aangevoerd buiten beschouwing liet. Eiser voerde dit verweer immers pas in de schriftelijke toelichting, in plaats van in de door hem al eerder genomen conclusie van antwoord op exceptie. Ten overvloede overwoog de Hoge Raad echter dat de aangevoerde weren van eiser niet zouden kunnen slagen, op de gronden genoemd in de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense. In die conclusie betoogde de A-G dat het beroep van eiser op strijd met de goede procesorde niet kon slagen, omdat dit beroep eraan voorbijzag dat de kwestie van de ontvankelijkheid ambtshalve moet worden onderzocht. Hoewel de A-G dit niet expliciet noemde, lijkt voor dit oordeel van belang dat art. 3:29 lid 3 BW een bepaling van openbare orde is.2